臺北高等行政法院判決
106年度簡上字第21號上 訴 人 公平交易委員會代 表 人 吳秀明（主任委員）訴訟代理人 蔣慧怡
劉栖榮王鴻初被上訴人 寶仁土石開發有限公司代 表 人 歐秋月（董事）住同上上列當事人間公平交易法事件，被上訴人不服中華民國105年12月2日臺北地方法院105年度簡字第127號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。
理 由
一、上訴人依據檢舉調查結果，以被上訴與訴外人誌建企業股份有限公司（下稱誌建公司）、寶文股份有限公司（下稱寶文公司）、億華砂石有限公司（下稱億華公司）、安信展業有限公司（下稱安信公司）、益郁實業有限公司（下稱益郁公司，與上開4家公司合稱誌建等5家公司，或其他被處分人）等6家事業，均為中部地區砂石銷售業者，於中部地區砂石市場立於同一水平競爭關係，其等於聚餐後，於民國102年4月、5月及6月聯合調漲砂石價格，足以影響中部地區砂石市場之供需功能，違反行為時公平交易法（下稱公平法）第14條第1項聯合行為禁制規定，乃依同法第41條第1項前段規定，以105年3月4日公處字第105019號處分書（下稱原處分），處被上訴人新臺幣（下同）40萬元罰鍰。經原判決將原處分撤銷，上訴人不服，遂向本院提起上訴。
二、被上訴人在原審起訴主張：㈠上訴人就其所指被上訴人有與其他同業公司間聯合漲價行為
，提出誌建等5家公司之約談紀錄為證，惟該等約談紀錄仍無法證明被上訴人有何聯合漲價之行為存在。被上訴人是否有一致性調漲之客觀構成要件，上訴人於原處分調查階段，僅約談誌建等5家公司，上訴人即據此薄弱之間接證據等片面之詞，並以之推斷被上訴人有與誌建等5家公司為聯合漲價之行為，顯係以偏概全，且其證明程度全然未達到最高行政法院104年度判字第54號判決所揭示之「高度蓋然性」，而未盡其舉證責任；又揆之最高行政法院63年判字第402號判例、75年判字第309號判例所揭櫫不得以推測之詞作為處罰基礎之要旨，上訴人自不得僅以約談誌建等5家公司人員之紀錄即作為認定被上訴人參與聯合行為之證據，原處分顯然違法而應予撤銷。
㈡退步言，縱被上訴人有上訴人所指之聯合行為，惟被上訴人
係為了反應砂石成本，始調整砂石價格，且該調漲行為經綜合判斷仍不足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能，亦不構成公平交易法所規定之聯合行為：
⒈按修正前公平交易法第7 條之聯合行為，以事業在同一產銷
階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（修正前公平交易法施行細則第五條第一項，增訂於現行公平交易法第七條第二項）。認定聯合行為之約定，對於市場足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者，除參加聯合行為者之「市場占有率」外，尚有「參加聯合行為者數目」、「參加聯合行為者與不參加者間之數目比例」、及「對於交易關係的影響」等，作整體衡量（最高行政法院92年度判字第1336號判決要旨可參）。
⒉就本件「市場占有率」而言，據經濟部礦務局「台灣地區各
縣市砂石產量及價格」資料所示，中部地區102 年1 月至6月之砂石產量約1,299 萬2,257 公噸；連同被上訴人在內之被處分人等同期間之砂石產量合計約22萬3,092 公噸，被處分人等之市占率約1.71% ，市占率甚低，微乎其微。次就「參加聯合行為者數目」以觀，本案參與聯合漲價行為僅有上訴人所稱被上訴人及誌建等5 家公司，合計共6 家公司，而中部地區（含臺中市、南投縣、苗栗縣、彰化縣等縣市）砂石業者數以千計，不勝枚舉，而本件所涉業者僅此6 家公司，可謂鳳毛麟角。且誌建等5 家公司純係為了合乎成本所為之調整價格行為，嗣亦因客戶反彈而未遂行，對市場交易關係之影響誠屬有限，無足輕重。準此以言，被上訴人縱有調整砂石價格行為，惟該調漲行為經整體判斷，尚不足以響生產、商品交易或服務供需之市場功能，故依上開最高法院判決要旨，被上訴人自不構成行為時公平交易法第14條第1 項本文之聯合行為等語，並聲明求為撤銷原處分。
三、上訴人則以：㈠被上訴人及其他被處分人於102 年4 月至6 月聯合調漲砂石
價格，足以影響中部地區砂石市場之供需功能，違反行為時公平法第14條第1 項本文有關聯合行為之禁制規定：本案被上訴人與誌建等5 家公司均為中部地區砂石銷售業者，於中部地區砂石市場立於同一水平競爭關係，渠等於102 年3 月至5 月在臺中市○○路之漂流木餐廳多次聚餐，於聚餐中相互交換砂石市場價格訊息，並達成聯合調漲砂石價格之合意，復於同年4 月、5 月及6 月聯合調漲砂石價格，足以影響中部地區砂石市場之供需功能；上訴人據以認定被上訴人及其他被處分人違反行為時公平法第14條第1 項本文有關聯合行為之禁制規定，並處被上訴人40萬元罰鍰，並無違誤。㈡被上訴人及其他被處分人確有藉由聚餐相互交換砂石市場價
格訊息，達成聯合調漲砂石價格之合意，並於102年4月、5月及6月依該合意聯合漲價之情形：
1.經查，上訴人代表人歐秋月於102 年10月24日至上訴人處所陳述意見時，即表示：「我負責本公司財務部分，有關砂石進料部分都是由我負責。我先生鍾雲城（業界都稱小鍾），則負責砂石銷售部分，所以砂石銷售部分，我先生比我清楚。」；鍾雲城（即被上訴人代表人歐秋月之配偶）於102 年11月7 日至上訴人處所陳述意見時亦稱：「寶仁代表人歐秋月為我妻子，有關寶仁之業務，歐秋月負責公司內部之財務及砂石進料部分，我則負責砂石對外之銷售。」、「因為我同時負責寶仁砂石對外銷售事宜，又比較熱心，所以常會找砂石界的好友聯誼……」；另其他被處分人亦一致指稱，鍾雲城為被上訴人之實際負責人。是鍾雲城既係被上訴人代表人之配偶，並職掌被上訴人砂石銷售之相關業務，復為同業眼中之被上訴人實際負責人，則鍾雲城為推廣、銷售被上訴人砂石產品所為之行為，自等同被上訴人所為，如有違法，被上訴人自不得飾詞卸責。
2.針對案關期間被上訴人及其他被處分人是否藉由聚餐相互交換砂石市場價格訊息，並達成聯合調漲砂石價格之合意乙節，被上訴人砂石業務之負責人鍾雲城（亦為被上訴人代表人歐秋月之配偶、同業眼中之被上訴人實際負責人）於102 年11月7 日至上訴人處所陳述意見時自承：「因為烏溪流域之河川砂石於102 年未開放疏濬，導致本地區砂石短缺……為了解決台中地區砂石供需失衡之狀況，我確於今年（102 ）
3 月、4 月、5 月……與幾位比較熟悉的朋友，例如：安信黃炳森（即安信公司代表人）、誌建廖金浜（即誌建公司代表人廖金賜之兄弟）、益郁王琨霖（即益郁公司代表人）、億華巫俊華（即億華公司代表人）、寶文何金鐘（即寶文公司代表人）、聯好鄭春南等砂石業者，在青海路的漂流木餐廳聚餐。至於在聚餐中，大家都吐苦水，都表示砂石行業現在不好做，砂石業者必須要合理反應成本，調漲砂石售價，在上述聚會後，寶仁通知下游客戶將於4 月、5 月、6 月調漲售價……」對此，本案其他被處分人至上訴人處所陳述意見時，亦一致表示確曾應被上訴人之邀約至臺中漂流木餐廳聚會，並於聚會中達成於102 年4 月、5 月及6 月聯合調漲砂石價格之合意，如代號A 之業者（被處分人之一）即稱：
「我與烏溪地區多數砂石業者都認識，有些都是認識幾十年的老朋友，例如寶仁實際負責人鍾雲城，大家都稱呼他小鍾……後來他找我以及幾位彼此熟識的業者到臺中市○○路的漂流木餐廳聚會……與會業者除了小鍾外，還有安信黃炳森、誌建廖金浜、益郁王琨霖、億華巫俊華等砂石業者……在聚餐中，小鍾表示由於近來砂石成本不斷上漲，表示要調漲砂石售價……在聚會後，本公司通知下游業者將於102 年4月、5 月、6 月調漲售價……」，其他被處分人亦均為類似之陳述。足證被上訴人及其他被處分人確曾於102 年3 月至
5 月間藉由聚餐相互交換砂石市場之價格訊息，達成於同年
4 月、5 月及6 月聯合調漲砂石價格之合意，並於聚會後依前開合意內容調漲砂石價格。
3.又查，102 年3 月，被上訴人之「砂」牌價為每公噸380 元、「石」牌價每公噸330 元，其他被處分人之「砂」牌價為每公噸3 40~350元、「石」牌價每公噸300~320 元。惟於前開聚會後，被上訴人及其他被處分人均於102 年4 月調漲砂石牌價，且調漲後之牌價價格幾趨於一致（砂牌價均為每公噸380 元、石牌價為每公噸330~340 元）；嗣雖因客戶反彈導致砂石價格未能完全調漲成功，然被上訴人及其他被處分人於同年5 月及6 月仍持續調漲砂石牌價，且調漲幅度或金額亦高度一致，例如5 月份渠等之砂牌價均調漲20元，石牌價除被上訴人調漲30元外，其他被處分人均調漲20元；6 月份渠等之砂牌價調漲15~30 元，石牌價調漲15~25 元。足證被上訴人及其他被處分人確有藉由聚會相互交換砂石市場價格訊息、達成聯合調漲砂石價格之合意，並於102 年4 月、
5 月及6 月依前開合意內容調漲砂石價格之情形。被上訴人辯稱其與其他被處分人並無聯合調漲砂石價格之違法情事云云，實屬無稽。
4.被上訴人另辯稱其售予下游客戶佳生公司之砂石實際價格與原處分認定之砂石牌價有差距，故無聯合漲價云云。惟查，事業訂定基本價格（即「牌價」）後，復依個別交易相對人之交易條件，如購買數量、所需運送距離、交易期間長短、債信狀況等，而決定對該交易相對人之最終銷售價格，本屬業界常態，個別客戶之最終交易價格高低與事業是否涉有聯合調漲牌價價格之違法情事，尚屬二事。況據被上訴人砂石業務之負責人鍾雲城於102 年11月7 日至上訴人處所陳述意見時自承：「寶仁今（102 ）年以來之砂石牌價變化情形，
102 年1 月至4 月砂每噸為380 元，石每噸330 元；5 月砂牌價為400 元，石360 元；6 月砂牌價為430 元，石380 元，6 月之後，牌價維持至今未變」、「今（102 ）年以來，以『佳生』為例，1 月至4 月砂每噸380 元，石每噸330 元，5 月砂每噸調高10元，石6 月每噸調漲10元，6 月迄今，石340 元，砂390 元」。足見被上訴人於102 年4 月、5 月及6 月確曾依前開聚會所達成之合意，與其他被處分人聯合調漲砂石牌價（4 月份之漲價因客戶反彈而未成功）；且被上訴人調漲砂石牌價後，被上訴人售予個別客戶之實際售價亦隨之上揚，此一同步調漲現象亦足以佐證被上訴人於102年4月、5月及6月確有依前開聚會合意與其他被處分人聯合調漲砂石牌價之違法情事，被上訴人所辯容無可採。
㈢被上訴人及其他被處分人藉由聚會相互交換砂石市場價格訊
息，達成聯合調漲砂石價格之合意，並於102 年4 月、5 月及6 月依前開合意內容調漲砂石價格之行為，確足以影響中部地區砂石市場之供需功能：
1.按行為時公平法第7 條規定，公平交易法所規範之聯合行為，係指事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業相互約束事業活動，而「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者」；所謂足以影響市場功能，係以事業合意所為之限制競爭行為，客觀上具有影響市場供需功能之抽象危險性即為已足，不以市場供需功能實際受影響為必要，合先敘明。次按，判斷事業之聯合行為是否足以影響市場供需功能，實務上向參採德國法之「可察覺性」理論，分別就「量的標準」與「質的標準」予以衡量、判斷。所謂「量的標準」，係劃定相關市場後，以測定參與聯合行為事業之市場占有率總和為重心，市場占有率越高者，對市場功能之影響越顯著；所謂「質的標準」，則係以該聯合行為所限制之競爭參數（即聯合行為之內容）為準，判斷該聯合行為本質上限制競爭之程度及傾向，越屬核心之限制競爭手段（如對於價格、數量、交易對象或交易地區之限制），對市場競爭之威脅越大，影響市場供需功能之風險亦越高。
2.經查，依經濟部礦務局「臺灣地區各縣市砂石產量及價格」資料所示，中部地區102年1月至6月之砂石總產量約1,299萬2,257公噸，同時期被上訴人及其他被處分人之砂石總產量約22萬3,092公噸，核算市場占有率約為1.71％。被上訴人及其他被處分人之合計市場占有率雖不高，惟就案關聯合行為之內容觀之，渠等合意之目的在共同調漲砂石價格，屬「價格限制」之行為類型；復因價格乃事業最重要之競爭要素之一，各國競爭法咸認「價格限制」係最核心之競爭手段，屬「惡性卡特爾（hard-core cartel）」之一種，本質上對市場競爭即具有高度之危害性，不論其市占率高低，均認其足以影響市場供需功能。故依前開「質的標準」，因被上訴人及其他被處分人之聯合漲價行為本質上具有影響市場供需功能之高度風險，故即使渠等之市場占有率不高，仍應認定該聯合漲價行為顯然足以影響市場供需功能，而為公平法所禁止。
3.被上訴人雖辯稱渠與其他被處分人之合計市場占有率不高，渠等漲價行為亦因客戶反彈而未完全成功，不足以影響市場功能云云。惟如前所述，被上訴人及其他被處分人之合計市場占有率雖不高，然渠等所從事者係「價格限制」之惡性卡特爾類型，本質上對市場競爭即具重大限制效果，依前開「質的標準」，應認該聯合行為足以影響市場供需功能而屬違法。且查，被上訴人及其他被處分人於102 年4 月聯合調漲砂石價格後，渠等之砂石牌價幾趨於一致，雖嗣因客戶反彈致未能完全調漲成功，然被上訴人及其他被處分人仍持續於同年5 月及6 月聯合調漲砂石價格，顯見渠等之犯意甚堅。
又依經濟部礦務局之砂石數量生產統計資料，102 年中部地區砂石產量較101 年短缺約183 萬9,892 公噸，砂石價格有上漲之壓力，被上訴人及其他被處分人趁機聯合調漲砂石價格之行為，可能造成漣漪效果，具影響市場供需功能之高度風險。另據其他被處分人至上訴人處所陳述意見時自承，渠等係因聽聞上訴人已立案調查渠等是否涉有聯合漲價之違法情事，故於102 年6 月後停止聚會；亦即倘上訴人未介入調查，被上訴人及其他被處分人極可能持續聯合調漲砂石價格，對市場競爭之負面影響將更形擴大。是上訴人綜合審酌前開情事，認定被上訴人及其他被處分人之聯合漲價行為足以影響中部地區砂石市場供需功能，確無不當等語，資為抗辯等語。並聲明：求為駁回被上訴人之訴。
四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：㈠按行為時公平交易法第7條1項、第2項、第14條第1項前段等規定可知，關於聯合行為之構成要件包括：(1)行為主體：
具水平競爭關係之事業；(2)透過合意方式，除契約、協議外，尚包括協議以外之意思聯絡；(3)對商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動等行為予以約定；(4)對相關市場之影響。
在此構成要件下，事業即使透過合意共同決定價格、產量、交易對象等事業活動，若該行為結果並不足以影響市場功能，尚不構成聯合行為，易言之，聯合行為之成立除應有價格聯合、數量聯合等形式外觀外，尚須其於實質上發生「足以影響市場供需功能」之效果，始足當之。
㈡查上訴人以其依據檢舉調查結果，認為被上訴人與誌建等5
家公司，均為中部地區砂石銷售業者，於中部地區砂石市場立於同一水平競爭關係，其等於聚餐後，於102年4月、5月及6月聯合調漲砂石價格，足以影響中部地區砂石市場之供需功能，違反行為時公平交易法第14條第1項聯合行為禁制規定，乃依同法第41條第1項前段規定，以原處分處被上訴人罰鍰40萬元等情，為兩造所不爭執，並有原處分附卷足稽，堪信為真實。
㈢次查，被上訴人代表人歐秋月於102年10月24日至上訴人處
所陳述意見時，略以：「…我負責本公司財務部分，有關砂石進料部分都是由我負責。我先生鍾雲城（業界都稱小鍾），則負責砂石銷售部分，所以砂石銷售部分，我先生比我清楚。…」等語（見原處分卷甲1，第2053頁）；參以鍾雲城（即原告代表人歐秋月之配偶）於102年11月7日至上訴人處所陳述意見時，亦略述：「…寶仁代表人歐秋月為我妻子，有關寶仁之業務，歐秋月負責公司內部之財務及砂石進料部分，我則負責砂石對外之銷售。…」、「…因為我同時負責寶仁砂石對外銷售事宜，又比較熱心，所以常會找砂石界的好友聯誼…。」等語（見原處分卷甲1，第2063、2065頁）；及其他被處分人亦一致指稱，鍾雲城為被上訴人之實際負責人等情（見原處分卷甲2，第2710、2717、2724、2731、2732、2741頁）。堪認鍾雲城為被上訴人之實際負責人，則鍾雲城為推廣、銷售被上訴人砂石產品所為之行為，自等同被上訴人所為。又被上訴人實際負責人鍾雲城於上揭時間至上訴人處所陳述意見時自承：「因為烏溪流域之河川砂石於102年未開放疏濬，導致本地區砂石短缺……為了解決台中地區砂石供需失衡之狀況，我確於今（102）年3月、4月、5月……與幾位比較熟悉的朋友，例如：安信黃炳森、誌建廖金浜、益郁王琨霖、億華巫俊華、寶文何金鐘、聯好鄭春南等砂石業者，在青海路的漂流木餐廳聚餐。至於在聚餐中，大家都吐苦水，都表示砂石行業現在不好做，砂石業者必須要合理反應成本，調漲砂石售價，在上述聚會後，寶仁通知下游客戶將於4月、5月、6月調漲售價……」等語（見原處分卷甲1，第000-0000頁），而其他被處分人至上訴人處所陳述意見時，亦一致表示確曾應被上訴人實際負責人鍾雲城之邀約至臺中漂流木餐廳聚會，並於聚會中，鍾雲城表示由於近來砂石成本不斷上漲，其要調漲砂石售價等情，如代號A之業者（被處分人之一）即稱：「我與烏溪地區多數砂石業者都認識，有些都是認識幾十年的老朋友，例如寶仁實際負責人鍾雲城，大家都稱呼他小鍾……後來他找我以及幾位彼此熟識的業者到臺中市○○路的漂流木餐廳聚會……與會業者除了小鍾外，還有安信黃炳森、誌建廖金浜、益郁王琨霖、億華巫俊華等砂石業者……在聚餐中，小鍾表示由於近來砂石成本不斷上漲，表示要調漲砂石售價……在聚會後，本公司通知下游業者將於102年4月、5月、6月調漲售價……」等語（見原處分卷甲2，第0000-0000頁）；其他被處分人亦均為類似之陳述（見原處分卷甲2，第0000- 0000、0000-0000、0000-0000、2741頁）；復參諸102年3月，被上訴人之「砂」牌價為每公噸380元、「石」牌價每公噸330元，其他被處分人之「砂」牌價為每公噸340-350元、「石」牌價每公噸300-320元，惟於前開聚會後，被上訴人及其他被處分人均於102年4月調漲砂石牌價，且調漲後之牌價價格幾趨於一致（砂牌價均為每公噸380元、石牌價為每公噸330-340元）；嗣雖因客戶反彈導致砂石價格未能完全調漲成功，然被上訴人及其他被處分人於同年5月及6月仍持續調漲砂石牌價，且調漲幅度或金額亦高度一致，例如5月份其等之砂牌價均調漲20元，石牌價除被上訴人調漲30元外，其他被處分人均調漲20元；6月份渠等之砂牌價調漲15-30元，石牌價調漲15-25元（見原處分卷甲1，第2063頁、處分卷甲2，第0000-0000頁）。足證被上訴人及誌建等5家公司確曾藉由聚餐相互交換砂石市場之價格訊息，達成於102年4月、5月及6月聯合調漲砂石價格之合意，並於聚會後依前開合意內容調漲砂石價格。是被上訴人主張上訴人並未舉證證明伊與誌建等5家公司間有合意調漲砂石價格之行為云云，要非可採。
㈣再依行為時公平交易法第5條第3項規定，所謂特定市場係指
事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。換言之，特定市場至少包括2個面向，一為相關商品或服務市場，二為相關地理市場。上訴人據此，就本件相關市場範圍界定為中部地區（含臺中市、南投縣、苗栗縣、彰化縣、雲林縣）之砂石市場。又依經濟部礦務局「臺灣地區各縣市砂石產量及價格」資料所示，中部地區砂石市場102年1月至6月之砂石產量約1,299萬2,257公噸，被上訴人與誌建等5家公司同期間之砂石產量合計約22萬3,092公噸，其等之市占率約
1.71%。而被上訴人與誌建等5家公司砂石業者之砂石販售總量僅佔1.71%之市占率，如此低之市占率之事業，其聯合行為將輕易遭其他市占率高達98.29%之事業所瓦解、取代，則被上訴人與誌建等5家公司聯合調漲砂石行為能否影響中部地區砂石交易供需之市場功能，實非無疑。按吾人之所以懼怕聯合行為，乃係因此聯合參與事業將擁有不受市場制衡、控制之力量存在，即一般所稱之市場支配力，而事業之所以組成聯合行為，乃係深知渠等將因此擁有此類市場支配力，聯合行為規範之重心，在於防制此一市場支配力之發生。故只要上述市場支配力存在，聯合行為規範即應介入、管制。而市占率可作為判斷市場支配力之指標，本件被上訴人與誌建等5家公司砂石業者之砂石販售總量僅占中部地區砂石市場1.71%之市占率，衡之經驗及論理法則，顯不足以影響該地區砂石交易供需之市場功能至明。蓋市場尚有98.29%之砂石業者可隨時增加銷售能量、以較低之價格爭取顧客，交易相對人將可輕易轉向與其他未參與聯合行為之98.29%砂石業者進行交易，而瓦解原告與誌建等5家砂石業者之聯合調漲砂石價格行為，其他未參與聯合行為之98.29%砂石業者並取代其等之市場，此參之上訴人派員訪查多家向被上訴人與誌建等5家公司購料轉售之砂石業者，其等或表示未感受到被上訴人與誌建等5家公司有聯合調漲價格之行為，或表示102年整年度之砂石價格都算平穩，中間雖有調漲每公噸5-10元，但砂石市場仍有較便宜之砂石可購買，未受到影響，或表示並未感受到臺中區砂石業者有聯合調漲之情形，市場仍有價格低之砂石，詢價後會轉向這些未調漲之砂石業者購料等情；及上訴人派員訪查下游預拌混凝土業者，其等或表示因被上訴人與誌建等5家公司調漲價格，遂轉向其他業者進料，或表示與其等合作之砂石業者價格未漲，不知被上訴人與誌建等5家公司有調漲價格等情尤明，有其等公司之陳述紀錄在卷足參（見原處分乙卷1，第49-78頁），益證被上訴人與誌建等5家公司之砂石業者因市占率過低，其等之聯合調漲砂石價格之行為，並不足以影響該中部地區砂石交易供需之市場功能。
㈤綜上，上訴人認定被上訴人與誌建等5家公司，僅占中部地
區砂石市場砂石販售總量1.71%之市占率，顯未足以影響該地區砂石交易供需之市場功能，上訴人徒以被上訴人與誌建等5家公司有聯合調漲砂石價格之行為，即認定被上訴人所為係價格限制競爭之惡性卡特爾，自與行為時公平交易法第7條規定之聯合行為要件，尚有未合。從而，上訴人以原處分所為被上訴人違反公平交易法第14條規定，裁處被上訴人罰鍰40萬元，顯於法不合，被上訴人訴請撤銷，為有理由，應予准許。
六、本院查：本件原判決認被上訴人及誌建等5家公司雖確曾藉由聚餐相互交換砂石市場之價格訊息，達成於102年4月、5月及6月聯合調漲砂石價格之合意，並於聚會後依前開合意內容調漲砂石價格，然被上訴人與誌建等5家公司，僅占中部地區砂石市場砂石販售總量1.71%之市占率，顯未足以影響該地區砂石交易供需之市場功能，不合行為時公平交易法第7條所規定之聯合行為之要件，因而撤銷原處分，固非無見。惟查：
㈠按行為時公平法第7條第1項、第2項規定:「（第1項）本法
所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第2項）前項所謂聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」準此，對於事業之商業活動，就是否「足以影響商品交易市場功能」之聯合行為，係以不確定法律概念予以規範，原則上應尊重主管機關相當程度之判斷餘地，惟主管機關之判斷所根據之事實，是否符合論理法則或經驗法則，原審法院有衡情斟酌之權，如經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認為主管機關判斷受處分人違法事實所憑之證據，並無取樣不當或所引數據並無運算上之顯然疏失，而為主管機關據為判斷之基礎者，其所為之處分即無適用法規不當之違法，自應予維持(最高行政法院105年度判字第366號判決參照)㈡次按，「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必
要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。」（司法院釋字第407號及第548號解釋參照）。又司法院釋字第548號解釋理由書進一步指出：「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，業經本院釋字第407號解釋在案，此項釋示亦屬行政程序法第159條明定之行政規則之一種。公平交易法乃規範事業市場競爭行為之經濟法規，由於社會及經濟之變化演進，各式交易行為及限制競爭、妨礙公平競爭行為態樣亦隨之日新月異，勢難針對各類行為態樣一一規範。因此，立法者即在法律中以不確定之法律概念加以規定，而主管機關基於執行法律之職權，就此等概念，自得訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據。」是以，上訴人於105年3月1日頒布公法字第10515600941號解釋令（下稱系爭函釋）：「有關公平交易法第14條規定，參與聯合行為之事業，於相關市場之市場占有率總和未達10％者，推定不足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能；但事業之聯合行為係以限制商品或服務之價格、數量、交易對象或交易地區為主要內容者，不在此限。」自屬上訴人為行使公平法所賦予之職權，就何謂「足以影響商品市場供需功能」所作成之解釋性行政規則，應得作為上訴人認定本案被上訴人及其他被處分人之聯合漲價行為是否「足以影響商品市場功能」而構成行為時公平法第7條及第14條所禁止之聯合行為之依據，故縱使聯合事業之市場占有率總和未達10％，但於涉及「價格限制」等核心參數時，如上訴人另審酌商品特性、市場結構等其他因素後，仍可認定事業之行為有影響商品交易市場功能而構成聯合行為，而非一概以市場占有率為斷。
㈢再者，數事業經由合意而相互約束事業活動之行為，對市場
可能造成之影響層面極廣，故判斷事業之聯合行為是否足以影響市場功能，本應綜合審酌一切相關情狀後予以考量，故聯合行為所涉市場之市場結構、商品或服務特性、產業文化、上下游間交易習慣、聯合行為之內容、參與事業家數及其市場地位等，均為評估該聯合行為是否足以影響市場供需功能之重要參考因素，應一併納入考量，以綜合研判該聯合行為是否足以破壞市場交易秩序，市場占有率之單一因素已不足以充分評價聯合行為對市場供需功能之影響。聯合行為內容如屬「價格限制」，實屬所有競爭參數之最核心問題，對市場功能之影響力尤巨(最高行政法院103年度判字第292號判決參照)。
㈣本案所涉及的商品為砂石，屬笨重物品，運輸費用於砂石成
本結構中占相當之比重，故同一地理市場內之砂石產品雖然可互相流通，但在考量運費成本之情形下，無論供給者或需求者均傾向於就近供料，而距離較遠地區，砂石雖然亦可供料，但流通量較少，亦即對於砂石需求端之下游客戶而言，距離較近之砂石業者顯較距離較遠之砂石業者具有競爭優勢。此外，因砂石於營建產業中具有不可替代性，產品缺乏彈性，且因砂石之購買尚涉及供應來源、囤積場所、環保條件等因素，故為了確保穩定之砂石供應來源，下游客戶多半固定向特定之砂石業者長期購料，此為砂石產業之交易習慣，而在長期交易往來下，供需雙方對於砂石之品質、價格、交易信用等已形成了一定之默契，故即使被上訴人及其他被處分人之市場占有率不高，下游客戶對被上訴人仍會有一定依賴關係存在，而不會輕易因價格調漲即轉換交易對象。況且，砂石為同質產品，主要是價格競爭，而前開聯合行為所造成之累積效果或漣漪效果，均將對市場供需功能造成負面影響。故即使被上訴人及其他被處分人之合計市場占有率不高，然因「價格限制」惡性卡特爾之情形所形成之累積效果及漣漪效果，可能引發中部地區砂石市場其他砂石業者之價格跟隨行動、甚至形成另一起聯合行為，對市場供需功能造成負面影響。是以，上訴人於被上訴人及其他被處分人聯合作成「價格限制」惡行卡爾特之情形後，復審酌商品特性、上下游交易習慣、產業結構等因素，認定被上訴人及其他被處分人之行為足以影響商品交易市場功能而構成聯合行為，於法自無不合。
㈤綜上所述，原判決以被上訴人與誌建等5家公司，僅占中部
地區砂石市場砂石販售總量1.71%之市占率，顯未足以影響該地區砂石交易供需之市場功能，不合行為時公平交易法第7條所規定之聯合行為之要件，因而撤銷原處分，揆諸前開說明，自有適用法規不當之違背法令，上訴人求予廢棄為有理由，應由本院將原判決廢棄。又被上訴人與其他被處分人確有聯合調漲砂石之合意及有聯合調漲砂石價格之事實，業為原判決所調查確認，故本院基於原判決所認定之事實，駁回被上訴人在第一審之訴。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236 條之2第3 項、第256 條第1 項、第259 條第1 款、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊法 官 陳金圍上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
書記官 劉道文