臺北高等行政法院判決
105年度訴字第929號106年4月6日辯論終結原 告 陳秋國被 告 福建省連江縣地政局
（原稱：福建省連江縣地政事務所）代 表 人 曹爾元（主任）訴訟代理人 張舜焜上列當事人間所有權登記事件，原告不服連江縣政府中華民國105年5月22日連企法字第1050022176號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
1.本件起訴時被告代表人原為楊遠鵬，嗣於訴訟繫屬中變更為曹爾元，茲據被告新任代表人曹爾元具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
2.「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。本件原告起訴時，原聲明：訴願決定及原處分均撤銷，訟費用由被告負擔。嗣原告於訴訟中，追加訴之聲明為：訴願決定及原處分均撤銷，被告就原告105年1月5日收文字連地登還字第240號申請事件（○○○鄉○○段○○○○○○號土地返還登記案），作成同意返還之行政處分，訴訟費用由被告負擔（參本院卷p120）。核其所為訴之變更，與原聲明請求之基礎事實相同，僅將訴訟種類由撤銷之訴調整為課予義務之訴，揆諸前揭規定，應予准許。
二、事實概要：原告向被告申請連江縣○○鄉○○段○○○○○○號公有土地（下稱「系爭土地」）所有權登記，案經被告審查並於實地勘查已無事實上使用之情事，且目前現況為「公共道路及公共廣場」，核與民法第940條、第964條、第769條及第770條等之規定不符，依法不應予以登記，以105年3月14日連地所登駁字第122號通知書（下稱「原處分」）予以駁回。原告不服，提起訴願，經連江縣政府105年5月22日連企法字第1050022176號決定訴願駁回，原告不服，遂提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
1.系爭土地原為塘岐段733地號之一部分，依北竿鄉公所資料733地號上在民國56年8月30日即設有防空洞，但為非經有償徵收或價購等程序登記為公有之土地，為兩造所不爭。自81年11月7日戰地政務終止以後，防空洞廢棄不再繼續使用，已依法還給原告，原告也已取得所有權狀，系爭塘岐段733-1地號土地，在66年興建塘岐中正路國宅之後變為「公共道路及公共廣場用地」，現今仍繼續供作公共使用，因不具融通性，爰原告申請土地返還案遭被告駁回。然查「馬祖地區之土地，自民國38年起，非經有償徵收或價購等程序登記為公有，致原土地所有人或合於民法物權編施行法第9條規定之視為所有人或其繼承人喪失其所有權，......；土地管理機關有繼續使用土地之必要者，應依法向原土地所有人、視為所有人或其繼承人辦理徵收、價購或租用........」為103年01月08日修正之離島建設條例第9條第6項所明定。準此，本件原告申請返還土地，依法有據，被告未查明土地管理機關有無補辦徵收、價購或租用等情形，就以現況為「公共道路及公共廣場」為由駁回原告之申請，認事用法，有欠周嚴，容有違誤。
2.北竿鄉曾於88年辦理土地總登記，當年在公告期間，先父陳釵釵君曾於88年10月7日檢附土地四鄰證明書等文件，向被告申請土地總登記（即第一次登記），此次土地總登記，因被告行政作業的延宕，讓鄉民錯失適用「金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例第14條之1」（施行期間：自83年5月13日至87年6月26日止）返還土地之機會，因而遭被告駁回，但已可佐證系爭土地為原告所有，有土地登記申請書可稽（參本院卷p25-27）。
3.依離島建設條例第9條第8項規定：「...第6項申請返還土地，不受都市計晝法第52條、第53條、土地法第25條、國有財產法第28條、第33條、第35條或地方政府公產管理法令之限制。」依上開法文得知，馬祖地區之土地，自38年起，非經有償徵收或價構等程序登記為公有者，都要還地於民，且不受都市計晝法、土地法、國有財產法或地方政府公產管理法令之限制。系爭土地現雖為供公眾共同使用空間（現為公共道路及公共廣場），被告未依離島建設條例特別法作成返還土地之行政處分，卻錯誤援引最高法院72年台上字第5040號判決，有違特別法優於普通法原則。本件被告未優先適用離島建設條例第9條第6項規定，返還土地於原告，有錯誤援引法規命令，造成原告財產損失。
4.參訴願法第52條、行政院及各級行政機關訴願審議委員會組織規程第4條規定，本件依據訴願決定書所載，連江縣政府訴願審議委員會組織成員有：主任委員：張龍德（連江縣政府秘書長）、委員：陳孔官（連江縣政府稅捐處長）、委員:賈鵬鴻（連江縣政府政風室主任）、委員：洪獻章（連江縣議會法制室主任）、委員：林長貴（福建連江地方法院書記官）、委員：曹依立（連江縣政府消保官、已於105年3月16日退休）、委員：曾玉花（連江縣政府秘書）、委員：揚遠鵬（連江縣政府地政事務所代理主任）、委員：劉志淵（連江縣政府企劃室課員兼課長）。由委員名單得知，全都是政府機關各部門的官員，先不論有無法制專長，其中連江縣議會法制室主任、福建連江地方法院書記官是以何身分成為委員及連江縣政府企劃室課員兼課長，是否為本機關高級職員，或為行政人員，身分不明皆有待商榷，但已可確認沒有社會公正人士、學者、專家參與，其組織成員顯有瑕疵，並不符合上開法文規定，應可認定連江縣訴願審議委員會為不適法的組織，其所為之訴願決定，應推定為「違法」。
5.系爭土地原屬原告住宅側面防空洞之一部，按地籍資料地目編為：「雜」，於65年4月14日登記為縣有土地（所有權人連江縣；管理者：塘岐村公所），88年4月20日補辦65年土地總登記時，登記地目仍為：「雜」，面積為87.95平方公尺（參本院卷p98），直到95年經被告逕為分割為733-1地號面積13.89平方公尺、733地號面積74.06平方公尺，兩者相加仍為分割前733地號面積之和，足見733-1地號面積13.89平方公尺，至少在89年補辦土地總登記時，仍為防空洞面積之一部分，且95年逕為分割後733地號面積74.06平方公尺土地，現已發還原告，733-1地號面積13.89平方公尺既可認定在地政機關設立前還是防空洞面積之一部分，本應一併發還原告（參原處分卷p34）。
6.系爭土地為戰地政務時期被軍方徵用之土地，參軍事徵用法第33條、連江縣補償軍事徵用民地（產）暫行辦法第7條、第13條可知，軍方不在使用時也必須主動發還原業主。馬祖地區於81年11月7日終止戰地任務，在戰地任務期間因軍事原因被占用土地，本應依法發還原占有人。
7.並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。被告就原告105年1月5日收文字連地登還字第240號申請事件（○○○鄉○○段○○○○○○號土地返還登記案），作成同意返還之行政處分。訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
1.參民法第940條、第964條、第769條、第770、第771條段、土地法第54條規定，另參已於87年6月24日經總統明令廢止之「金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例」（下稱「安撫條例」），依該條例前於83年5月11日增訂之第14條之1第2項規定：「本條例適用地區之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人得檢具權利緣明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記」。行政院為解決馬祖地區土地問題於99年1月11日召開之專案小組第二次會議決議結論：「安輔條例第14之1條文公佈施行（83年5月13日）前已提出總登記測量申請，而於該條文公布施行期間登記案件程序尚未終結之案件，衡諸立法目的、體系解釋、平等原則，應有安輔條例之適用，不因其後該條例廢止而手受影響（內政部99年3月8日內授中辦字第0990723937號函）」，原告申請公有土地返還之申請時間，亦無安輔條例之適用。
2.參民法物權編施行法第9條規定：「依法得請求登記為所有人者，如第3條第1項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人。」另依行政院於101年2月9日專案小組第四次會議決議結論：「馬祖地區未完成登記之土地，於連江縣地政機關（單位）成立（按：連江縣地政機關於62年7月31日設立）前已具備民法769或770條規定之條件者，依民法物權編施行法第9條規定，自時效完成得請求登記之日起視為所有人；地政機關無須審查其自得請求登記之日起，迄登記完成時有否和平繼續占有之事實，於經審查無誤後逕依土地法規定進行公告，公告期滿無人異議即予產權登記；如有權利爭執之異議，則依土地法第59條第2項規定處理（內政部101年2月20日內授中辦地字第1016650259號函）」。
3.本案經被告派員赴系爭土地會勘結果，確認系爭土地現況為公用道路及公共廣場，有照片附卷足憑（參本院卷p88），申請時亦無繼續占有之事實，要堪認其於提出申請登記為所有權人時，並未和平繼續占有系爭土地，揆諸前開說明，被告以其不符民法第769條、第771條及940條等規定及改制前行政院77年度判字第893號判決旨意，否准原告之登記申請，洵無不合。
4.原告陳稱塘岐段733-1地號係分割自733地號土地，733地號土地在民國56年8月30日即設有防空洞等語，核與原告四鄰保証書所填自民國51年1月起至62年5月止，以自己所有之意思和平占有未登記土地作為住宅空地使用內容有間，顯然原告佔有期間已中斷，核原告提出之四鄰証明書不足採信，依法不應登記。
5.本件訴願決定，關於訴願委員會之成員陳述如下，包括主任委員：張龍德（連江縣政府秘書長，仍在任）、委員：陳孔官（連江縣政府稅捐處長，現任同縣財政稅務局局長）、委員：賈鵬鴻（連江縣政府政風室主任，現任同縣政風處處長）、委員：洪獻章（連江縣議會法制室主任，仍在任）、委員：林長貴（福建連江地方法院書記官，仍在任）、委員：曹依立（連江縣政府消保官，已於105年3月16日退休擔任律師，本次訴願決定時請假未參與）、委員：曾玉花（連江縣政府秘書，現任同縣行政處處長，本次訴願決定時請假未參與）、委員：揚遠鵬（連江縣政府地政事務所代理主任，現任同縣消保官，本次訴願決定時迴避未參與）、委員：劉志淵（連江縣政府企劃室課員兼課長，現任同縣行政處副處長）。
6.並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
五、兩造不爭之事實及兩造爭點：
1.如事實欄所述之事實，業據提出原處分（參本院卷p46）、訴願決定（參本院卷p13-16）、福建省連江縣地政事務所土地複丈成果圖（參本院卷p23）、福建省連江縣地政事務所93年8月6日連地所字第0930001990號函（參本院卷p24-27）、土地所有權狀（參本院卷p28）、105年1月5日收文字連地登還字第240號登記申請書（參本院卷p57-80）、福建省連江縣地政事務所104年9月18日連地所字第1040003358號函（參本院卷p81-83）、福建省連江縣地政事務所土地複丈地籍調查表（參本院卷p86-87）、現場照片（參本院卷p88-89）、土地登記第二類謄本（參本院卷p131-132）等為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。
2.兩造爭點為：被告依土地登記規則第57條第1項第2款規定，駁回原告依離島建設條例第9條第6項規定向被告申請登記為系爭土地之所有人，是否適法？本案訴願決定之訴願委員會成員是否於法有據？
六、本院判斷：
1.按行政處分救濟之途徑，應先經訴願程序。故本案之爭點應先釐清本案訴願決定之訴願委員會成員是否於法有據？
2.就訴願委員會成員之爭議，訴願法第52條「各機關辦理訴願事件，應設訴願審議委員會，組成人員以具有法制專長者為原則。訴願審議委員會委員，由本機關高級職員及遴聘社會公正人士、學者、專家擔任之；其中社會公正人士、學者、專家人數不得少於二分之一。訴願審議委員會組織規程及審議規則，由主管院定之。」而連江縣政府訴願審議委員會組織規程（105年7月8日修正前條文，即行為時105年5月22日有效施行之條文）第2條「連江縣政府訴願審議委員會（以下簡稱本會），置委員9至15人，其中一人為主任委員，由副縣長或秘書長兼任。其餘委員由縣長就本府暨所屬機關之高級職員調派專任或兼任，並遴聘社會公正人士、學者、專家擔任，任期二年，期滿得續聘之；其中社會公正人士、學者、專家不的少於委員人數二分之一。委員應有二分之一以上具有法制專長。本會所需承辦人員，由縣長就本府職員中具法制專長者調派或兼任之，並得指定一人為執行秘書。」經查，本案訴願決定於105年5月22日，訴願委員會（共9名）如下：
主任委員張龍德（連江縣政府秘書長，仍在任上職）。
委員陳孔官（連江縣政府稅捐處長，現任財政稅務局局長）委員賈鵬鴻（連江縣政府政風室主任，現任政風處處長）。
委員洪獻章（連江縣議會法制室主任，仍在任上職）。
委員林長貴（福建連江地方法院書記官，仍在任上職）。
委員劉志淵（連江縣政府企劃室課員兼課長，現任行政處副處長）。
委員曹依立（連江縣政府消保官，已於105年3月16日退休擔任律師，本次訴願決定時請假未參與）。
委員曾玉花（連江縣政府秘書，現任同縣行政處處長，本次訴願決定時請假未參與）。
委員揚遠鵬（連江縣政府地政事務所代理主任，現任同縣消保官，本次訴願決定時迴避未參與）。
就9名訴願委員而言，其中社會公正人士、學者、專家不得少於委員人數二分之一，至少5名。而非連江縣政府暨所屬機關之高級職員者僅「洪獻章」「林長貴」「曹依立（因退休而可列為社會公正人士）」3人，顯然與訴願法第52條、連江縣政府訴願審議委員會組織規程第2條所規範之「社會公正人士、學者、專家不得少於委員人數二分之一（至少5名）」者不符。依法應由合議作成之訴願決定，合議機關之組成不合法，則其所作成之訴願決定，構成撤銷原因。因此，訴願決定應予撤銷。
3.綜上所述，訴願委員會之合議組織不合法，此部分並為原告所爭執，為有理由，基於當事人之程序利益，自應由本院加以撤銷，由原受理訴願機關重行為適法之審議。而關於原告訴請判決撤銷原處分及課予義務部分，於其訴願決定撤銷後，既尚待原受理訴願機關重行審議，則應否准許，本院目前即無從逕行判決，兩造其餘實體爭執，亦尚無論究之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
書記官 林淑盈