臺北高等行政法院判決
106年度簡上字第12號上 訴 人 衛生福利部基隆醫院代 表 人 林慶豐（院長）住同上被 上訴人 基隆市政府代 表 人 林右昌（市長）住同上上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國105 年11月25日臺灣基隆地方法院104 年度簡字第26號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣基隆地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、被上訴人所屬社會處（勞資關係科）於民國104 年3 月5 日派員至上訴人之營業所（基隆市○○區○○路○○○ 號）實施勞動條件檢查時，認上訴人所僱適用勞動基準法之護理師，有於行為時勞動基準法第37條及行為時勞動基準法施行細則第23條第3 項第7 款與第2 款所定之由中央主管機關所規定之應放假日即104 年2 月18日至21日農曆除夕及春節期間（下稱系爭除夕及春節期間）工作，上訴人卻未加倍發給工資，而違反行為時勞動基準法第39條規定之情事。嗣被上訴人以104 年3 月9 日基府社關貳字第1040208172號函，通知上訴人陳述意見，上訴人以104 年3 月19日基醫人字第1040001469號函，向被上訴人陳述意見後，被上訴人仍認上開違規屬實，遂依裁處時勞動基準法第79條第1 項第1 款及第80條之1 第1 項規定，以104 年3 月27日基府社關罰壹字第1040210465號違反勞動基準法裁處書（下稱原處分），對上訴人處罰鍰新臺幣（下同）10萬元，並公布事業單位名稱及負責人姓名，暨限期令其改善。上訴人不服原處分，提起訴願，經勞動部104 年10月6 日勞動法訴字第1040009563號訴願決定駁回（下稱訴願決定）。上訴人仍未甘服，提起本件行政訴訟，嗣經臺灣基隆地方法院104 年度簡字第26號行政訴訟判決駁回( 下稱原判決) ，上訴人對原判決不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：按改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會，現改制為勞動部）87年2 月16日台（87）勞動二字第005056號函釋（下稱勞委會87年2 月16日函釋），上訴人自94年適用勞動基準法起，均依上開函釋行政，歷年勞動檢查亦未對上訴人有關國定假日調移程序予以指正或列為缺失，上訴人係受勞動基準法規範之基層醫療機構，並非勞動基準法令之主管機關，無法預見有違反勞動基準法之疑慮。則上訴人善意信賴行政行為為合法且無過失，信賴利益應予保護。又查上訴人透過勞資會議與勞方協商實施週休2 日制度即比照公務人員出勤，上訴人並於103 年12月23日第4 屆第
2 次勞資會議向勞方說明正常班、輪班勞工之出勤管理方式，可知上訴人所屬勞工之勞動條件已優於勞動基準法之標準，則參酌勞委會87年2 月16日函釋，上訴人所為應為法所不禁。再按勞委會87年8 月31日台（87）勞動二字第037426號函釋（下稱勞委會87年8 月31日函釋），上訴人就勞工當月總時數超過部分，以加班時數呈現，由勞工依自身需求，選擇請領加班費或補休，兼顧勞工需要及權益。年假期間，輪班勞工以工作時數調移方式至其他時間休假，由勞工選擇請領加班費或至其他時間休假，未損及勞工權益。且查上訴人每位護理師所領薪資均為月薪，加班費則不論其加班2 小時或4 小時，或甚至是假日上班，均是按平日每小時工資之金額再給予，況每位護理師均因排班而有正常休假日數，系爭除夕及春節期間的休假實已於其他日期放假。上訴人護理人員於104 年農曆除夕及春節出勤，係經勞資協商及徵得勞工同意，依規定調移國定假日，從而勞工於國定假日工作，不生加倍發給工資問題。被上訴人認上訴人違反勞動基準法第39條之規定，而為原處分之裁處，實有違誤。訴願決定未予糾正，亦有未合等情。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人屬醫療保健服務業，自87年7 月1 日起適用勞動基準法。本件被上訴人於對上訴人勞動檢查時，上訴人訴訟代理人表示上訴人經勞資會議由勞資雙方協商就
104 年春節進行國定假日調移，且勞方同意配合，故於國定假日出勤不生加發工資問題等語；另依上訴人提出之出勤簽到單、排班表及薪資明細等資料，原判決附表所示勞工於系爭除夕及春節期間均有出勤，惟未有上訴人給付加倍工資之紀錄。又上訴人提出之103 年12月23日勞資會議紀錄，僅記載比照行政機關出勤，調移國定假日，經計算後已優於同法等語；然上訴人既比照行政機關，則系爭除夕及春節期間自屬應放假日，而上訴人迄未能舉證，甚至未能具體指稱上開應放假日係調移至何工作日，則上訴人主張，自難採認。此外，上訴人並不存在信賴基礎及具有值得保護之信賴利益，無從主張信賴保護原則等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果略以：依勞委會87年
2 月16日函釋、勞動部104 年4 月23日勞動條一字第1040130697號函釋( 下稱勞動部104 年4 月23日函釋) ，上訴人屬醫療保健服務業，則依勞委會86年9 月1 日（86）台勞動一字第037287號公告，應自87年7 月1 日起適用勞動基準法，查法定應放假之日，與全年或當月實際放假日數無關，依本件「行事曆計算表」所示，上訴人亦明知休假日之調移，必須明確所調移日期，至於上訴人所屬聘僱人員之所以比照公務人員週休2日，實係依據行政院與所屬中央及地方各機關聘僱人員給假辦法第5條之規定辦理之結果，既非僅上訴人獨厚其聘僱人員，亦與勞動基準法第37條所定應放假之「休假」無關。次查上訴人就所屬為勞工身分之護理人員於104年2月之出勤安排，係按照前述勞動基準法第37條及同法施行細則第23條第3項第7款及第2款、行政院與所屬中央及地方各機關聘僱人員給假辦法第5條及公務員服務法第11條第2項等規定，以104年2月份之日曆天扣除例休假日，計算應工作日數計15日，再以每日工作8小時換算當月應工作之總時數為120小時，繼單純以員工出勤總時數逾120小時者，超過部分則按平日每小時工資額以給付加倍工資之標準給予加班費，不僅可見上訴人並非針對特定日期或時段給付加班費，並足以印證上訴人上開未就系爭除夕及春節期間出勤給予加班費之主張及其主觀認知。又查上訴人始終未提出任何「明確所調移應放假日之休假日期」之證據資料供參，且證人多未能明確證述其有以其他特定應上班日補休渠等於系爭除夕及春節期間出勤之情事、「加班費請示單」或「印領清冊」亦未見有系爭除夕及春節期間調移至其他特定期日休假之記載；況由「印領清冊」所示更證上訴人係以非充足人力分攤現實狀況所需勤務，導致如原判決附表所示護理人員於104年2月間並非完全如上訴人所稱確實獲得足額日數之例休假，足證原判決附表所示護理人員於系爭除夕及春節期間之出勤，未經與其他特定應工作日調換而放假之事實。再按勞動基準法第36條、第37條，本件上訴人於系爭除夕及春節期間就原判決附表所示護理人員之排班，即係陷入以「例假」概念處理勞工於「休假日」出勤之誤謬，以致既未依法將休假日與其他特定工作日對調或調移，復發生已就超逾應工作總時數之部分未給付加班費，卻不解何以仍違反勞動基準法第39條規定之困惑。且勞委會87年8月31日函釋並非就對調方式有所釋示；上訴人就其歷年勞動檢查狀況，未舉證以實其說，且縱往年情況與系爭年度有相同情況而未經被上訴人指摘，上訴人自不得以此而謂其有得受保護之信賴利益。末查被上訴人雖謂其未訂定裁罰基準，本件基本上係以違規之人數為裁量因素等語，審酌因素固稍簡略，惟並非就與本件違規情節無關之事項而為審酌；又本件違規事實係系爭除夕及春節期間僅4日之事，原判決附表所示護理人員於此期間出勤而上訴人未給付加倍工資，多則4日，少則1日，以個人加班費總額而論，多則不及6000元，少則將近2000元，斟酌同法第79條第1項第1款所定罰鍰下限，此等細節差異非不能於形成罰鍰金額時列為同一級距；況若詳究日數，亦有與時數未必成比例之困擾。乃被上訴人以與違反行為有關之勞工人數作為本件裁罰之主要審酌因素，而對上訴人裁處罰鍰10萬元，尚無裁量瑕疵或違反比例原則之違法等語，因而駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略以：查勞動基準法及其施行細則對於「勞資雙方得否就國定假日與工作日對調實施」本無規定，復由原審證人姚○○等之證詞，足見本件勞方可明確於「當月份」休息，況勞委會87年2月16日函釋並未揭示應「特定休假日」與「特定工作日」之調換；原判決所依據之勞動部104年4月23日函釋為本件發生之後所為之釋示，上訴人信賴勞委會87年2月16日函釋依法行政，應無違誤，是以不論依法令不溯及既往原則、誠實信用原則、信賴保護原則，本件當無勞動部104年4月23日函釋適用之餘地，原判決援用行為後之行政命令為不利於上訴人之判決，其判決不但有適用法規不當之違背法令，且有不適用行政程序法第4條、第8條之違背法令。
另原判決既認為被上訴人認定錯誤之日占百分之20，卻仍謂「被上訴人以與違反行為有關之勞工人數作為本件裁罰之主要審酌因素，而對上訴人裁處罰鍰10萬元，認尚無裁量瑕疵或違反比例原則之違法」，其判決不但違反比例原則，亦有不適用行政罰法第18條及行政程序法第8條或適用不當之違背法令。且原判決既引用勞動基準法第80條之1第2項，該項既明訂累計違法時數亦為裁罰基準，原判決亦視而不見，指本件係以違規人數為裁量因素，不但有不適用法規之違背法令，亦有理由矛盾之當然違背法令等語。
六、本院判斷如下：㈠按「應適用通常訴訟程序之事件，第一審誤用簡易訴訟程序
審理並為判決者，受理其上訴之高等行政法院應廢棄原判決，逕依通常訴訟程序為第一審判決。但當事人於第一審對於該程序誤用已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限。」「前項但書之情形，高等行政法院應適用簡易訴訟上訴審程序之規定為裁判。」行政訴訟法第236條之2 第1 項、第2 項分別定有明文。經核本件原處分除裁處上訴人罰鍰10萬元外，並公布事業單位名稱及負責人姓名，暨限期令其改善（見原審卷第7 頁）。上訴人於原審起訴時係聲明請求撤銷原處分（包含罰鍰10萬元、公布事業單位名稱及負責人姓名，並限期令其改善），並非僅請求撤銷原處分關於罰鍰部分，是本件非屬行政訴訟法第229 條第2 項規定之簡易訴訟程序事件，原應適用通常訴訟程序審理，而原審雖適用簡易訴訟程序審理，惟上訴人於原審對於該程序之適用，並未提出異議，並已就該訴訟有所聲明及陳述，依前揭規定，應認該訴訟程序瑕疵已補正。是以，上訴人不服原判決，提起本件上訴，本院即應適用簡易訴訟上訴審程序之規定為裁判，合先敘明。
㈡次按勞動基準法第1 條規定：「為規定勞動條件最低標準，
保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」行為時勞動基準法第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」準此，倘雇主徵得勞工同意於休假日工作者，其工資應加倍發給，始與勞動基準法第39條規定無違。違反行為時勞動基準法第39條規定者，依裁處時同法第79條第1 項第1 款及第80條之1 第1 項之規定，處2萬元以上30萬元以下罰鍰，並應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。
㈢再按勞動基準法第37條、第39條明定，紀念日及其他由中央
主管機關規定應放假之日，均應休假；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。再參以勞動基準法以該法第37條保障勞工於特定假日休假之權利，係基於特定假日為國家基於公共目的、民俗習慣而訂立之假日，使國民於特定日從事節慶民俗活動，具有公共政策之強制性。故此一保障係課予雇主不得利用其優勢，未經勞工同意即令勞工於特定假日工作，或任意變更特定假日之休假，改以他日代之；惟為彈性因應實際需求，仍於同法第39條例外容許於勞工同意時，得使勞工於特定假日工作，並同時課予雇主加倍給付工資之義務。準此，勞資雙方得就「國定假日與工作日對調實施」進行協商，惟該協商因涉個別勞工勞動條件之變更，仍應徵得勞工「個人」之同意。至於勞資雙方雖得協商約定將國定假日調移至其他「工作日」實施，仍應明確前開所調移國定假日之休假日期，即國定假日與工作日對調後，因調移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有之國定休假日數，始屬適法。勞動部104年4月23日函釋亦同此見解。蓋國定假日之調移涉及個別勞工國定假日休假之權利，以及雇主使其國定假日出勤應加倍給付工資之責任，其影響勞工權益重大，亦即經排定於國定假日工作者與排定於非國定假日工作者，對勞工而言，並非等價，經排定於國定假日工作者，無法同一般人於該日從事節慶民俗活動，自應得其明確同意。且上開勞動部104年4月23日函釋係勞動部基於中央主管機關職權，就勞動基準法第39條應如何適用工資應加倍發給，所為協助下級機關認定之解釋性行政規則，核與上開法律規定及規範目的無違，亦未對人民創設新的規制內容，參諸司法院釋字第287號解釋意旨「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。」應自該法規生效之日起有其適用，原審予以適用自無違誤。是上訴人主張該函釋係於上訴人本件行為後所為，基於法律不溯及既往，誠實信用原則、信賴保護原則，本件當無勞動部104年4月23日函釋適用之餘地，原判決援用行為後之行政命令為不利於上訴人之判決，原判決有適用法規不當之違背法令云云，顯係對法令之誤解，自不足採。
㈣復按「勞動基準法第37條及同法施行細則第23條所規定應放
假之日，均應放假，惟依該法第39條規定經徵得勞工同意後得於該假日工作；亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對調，前經本會77年9 月6 日台（77）勞動二字第20123號函釋在案。應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為應工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題。又銀行員工進入銀行業工作，應已知悉並應尊重該行業特性，該業營業時間若依銀行法做適當之調整，基於勞資合作及權利不得濫用原則，銀行員工應予配合。」「依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規定。」經勞委會86年7 月17日（86）台勞動二字第028692號函及87年2 月16日函釋在案。而上開2 函釋乃主管機關即改制前勞委會基於法定職權就前揭法令概念之認定作成解釋性行政規則，符合勞動基準法保護勞工之利益及兼顧雇主經營管理上之必要之規範意旨，自得予以援用。從而，如係經勞工或工會同意而以工作日與例假日對調者，即無須依延長工時之規定加倍發給工資。雇主應舉證證明系爭國定假日業經勞資雙方協商及勞工同意與其他工作日對調之事實。
㈤本件原審本於職權調查證據後，以上訴人始終未提出任何「
明確所調移應放假日之休假日期」之證據資料供參，且證人多未能明確證述其有以其他特定應上班日補休渠等於系爭除夕及春節期間出勤之情事、「加班費請示單」或「印領清冊」亦未見有系爭除夕與春節期間調移至其他特定期日休假之記載，因而認定上訴人將性質上係勞動基準法第37條「休假」之系爭除夕及春節期間與同法第36條「例假」同視，未重視其必於特定期日放假之要求，僅排除於應上班日數及時數，致如原判決附表所示護理人員於系爭除夕及春節期間出勤，既未經依法調移至其他應工作之特定日而休假，上訴人亦未針對系爭除夕及春節期間出勤依法給付加倍工資，爰有違反勞動基準法第39條規定，認被上訴人以與違反行為有關之勞工人數作為本件裁罰之主要審酌因素，而對上訴人裁處罰鍰10萬元，尚無裁量瑕疵或違反比例原則之違法。因認原處分核無違誤，訴願決定予以維持，理由雖與訴願決定有別，然結論尚無不同，因而駁回上訴人於原審之訴，固非全然無據。
㈥惟按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予
處罰。」為行政罰法第7 條第1 項所明定。其立法理由並謂：「現代國家基於『有責任始有處罰』之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，故第1 項明定不予處罰。」是以，違反行政法上義務之行為，乃行政罰之客觀構成要件；故意或過失則為行政罰之主觀構成要件，兩者分別存在而個別判斷，尚不能以行為人有違反行政法上義務之行為，即推論出該行為係出於故意或過失。又依行政訴訟法第189 條第1 項前段、第3 項、第209 條第1 項第7 款、第3 項規定，行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由應記明於判決；判決書應記載理由，理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故凡當事人提出之攻擊或防禦方法，行政法院應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷其真偽，將得心證之理由記明於判決。如對於當事人提出之攻擊或防禦方法未加以調查，並將其判斷之理由記明於判決者，即構成行政訴訟法第243 條第2 項第
6 款之判決不備理由；如認定事實與所憑證據內容不符者，則屬同款所謂判決理由矛盾，其判決當然違背法令。經查，本件上訴人使如原判決附表所示護理人員於系爭除夕及春節期間出勤，未依法給付加倍工資，而有違反勞動基準法第39條規定之行為，固經原審認定如前，惟依前揭規定與說明，尚須上訴人主觀上有出於故意或過失情形，始得依同法第79條第1 項第1 款及第80條之1 第1 項規定予以處罰。然上訴人是否具有故意或過失之行政罰主觀構成要件，亦即上訴人主觀上有無可非難性及可歸責性，未據原審論斷，原判決僅以上訴人不得主張信賴保護原則，即逕以上訴人未依規定給付如原判決附表所示護理人員之加倍工資，違反勞動基準法第39條規定，即為「被上訴人依法裁處上訴人罰鍰10萬元，無裁量瑕疵或違反比例原則之違法」之論斷，混淆原應分別判斷之行政罰主、客觀構成要件，而有適用行政罰法第7 條第1 項不當之違法。
㈦復按判決不備理由或理由矛盾者，判決當然違背法令，行政
訴訟法第243 條第2 項第6 款定有明文。經查，本件原處分係包含：處罰鍰10萬元，並公布事業單位名稱及負責人姓名，暨限期令其改善（見原審卷第7 頁）。上訴人於原審起訴時，起訴狀之訴之聲明亦為：「1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。」（見原審卷第4 頁背面）。惟原審法院卻於判決理由中僅論述被上訴人所為裁處罰鍰部分，就原處分關於公布上訴人事業單位名稱及負責人姓名，暨限期令其改善部分，原判決未說明理由，仍於判決主文逕對上訴人請求撤銷訴願決定及原處分之訴予以駁回，係判決不備理由，當然違背法令。
㈧綜上所述，原判決既有上揭違背法令事由，且其違法情事足
以影響判決結果，上訴論旨雖未指摘及此，然本院調查原審判決是否違背法令，不受上訴理由拘束（行政訴訟法第236之2 第3 項準用第251 條第2 項規定參照），原判決既有前述違背法令情事，即難予以維持。上訴人求予廢棄，應認有理由。本件事證未臻明確，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。又原處分關於公布上訴人名稱及負責人姓名部分，是否業已執行完畢，如已執行完畢而無回復原狀之可能，是否應闡明上訴人就該部分變更訴之聲明為：確認原處分關於公布受裁處人名稱及負責人姓名部分為違法，亦應併予注意，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236 條之2第2 項、第3 項、第256 條第1 項、第260 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 林 淑 婷法 官 王 俊 雄上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
書記官 鄭 聚 恩