臺北高等行政法院判決
106年度簡上字第168號上 訴 人 張惠妮被 上訴人 勞動部勞工保險局代 表 人 石發基（局長）上列當事人間勞保事件，上訴人對於中華民國106年8月31日臺灣臺北地方法院105年度簡字第342號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、上訴人以其於民國104年6月23日上班途中發生車禍，致受有「右腳踝擦傷合併軟組織缺損、右外足踝皮膚缺損合併傷口感染及蜂窩性組織炎」之傷害，向被上訴人申請104年6月23日至104年8月12日期間（下稱系爭工傷期間）之職業傷害傷病給付。經被上訴人審查結果，認上訴人及其投保單位填送傷病給付申請書記載，上訴人因傷病不能工作期間取薪情形係勾選「已取得原有薪資或報酬」，據此，上訴人於系爭工傷期間已取得原有薪資，核與勞工保險條例第34條規定不符，乃以104年10月6日保職簡字第104021182519號函（下稱原處分）核定不予給付。上訴人不服，申請審議經爭議審定駁回；提起訴願亦遭決定駁回，而提起行政訴訟，經原審法院105年度簡字第342號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回後，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：上訴人受僱之三豐診所會計人員不明勞動法令，其認為雇主依勞動基準法給予補償，即為取得原有薪資，故於傷病給付申請書勾選：「已取得原有薪資或報酬」，而有此誤。惟雇主業依勞動基準法第59條規定給予原領工資數額之補償，係屬補償金之性質，與工資不同，非屬勞工保險條例第34條之「原有薪資」。上訴人另已提供請假證明，證明該段期間確無可能領得原有薪資，惟訴願機關卻不予考量，上訴人與診所溝通未果，並已善盡舉證之責，被上訴人如有疑義，本應依行政程序法相關規定加以調查，卻捨此不為，其認事用法均有違誤，實難甘服等語。並聲明：
訴願決定及原處分（含爭議審定）均撤銷。
三、被上訴人則抗辯：據上訴人所送傷病給付申請書載，係勾選「已取得原有薪資或報酬」，上訴人嗣後翻異前詞，自應就其後主張之真實性負舉證責任。雖上訴人訴稱其於系爭工傷期間有請假證明，惟該證明書僅記載其因上班途中車禍，因公受傷請假云云，並未記載其請假期間之取薪情形，尚難據以推論上訴人於該期間未取得原有薪資。再者，三豐診所係規模16人之投保單位，其薪資之發放應有薪資明細或薪資轉帳紀錄等資料，惟上訴人迄未提供任一資料，亦未說明不能提供之理由，被上訴人自無從發動調查權，自無對上訴人有利之情形未予注意之情事，原處分於法並無違誤等語，並聲明：駁回上訴人之訴。
四、原審係以：按勞工保險條例第34條所稱「不能工作，以致未能取得原有薪資」，係指被保險人之工作能力減損至影響其取得原有薪資之程度者，始得謂「不能工作」，如被保險人工作能力雖有減低，但仍可從事一定之工作而取得原有薪資，基於有損失始有補償之保險理論，自難認與上引勞工保險條例第34條第1項之要件相符（最高行政法院99年度判字第1353號判決意旨參照）。查上訴人固於訴訟程序中提出請假證明及診斷證明書，主張系爭工傷期間未取得原有薪資之證明，然經原審依職權傳訊證人即投保單位三豐診所之會計呂慈恩、人事單位吳翠娥證稱：三豐診所之薪資結構含本薪、固定薪及變動薪，固定薪有久任獎金、執照費、主管津貼及專業津貼，每月是固定金額；變動薪部分有績效獎金、小夜津貼、全勤獎金及伙食津貼，係依據個人當月工時計算，而上訴人受傷休假期間，診所已給予工傷假，並按上開薪資結構規定發給全薪，只有依工時計算之績效獎金，上訴人未上班而未發給，因認上訴人已領得全薪，故人事單位告知會計呂慈恩於申請表上勾選第3欄「已取得原有薪資或報酬」，並提出上訴人不爭執真正之上訴人104年度薪資明細及三豐診所薪資結構表附卷可稽，足見上訴人確實領有薪水，惟因績效獎金或其他計算方式，導致上訴人於系爭工傷期間之薪資計算結果與其他月份不盡相同。又上訴人提出之診斷證明書，雖有其病況及治療情形，然衡酌上訴人工作內容為血液透析室護理師，上訴人未舉證證明其因需負重或頻繁走動導致該段期間完全無法工作，故亦難以證明上訴人於系爭工傷期間並未取得原有薪資，原處分否准上訴人所請該期間之職業傷病給付，即無違誤等情，為其論據，判決駁回上訴人於原審之訴。
五、本院查：㈠按行政訴訟法第125條規定：「（第1項）行政法院應依職權
調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。……。」上揭關於通常訴訟程序之條文，依同法第236條規定，於簡易訴訟程序事件適用之。是事實審行政法院於審理案件時，有闡明之義務，使當事人盡主張事實及聲明之能事，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，若法院未盡闡明之責，逕行裁判，踐行之訴訟程序即有瑕疵。又行政法院依職權調查事實關係，固不受當事人主張之拘束，惟於進行職權調查事實關係時，審判長仍應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之陳述及辯論，避免對於當事人產生突襲性之裁判。倘未踐行此項闡明之義務，及使當事人對之為事實上及法律上適當完全之陳述及辯論，遽以依職權調查事實關係，採為判決之基礎，亦與行政訴訟法第125條第2項規定有違。
㈡次按勞工保險條例第34條第1項規定：「被保險人因執行職
務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。」旨在填補被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，正在治療中，而未能取得原有薪資之損失。是其所稱「原有薪資」，應指同條例第14條第1項所定被保險人之「月薪資總額」；而該條項所稱「月薪資總額」，依同條例施行細則第27條第1項規定，係以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準。又勞動基準法第2條第3款規定：「本法用辭定義如左：三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」故勞工提供勞務之對價，只要在一般情形下經常可以領得之給付，在制度上即具經常性，無論其給付名稱為何，均屬工資之性質。另勞動基準法第59條第2款規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：……二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。……。」旨在維持勞工於職業災害醫療期間之正常生活，而課雇主應給予勞工相當於原領工資數額之補償，其所稱「原領工資」之補償金標準，依同法施行細則第31條第1項規定，係指勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資而言；其工資為計月發給者，則以之前最近一月工資除以30所得之金額為其一日之工資。由此可知，雇主依勞動基準法第59條規定給予勞工原領工資數額之補償，係屬「補償金」性質，與同法第2條第3款之「工資」不同，即非屬勞工保險條例第34條之「原有薪資」，是以，勞工雖依勞動基準法第59條規定自雇主獲得工資補償，仍得依勞工保險條例第34條第1項規定請領職業傷害傷病給付，惟雇主就勞工已請領之勞工保險給付，依勞動基準法第59條但書規定，得抵充依該規定應給予勞工之工資補償，此對照被告製作提供之傷病給付申請書「被保險人因傷病不能工作期間取得薪資（或報酬）情形」欄第4項載明：「已依勞動基準法第59條取得職災補償（得依規定請領傷病給付）」，以供申請人勾選（見原審卷第33頁），益臻明瞭。
㈢經查：
1.按人民請求行政機關作成對其有利之行政處分，遭到否准，而認為其權益受到違法損害，依法提起行政訴訟時，原則上應提起行政訴訟法第5條第2項請求行政機關作成其所申請行政處分之課予義務訴訟，而非同法第4條第1項請求撤銷行政機關否准處分之撤銷訴訟，否則即使勝訴，因撤銷行政機關否准其申請之行政處分，並不相當於命行政機關作成其所申請之行政處分，原告請求法院保護其權利之目的，亦無法在一次訴訟中實現。故遇此情形，法院應行使闡明權，使原告為完足之聲明。本件上訴人因依勞工保險條例第34條第1項規定，申請職業傷害傷病給付，經被上訴人以原處分核定不予給付，乃循序提起行政訴訟，依其性質應提起行政訴訟法第5條第2項課予義務訴訟，始能達到權利保護之目的，惟上訴人於原審提起撤銷訴訟，聲明請求判決撤銷訴願決定及原處分（含爭議審定），即有未洽，原審未依行政訴訟法第125條規定予以闡明，使上訴人為完足之聲明，逕以撤銷訴訟為判決，即有判決不適用法規之違法。
2.原判決係以上訴人於傷病給付申請書勾選「已取得原有薪資或報酬」；暨三豐診所會計呂慈恩、人事單位吳翠娥結證稱上訴人於受傷休假期間，診所已給予工傷假及全薪等語，認上訴人於系爭工傷期間已取得原有薪資，固非無見。惟查：上訴人於原審主張上開申請書記載「已取得原有薪資或報酬」，係會計呂慈恩勾選，為證人呂慈恩所不爭執；而證人呂慈恩依人事單位吳翠娥告知應勾選上訴人已領得原有薪資，係因上訴人受傷請假期間，已發給本薪及固定薪，即是全薪，至於績效獎金，因上訴人未上班，故無法領得等情，業據證人呂慈恩、吳翠娥於原審證述在卷。則依上揭㈡說明，勞工保險條例第34條第1項所稱「原有薪資」，係以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準，故凡制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資性質，無論其名義為何。而參諸證人吳翠娥提出之三豐診所薪資結構表所示（見原審卷第94-95頁)，該診所薪資結構為本薪加上固定薪及變動薪，變動薪包括績效獎金、夜點費、全勤獎金、伙食費及加班費，其中績效獎金部分，係以當月透析病人人數計算當月獎金數額，再按所有受僱人員當月總工時計算每人每小時可分得之獎金，並依其個人當月工作時數計算當月可領得之績效獎金，與業績無關，只要當月有上班就可領得該績效獎金，亦經證人吳翠娥陳證明確在卷；復觀諸證人呂慈恩提出之上訴人104年度薪資明細所載(見原審卷第82頁），上訴人除104年7月因整月為系爭工傷期間外，其餘各月確均有領得績效獎金，換言之，若上訴人於104年7月有到勤上班，即可獲得三豐診所發給之績效獎金，依此，系爭績效獎金似應屬三豐診所對於依約到勤工作之員工，按其工作時數發放之經常性給與，即具工資性質，與勞動基準法第29條所指「獎金」「紅利」，係雇主非經常性給予勞工之勉勵性、恩惠性給與之情形有別，證人呂慈恩、吳翠娥以上訴人已領得本薪及固定薪，而謂其已領得全薪，即有疑義？上訴人指稱其於系爭工傷期間未領得原有薪資，尚非全然無憑，實有進一步探究確認之必要。另雇主依勞動基準法第59條規定給予勞工原領工資數額之補償，與同法第2條第3款之工資不同，業經論述如前，三豐診所於系爭工傷期間，給予上訴人之金錢，係依雙方雇用契約發給之工資，或是依勞動基準法第59條規定給予之工資補償，此關涉上訴人主張其所領為勞動基準法第59條規定之工資補償，自可再請領傷病給付一節，是否可採之爭議，原審恝置上訴人上開重要攻擊防禦方法於不論，未說明其取捨之理由，亦未詳究上訴人於系爭工傷期間未領得各項變動薪資之性質，逕採納證人呂慈恩、吳翠娥之證詞，泛論上訴人確實有領到薪資，惟因績效獎金或其他計算方式導致傷病期間之薪資計算結果與其他月份不盡相同，自嫌速斷，並有判決不適用法規及不備理由之違法。
3.末查，上訴人於104年6月23日因上班途中發生車禍受傷，致系爭工傷期間不能工作，並經三豐診所給予該期間之工傷假，為兩造所不爭執，並經證人呂慈恩、吳翠娥於原審證述屬實；且原處分係以上訴人於系爭工傷期間「已取得原有薪資」為由，而否准其所請職業傷害傷病給付，已詳如上述，是本件應予審究者，為上訴人於系爭工傷期間是否已取得原有薪資之事實。至最高行政法院99年度判字第1353號判決所涉事實，係該案上訴人申請職業傷害傷病給付，經被上訴人審查結果，其所患經治療至96年10月21日後，已可從事內勤工作及可適應並恢復本業之監工工作，且投保單位曾通知該案上訴人從事較輕鬆之辦公室工作，並願給付其原領薪資，因認該案上訴人並未因減損工作能力而有未能取得原有薪資情形，與勞工保險條例第34條第1項規定之請領要件未合，而駁回其上訴，經核與本案情節迥異，原審援引上開最高行政法院就案情不同之個案所表示見解，復未行使闡明權，令當事人為事實上及法律上適當完全之陳述及辯論，遽論上訴人既未舉證其工作能力減損至影響其取得原有薪資之程度，自不可謂不能工作，即與前揭勞工保險條例第34條第1項之要件不合，且憑上訴人提出之診斷書，亦難以證明其於系爭工傷期間並未取得原有薪資，認原處分尚無違誤云云，即有判決適用法規不當及不適用法規之違法。
㈣綜上所述，原判決既有上述判決不適用法規、適用法規不當及不備理由之違背法令事由，上訴人求予廢棄，為有理由。
又因本件事實尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林淑婷法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書記官 李依穎