臺北高等行政法院判決
105年度訴字第935號105年11月9日辯論終結原 告 譽展實業有限公司代 表 人 林秀琴被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫訴訟代理人 陳啟聰
彭淑華柯慧麗上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國105年4月27日台內訴字第1050021731號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣被告以原告向新北市大鵬華城社區管理委員會（下稱大鵬華城管委會）承攬之「102年各棟屋頂共同部分防漏整治工程」（下稱系爭工程），屬營造業法第8條第11款之「防水工程」業務範圍，認原告係未經許可而經營營造業業務，違反營造業法第4條第1項規定，乃依同法第52條規定，以104年11月30日新北府工施字第1042245748號函（下稱原處分）裁處100萬元罰鍰，並勒令停止經營營造業業務。原告不服，提起訴願復經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告未到庭聲明或作何陳述，惟曾提出起訴狀及言詞辯論意旨狀，主張略以：營造業法第3條第1款規定所稱營繕工程，係指土木工程及建築工程，另泛稱其他相關之業務，惟所謂其他相關業務，究係指土木、建築之相關工程，抑或指其他專業工程，顯非一般人民所能預見，該法復未對工程一詞有所定義，所稱「工程」究指新建工程抑或包括新建後之維修工程，並非明確，自有違法律明確性及法律保留原則。又臺灣營建防水技術協會及臺灣防水工程專業營造業同業公會非本案之主管機關，亦不具有鑑定之資格，被告自不應以其意見作為裁罰之標準。伊施工系爭工程之內容，係替大鵬華城各棟屋頂塗抹防水塗料，以修補原防水工程老化之漏水部分，屬塗料施作，伊既為臺北縣油漆、塗料商業同業公會之會員，且於承攬契約中檢附會員證書，足見為合格廠商。退萬步言，營造業法僅就營繕工程為抽象之規定，致伊不知所承作鋪設防水塗料工程，須受營造業法規範，又系爭工程初期多次招標均無人投標，伊原無投標意願，係經大鵬華城管委會商請始前往投標，得標金額260萬元扣除各項物料成本及人事開支後，所得利潤不到50萬元，故違反義務所得利益輕微，依行政罰法第18條及司法院釋字第641號解釋意旨，應酌減伊之罰鍰金額至法定最低額之1/2，被告處以100萬元罰鍰，顯屬過苛等語。並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
四、被告抗辯：依原告與大鵬華城管委會所訂工程合約書內容、原告實際經營業務及系爭工程現場相關照片綜合判斷，系爭工程性質屬營造業法第8條之「防水工程專業營造業」範疇。原告未登記為營造業，其公司所營事業項目亦未有「營造業」項目，不具有承攬營繕工程中防水工程專業營造業之資格，惟仍承攬系爭工程，顯已違反營造業法第4條第1項規定，被告依法裁處，並無違誤等語。並聲明：駁回原告之訴。
五、如事實概要欄所載之事實，有原處分及訴願決定書，附本院卷第18至24頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
六、經核本件爭點為：被告認原告未經許可而經營營造業業務，違反營造業法第4條第1項規定，依同法第52條規定，處以100萬元罰鍰，並勒令停止經營營造業業務，有無違誤？經查：
㈠按營造業法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為內
政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第3條第4款規定：「本法用語定義如下：……四、專業營造業：係指經向中央主管機關辦理許可、登記，從事專業工程之廠商。」第4條第1項規定：「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」第8條規定：「專業營造業登記之專業工程項目如下：……十一、防水工程。第52條規定：「未經許可或經撤銷、廢止許可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」㈡經查，原告公司於88年7月2日經被告核准設立登記，所營事
業之項目，及各該項目於經濟部公司行號及有限合夥營業項目代碼表檢索系統之代碼，分別為「球場跑道樹脂材料鋪設工程業（代碼：EZ11010）」、「運動場地用設備工程業（代碼：EZ14010）」、「合成樹脂批發業（代碼：F107130）」、「景觀、室內設計業（代碼：I503010）」，有原告基本資料附本院卷第7頁可稽。是原告未依營造業法第3條第4款規定，申經內政部許可，登記為防水工程專業營造業，自不得從事同法第8條第11款所定防水工程。惟原告於102年10月12日與大鵬華城管委會簽訂「102年各棟屋頂共同部分防漏整治工程合約」，約定由原告以工程總價260萬元，為大鵬華城社區施作屋頂共用部分防漏整治之系爭工程，工程範圍包括頂樓平台開挖隔熱磚至混凝土面層，及頂樓女兒牆與半圓弧陽台；觀諸原告自行擬訂之系爭工程施工計畫書，於「一、工程施工步驟」記載：⒈外牆防水修繕。⒉頂樓層局部防水修繕（5年保固）。⒊頂樓層地面全部防水修繕（10年保固），另就頂樓層全部、頂樓層局部及外牆局部所擬防水施工程序，均包括將原隔熱層、防水層或漏水範圍剷除，再塗上防水材料等步驟（參見原處分卷第103至108頁所附系爭工程合約書，及同卷第116至119頁所附施工計畫書），可知原告承作之系爭工程，係為大鵬華城社區之頂樓平台、頂樓女兒牆與半圓弧陽台，施作防水、止漏工程，屬營造業第8條第11款所定、須經登記為專業營造業者始得施作之防水工程。則被告核認原告承作系爭工程，係未經許可而經營營造業，違反營造業法第4條第1項規定，依同法第52條規定，以原處分裁處原告罰鍰100萬元並勒令其停業，於法並無不合。
㈢原告雖主張：營造業法第3條第1款對於營繕工程之定義，為
土木、建築工程「及其相關業務」，惟所謂相關業務究須與土木、建築相關，或指其他專業工程，非一般人民所能預見，另該法所稱「工程」究指新建工程抑或包括新建後之維修工程，並非明確，有違法律明確性及法律保留原則云云。然查，原處分係以原告承攬之系爭工程，係營造業法第8條第11款所稱「防水工程」，為專業營造業登記之專業工程項目，惟原告登記營業項目並無防水工程專業營造業，故不具專業營造業廠商資格，因認原告係未經許可經營營造業，違反同法第4條第1項規定，依同法第52條規定予以處罰（參見原處分書說明第二項裁處事實第㈢、㈤、㈥點，及第三項法令依據及函釋第㈠點之記載）。前引營造業法條文係經立法院三讀通過，並將從事防水工程之專業營造業者所應具備資格，及不具備資格而從事該項工程所應受處罰之種類及罰鍰額度，予以明確規定，並無違反法律保留原則及明確性原則可言。至於營造業法第3條第1款規定，未經原處分援引作為認定原告違反同法第52條規定之法律依據，此觀原處分書說明第三項引用之法令依據及函釋，並未引用營造業法第3條第1款之條號及規定內容即明，則原告以營造業法第3條第1款未清楚規範「營繕工程」或「工程」之定義與範圍為由，指稱被告以原處分對其裁罰，有違法律明確性原則及法律保留原則云云，自非可採。
㈣原告另主張：伊施作系爭工程之內容，係替大鵬華城社區各
棟大樓屋頂塗抹防水塗料，以修補原防水工程老化之漏水部分，屬塗料施作，並非防水工程，而伊係臺北縣油漆、塗料商業同業公會之會員，係得施作系爭工程之合格廠商；被告卻引用非營造業法主管機關，且不具備鑑定資格之臺灣營建防水技術協會及臺灣防水工程專業營造業同業公會意見，認伊係從事防水工程，據以對伊裁罰，自屬違誤云云，並提出臺北縣油漆塗料商業同業公會會員證書1紙（本院卷第25頁）為證。然由前引工程合約書與施工計畫書內容，及大鵬華城管委會就系爭工程製作之投標須知第十三條「履約地點及施工方法」，明訂得標者係就大鵬華城社區102年各棟屋頂共用部份漏水之住戶進行維修，第十八條「訂約」第㈣點及第十九條「罰則」第㈠點，則分別規定得標公司廠商應依該社區核定之防水防漏施工程序與方法施作，且於完工後，須經漏水測驗，即連續下雨4天不漏水始為合格，如全面積施工戶則試水3日不漏水為合格；又該管委會另製作之系爭工程施工規範，於前言說明大鵬華城管委會係因該社區16樓頂樓平台及側面外牆與18樓及水塔頂層之漏水問題，始辦理系爭工程之招標，繼於招標規範、材料說明要點第9點，載明系爭工程之施作應包括使用高壓水刀機清洗外牆後，再「施作防水工程」，其後註記之施工說明與材料規範，復載明得標者須就外牆與女兒內牆作防水處理，施工須使用防水添加劑、防水隔熱面漆塗料、高彈性防水底塗、中塗塗料等具有防水功能之材料（參見原處分卷第61至73頁所附系爭工程投標須知及施工規範），且上開投標須知及施工規範，依系爭工程合約第17條規定，係屬合約之附件，為該合約內容之一部，對原告發生拘束力等情，可知原告依與大鵬華城管委會所訂系爭工程合約，應提供之給付，係為大鵬華城社區各棟大樓之頂樓平台、頂樓女兒牆與半圓弧陽台，施作防水工程，且於施作完畢後，尚須經大鵬華城管委會測試確無漏水，始得謂已完成工作，是系爭工程自屬經濟部公司行號及有限合夥營業項目代碼表檢索系統中，代碼為E103111之「防水工程專業營造業」，始得從事之「依營造業法之規定，從事防水、止漏工程與防水有關之填縫工程之行業。」（參見原處分卷第2頁），並非未申經中央主管機關許可，且未經登記為防水工程專業營造業之原告所得施作，原告稱其僅為大鵬華城社區各棟屋頂塗抹防水塗料，以修補原防水工程老化之漏水部分，屬塗料施作，並非防水工程，伊既係臺北縣油漆、塗料商業同業公會之會員，為合格廠商，故施作系爭工程並無違法云云，洵無足取。又被告除斟酌前述系爭工程合約及原告公司登記資料外，另綜合系爭工程之招標紀錄、大鵬華城管委會所為關於原告已自102年10月15日開始施作系爭工程之公告、臺灣營建防水技術協會認為系爭工程屬防水工程專業營造業範疇及臺灣防水工程專業營造業同業公會說明防漏整治工程確屬營造業法第8條所定本業範圍之意見，及被告103年9月9日召開新北市營造業審議委員會第5次會議時，原告曾派代理人到場，陳述確與大鵬華城管委會簽約承作系爭工程等事證，而認定原告有未經許可從事營造業之違規情形（參見原處分書說明第二項裁處事實欄第㈠至㈤點所載），經核並無違背證據法則或經驗法則之情事，自屬適法有據；且由此可知，被告並非單憑臺灣營建防水技術協會及臺灣防水工程專業營造業同業公會之意見，即為對原告不利之認定，原告另主張被告僅依上開協會及同業公會之意見作為裁罰依據云云，亦難採憑。
㈤原告再主張：營造業法僅對營繕工程為抽象定義，致伊無法
預見所施作系爭工程違反營造業法第4條第1項規定，又系爭工程初期多次招標均無人投標，伊係經大鵬華城管委會情商而前往投標，得標金額260萬元扣除各項物料成本及人事開支後，所得利潤不到50萬元，故違反義務所得利益輕微，依行政罰法第18條及司法院釋字第641號解釋意旨，應減輕伊之罰鍰金額至法定最低額之1/2，被告處以100萬元罰鍰，顯屬過苛云云。惟按92年9月7日公布、同年月9日施行之營造業法第66條第1項規定：「本法施行前之營造業、土木包工業及經營第8條第1項所稱專業工程項目之廠商，應自本法施行日起1年內，分別依第6條至第12條所定要件，申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊；其經營依第8條第13款增訂或變更專業工程項目之廠商，則應自公告日起2年內為之。」原告公司早在88年7月2日即經核准設立登記，業如前述，其如在營造業法施行前即從事防水工程，於該法施行後欲繼續經營該工程項目，自應依前引營造業法第66條第1項規定，於93年9月8日前申請換領專業營造業之登記證書；若其在營造業法施行後始從事防水工程，依同法第3條第4款規定，亦應向中央主管機關辦理許可及登記為專業營造業。惟其對前揭已公布實施多年之法律規定竟未予注意，未經許可及辦理專業營造業登記，即於102年間與大鵬華城管委會訂約承攬為防水工程之系爭工程，對於因而違反營造業法第4條第1項規定，自有應注意、能注意而未注意之過失，被告依營造業法第52條規定，對其裁處法定最低額之100萬元罰鍰，核無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法。又原告所稱伊原無投標系爭工程之意願，係經大鵬華城管委會情商而投標，得標金額260萬元扣除各項物料成本及人事開支後，所得利潤不到50萬元，故違反義務所獲利益微薄等情，未據其提出任何證據以實其說，尚難遽予採信；又原告並無行政罰法第7至13條所定得減輕或免除處罰之事由，故不符同法第18條第3項所定得依該法規定減輕罰鍰額之要件；另司法院釋字第641號解釋，係針對97年11月26日修正前菸酒稅法第21條規定：「本法施行前專賣之米酒，應依原專賣價格出售。超過原專賣價格出售者，應處每瓶新臺幣二千元之罰鍰。」就超過原專賣價格出售該法施行前專賣之米酒者，採取劃一之處罰方式，認為於個案之處罰顯然過苛時，法律未設適當之調整機制，對人民財產權所為限制，顯不符妥當性而與憲法第23條之比例原則有違，故與營造業法第52條規定，係授與該法主管機關對未經許可而經營營造業者，得視個案情節，處以100萬元至1000萬元罰鍰之裁量權限，並無前述修正前菸酒稅法第21條，以單一標準區分違規情節之輕重並據以計算罰鍰金額，致無法兼顧個案實質正義之情形者，並不相同，無從比附援引。是原告主張被告對其違反營造業法第4條第1項規定之行為，未依行政罰法第18條及司法院釋字第641號解釋，減輕罰鍰金額至法定最低額1/2，卻逕裁處法定最低額罰鍰100萬元，顯屬過苛云云，仍無可採。
七、綜上所述，被告認原告未經許可而經營營造業業務，違反營造業法第4條第1項規定，依同法第52條規定，以原處分裁處原告100萬元罰鍰，並勒令停止經營營造業業務，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合；原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 李 建 德