臺北高等行政法院判決
106年度簡上字第58號上 訴 人 經濟部代 表 人 沈榮津（部長）訴訟代理人 楊建宏
陳芳誼袁健峰 律師被 上訴人 徐淑玲上列當事人間水利法事件，上訴人對於中華民國106年2月6日臺灣臺北地方法院105年度簡字第323號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、程序事項：本件上訴人起訴後，上訴人代表人由李世光變更為沈榮津，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：被上訴人於民國103 年3月7日以前，為坐落於門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○巷○○號1樓「馬槽花藝村」之營業負責人，並以「馬槽花藝商行陽明營業所」辦理營業稅籍登記，對外經營以溫泉場所及設施供不特定人泡浴之溫泉餐廳（下稱花藝村）。上訴人所屬水利署北區水資源局（下稱取締機關）於102年10月29日至花藝村溯其使用水源稽查，發現被上訴人在坐落臺北市○○區○○段一小段218之1地號土地（下稱218之1地號土地）磺溪水系馬槽溪流經地點，未經水權登記即在該地二處毗鄰取水點，架設塑膠管線，違反水利法而擅行引取上開地面一般溪水至花藝村內存蓄使用；並發現被上訴人另在同小段397地號土地（下稱397地號土地）同屬磺溪水系馬槽溪流經地且蘊含自然湧出溫泉之露頭處，未依法取得溫泉水權或礦業權，即架設管線取引溫泉露頭湧出之溫泉，至花藝村存蓄使用。取締機關於當日通知花藝村予其陳述意見機會後，先於104年3月4日，以被上訴人「未經水權登記擅行取水（218之1地號土地取一般溪水部分）」為由，依水利法第93條第1項規定，及經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點（下稱水利法裁罰要點）第12點第1項及其附表1第16款第1目之裁罰基準，以經授水字第10420230761號處分書（下稱原處分一），裁處罰鍰合計新臺幣（以下金額前未註記貨幣單位者，即以新臺幣為貨幣單位）4萬元。後於104年4月7日，另以被上訴人「未取得溫泉水權或礦業權而為溫泉取用」為由，依溫泉法第22條規定，及經濟部辦理違反溫泉法第22條及第27條案件裁罰要點（下稱溫泉法裁罰要點）第8點附表第壹項第3款第1目之裁罰基準，以經授水字第10420231101號處分書（下稱原處分二），裁處罰鍰12萬元，並應立即停止溫泉取用。被上訴人不服，提起訴願經決定駁回後，對原處分一、二裁處罰鍰部分仍有不服，提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院105年度簡字第323號判決（下稱原判決）訴願決定及原處分一關於被上訴人違反水利法第93條第1項規定裁處罰鍰逾2萬元部分撤銷。被上訴人其餘之訴駁回後，上訴人對不利部分即撤銷部分不服，遂提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張：㈠訴外人即花藝村現登記負責人何相堂之母於62年8月間取
得花藝村所在之土地及建物所有權，於68年4月間以其子何相華名義登記取得水權，經臺北市政府（下稱市府）於68年5月間發給「中臺字第20956號」水權狀（下稱系爭水權狀），即開始引用陽明山磺溪水系之泉水及溫泉水，並經營花藝村之餐廳及溫泉事業，早於溫泉法於92年7月2日之公布施行，並於97年3月間即辦妥商業登記由被上訴人任負責人，復按時向市府產業發展局（下稱產發局）繳納溫泉取用費而營業至今。市府所發給系爭水權狀內雖記載「核准水權年限至民國74年6月10日止」，惟市府並未依水利法第41條規定註銷系爭水權狀並公告，被上訴人信賴該水權仍繼續有效而得取用磺溪之水，且市府怠於執行溫泉法第4條第7項「應輔導取得水權」之作為義務，依司法院釋字第469號解釋意旨，應負國家賠償責任，但上訴人卻反認被上訴人違反水利法第93條第1項及溫泉法第22條規定而分別裁處罰鍰4萬元及12萬元，已有違誤。
㈡陽明山國家公園區雖經核定公告適用國家公園法，但依內
政部公告之「陽明山國家公園保護利用管制原則」（下稱陽明山管制原則）第17條及第31條規定，馬槽、硫磺谷、龍鳳谷等地區為溫泉遊憩區，允許作為溫泉區使用。而陽明山國家公園區內硫磺谷、龍鳳谷等地區，業經市府於103年3月28日以府都規字第10300251700 號令核定公告為溫泉產業特定專業區，作為輔導該地區業者取得溫泉水權登記之依據，但市府對於與硫磺谷、龍鳳谷等區域相同，均於溫泉法施行前即開始在馬槽地區經營溫泉湯屋及餐館事業之被上訴人，卻未能本於平等原則與禁止差別待遇原則，一併公告劃設陽明山馬槽地區為溫泉產業特定專業區，並輔導被上訴人所營花藝村取得溫泉水權登記，上訴人非但未本於中央主管溫泉法機關之地位，指導或糾正市府違反溫泉法第4條第7項之輔導作為義務，竟又以被上訴人未取得溫泉水權登記而取用溫泉為由，裁處罰鍰12萬元，明顯違反憲法第7 條平等權與第15條對工作權之保障意旨，並已違法而難免國家賠償法第2條第2項後段之責。
㈢退步言之，縱上訴人上開裁處罰鍰於法有據，惟被上訴人
雖各別取用一般溪冷水及溫泉水之行為，但主觀上係基於經營餐館及溫泉湯屋之單一意思而為，且客觀上亦無從認為各別取用一般溪冷水及溫泉水之行為得分開為各具獨立性之營業行為，應認為各別取用行為包括於一營業行為內，依行政罰法第24條第1 項規定，應從一重處罰之，故上訴人仍以被上訴人違反水利法第93條第1 項規定，而裁處罰鍰4萬元部分，即與行政罰法第24條第1項規定有違，亦應予撤銷。
四、上訴人則以：㈠系爭水權狀依產發局104年5月7日北市產業公字第1041192
1000號函說明，因逾核准年限業已失效，且不論市府是否辦理註銷及公告，依水利法第40條規定，水權於核准年限屆滿時消滅，故系爭水權狀已喪失取用水資源權利。
㈡依市府103年11月17日府授產業公字第10314118200號函復
，花藝村係屬馬槽溫泉區，該區因受限於國家公園土地使用分區規定，且各使用事業位置分散，由業者自行申請成立取供事業，且97年起多次邀集業者召開說明會，推動轄下各溫泉區成立溫泉取供事業，依法徵收溫泉取用費，於前述會中已向花藝村說明溫泉法相關規定，即無行政罰法第8 條之適用。又政府為協助溫泉法施行前既有溫泉業者，於溫泉法訂定後能儘速依水利法規定取得水權，以發展溫泉產業及保育溫泉資源，爰於溫泉法4條第7項規定：「本法施行前，已開發溫泉使用者，主管機關應輔導取得水權。」但對違反水利法者，並無阻卻違反水利法或其他法律效力之規定。且該條立法原意，乃對客觀條件可取得溫泉水權者，由政府輔導業者補辦欠缺之申請程序，以合法申請取得水權為主；對客觀條件無法取得溫泉水權者，如佔用國有或他人土地、土地違規使用或無法符合安全、消防、衛生條件等，在盱衡社會公義原則下，僅輔導業者自其他合法水源取水或轉業、歇業，尚非對違法業者悉許其就地合法。此經取締機關103年12月9日經水事字第10331125140 號函復甚明。何相華於68年取得之水權，用途為農業使用，引水至豬舍，難認花藝村現為既有合法之溫泉取用，且該等引水地點為國家公園特別景觀區，屬國有土地，依國家公園法禁止開發行為，且無法取得陽明山國家公園管理處用地（下稱陽管處）同意證明文件，難以申請溫泉水權，客觀條件即無法輔導，並非上訴人或市府有怠於輔導之責。
㈢營業稅籍登記為馬槽花藝商行陽明營業所，或以「馬槽花
藝商行」為商業登記（統一編號00000000，所在地設門牌號碼臺北市○○區○○街○○號）者，均於97年3月間為設立登記，並未於陽明山國家公園計畫在74年9月1日公告實施前，依法取得「一般浴室業、麵店、小吃店、溫泉湯屋」之營業稅籍登記或營利事業登記。依陽管處104年4月24日營陽企字第1040002432號函復，花藝村位置係屬陽明山國家公園一般管制區第三種用地，該區用地並無允許營業使用，依國家公園管制原則第5點規定，僅於74年9月1日陽明山國家公園計畫公告實施前已依法取得營利事業登記證者，得繼續經營原核准營業項目，是被上訴人所營花藝村並未依法得在陽明山國家公園內營業使用。
㈣被上訴人雖主張：市府對於溫泉法施行前已在陽明山馬槽
地區經營溫泉湯屋及餐館等事業之被上訴人，未如同陽明山硫磺谷、龍鳳谷等地區，一併公告劃設為溫泉區，以輔導取得合法溫泉水權登記，違反平等原則或禁止差別待遇云云。然馬槽溫泉區與新北○○○區○○○路溫泉區、中山樓溫泉區等4處溫泉區，業經臺北市政府以96年2月7日府交四字第09600818101號函公告劃定，並無被上訴人主張之情事，此經市府104年5月20日府授觀產字第10412300800號函復說明。花藝村位屬陽明山國家公園區內，依陽管處104年5月7日營陽企字第1030007134號函復說明，應優先適用國家公園法並依陽明山國家公園計畫管制，而該營業所坐落國家公園第三種一般管制區，非屬遊憩區，並無國家公園管制原則第17點（遊憩區）之適用；另依同原則第5點規定，第三種一般管制區之營業溫泉湯屋及餐館使用，須符合於74年9月1日陽明山國家公園計畫公告實施前已依法取得營利事業登記證，始得繼續經營原核准營業項目，是花藝村既未於陽明山國家公園計畫公告實施前依法取得營利事業登記證，不得繼續經營溫泉餐廳，與隸屬行義路溫泉區之硫磺谷、龍鳳谷等地區非位屬國家公園區情形不同，管制亦有差異，與平等原則及禁止差別待遇原則無涉。
㈤被上訴人雖按時向產發局繳納溫泉取用費，但依溫泉法第
11條規定，溫泉取用費之徵收對象為「溫泉取供事業或個人」，凡取用溫泉供自己或他人使用者，均屬溫泉取用費徵收對象，不以合法之溫泉取用事業為限。故非因被上訴人使用溫泉繳納溫泉取用費，即無溫泉法或水利法裁罰之適用。
㈥被上訴人未經水權登記及溫泉水權登記，擅自在218之1地
號土地設置2個取水地點，有2個引用磺溪水系一般冷水之取水行為；在397地號土地取水地點有1個取水行為，引取磺溪水系溫泉水至花藝村使用，故確實分別於不同取水地點，各別引取一般冷水及溫泉水後，引至營業所使用，業經取締機關稽查明確。行政實務上，就水權登記而言，以一個取水點為一取水行為為一案處理，不以營業時整體使用水源之一行為否認行為時分別於不同取水點之2 個取水行為，況兩引取一般冷水之地點座標定位相異（一取水地點定位：N0000000、E306911；另一取水地點定位：N0000
000、E306925），是應認被上訴人之違法取水行為有二，而分別依行政罰法第25條、水利法第93條第1 項規定，二行為共裁處罰鍰4 萬元，另針對原告在他筆土地引取溫泉水而違反溫泉法第22條之行為，裁處原告罰鍰12萬元，均無不當。
五、原判決撤銷訴願決定及原處分一關於被上訴人違反水利法第93條第1項規定裁處罰鍰逾2萬元部分，係以：被上訴人在218之1地號土地上，未經取得水權登記違法擅行引取一般溪水違反水利法行為部分，上訴人雖辯稱被上訴人在該土地兩取水地點各設有管線引取一般溪水，核屬二違反水利法第93條第1項規定行為，應各依水利法裁罰要點之基準，裁處2萬元，合計4萬元罰鍰云云。然查被上訴人在218之1地號土地上雖架設二管線違法引水，且依取締機關查勘照片及紀錄顯示（見原卷第1至7頁），二引水點座標確有些微差異，但此二引水點位置仍相毗鄰，又在同一土地上，且二引水點所用塑膠管線雖寬窄稍有所別（一為100 mm；一為80mm），但直插入地面溪水引水之方式相同，且皆自此地延伸管線至花藝村內同一處塑膠蓄水桶內蓄水使用，當可認被上訴人乃基於單一違反水利法擅自引水之意思決定，為引取足夠冷水量供花藝村經營使用，而在時間、空間密接狀態下，接續所為以完成單一引水目的下之多數舉動，以自然意義觀察，仍可視此多數舉動為單一之作為而為一行為。上訴人辯稱被上訴人在上開218之1地號土地上毗鄰引水點之二引水舉動，應解為二次違反水利法行為云云，實忽略被上訴人密接二次舉動顯現之單一意思決定而有所誤，並不可採。另就裁處罰鍰之金額而論，針對被上訴人在218之1地號土地上未取得水權登記而擅行引水使用行為，屬取用水有營利行為，但屬第1次查獲，依水利法裁罰要點第12點第1之附表1第16款第1目所定，本應僅處罰鍰2萬元，但上訴人本於錯誤之事實認定，以原處分一按2次行為裁罰，共裁處4萬元，就其裁罰錯誤認定尚有第2次違法行為而裁處超過2萬元部分，即有所誤，於法不合，被上訴人主張就此部分應予撤銷，即有理由。
六、上訴意旨略以：㈠本件客觀上既有二引水地點，如被上訴人係基於單一擅自
引水之決意，且係在時間、空間密接之狀態下為之，則自應由其負舉證責任。原判決逕以「取締機關查勘照片及紀錄」，略謂基於引水地點毗鄰、引水方式相同，皆延伸至同一塑膠蓄水箱等理由，即認定被上訴人係在時間、空間密接狀態下，接續所為以完成單一引水目的下之多數舉動等云云，惟就其認定二引水管線架設關於「時間為密接」部分，並未說明所憑理由，此部分應有判決不備理由之違誤。又縱認被上訴人係基於單一擅自引水之意思決定，以引取足夠之冷水量供花藝村經營使用，而在時間、空間密接狀態下，接續於二引水地點架設管線取用冷水，以完成其單一引水目的之自然單一行為，然水利法施行細則第24條既已明定申請水權登記以單一引水地點為之，即每一申請案件僅能有一個引水地點，如有多處引水地點，即須分別提出申請，且最高行政法院103 年度判字第81號、高雄高等行政法院101年度訴字第331號判決意旨亦明揭一行為之判斷須就個案具體情節斟酌法條文義、立法意旨等，及立法上亦可將某類型自然單一行為切割成數個法律上單一行為，分別為評價、處罰，以達成行政管制目的，是就擅自取用冷水之行為，不論多處引水地點之距離遠近或是否位在同一地號土地上，則自無再以自然意義觀察，而將被上訴人於二處引水地點架設管線取用冷水之作為視為多數舉動之自然單一行為之餘地，亦即被上訴人於二處引水地點架設管線取用冷水之作為係屬兩個法律上單一行為，即應分別予以評價、處罰。是以，原判決就原處分一為部分撤銷，顯悖於水利法施行細則第24條等規定，違背法令。
㈡又對於被上訴人擅自於二處引水地點取用冷水，此二處比
鄰約14公尺，並屬同一地號，究係一取水行為或二取水行為？取締機關就此裁罰之疑義曾函請經濟部水利署釋示，經其以103年7月10日經水事字第10331049310 號函復：水利法施行細則第24條規定，水權（或臨時用水）登記，以單一引水地點、單一用水標的為之，本件2 處取水地點應認定為2 個取水行為，與是否毗鄰或屬同一地號無關。原判決就上開規定恝置不論，另以上述被上訴人係基於單一擅自引水決意而為多數舉動之自然單一行為之理由，認密接二次舉動顯現之單一意思決定，而認係一行為，實與水利法施行細則第24條規定相悖，屬判決不適用法規。
七、本院查：㈠按「水為天然資源，屬於國家所有，不因人民取得土地所
有權而受影響。」「本法所稱水權，謂依法對於地面水或地下水，取得使用或收益之權。」「團體公司或人民，因每一標的，取得水權，其用水量應以其事業所必需者為限。」「用水標的之順序如左：一、家用及公共給水。二、農業用水。三、水力用水。四、工業用水。五、水運。六、其他用途。」「登記之水權，因水源之水量不足，發生爭執時，用水標的順序在先者有優先權；順序相同者，先取得水權者有優先權，順序相同而同時取得水權者，按水權狀內額定用水量比例分配之或輪流使用。其辦法，由中央主管機關定之。」水利法第2 條、第15條、第17條、第18條第1項、第20條分別定有明文。次按同法第27條第1項規定：「水權之取得、設定、移轉、變更或消滅，非依本法登記不生效力。」同法第29條第1 項規定：「水權之登記，應由權利人及義務人或其代理人提出左列文件，向主管機關申請之：一、申請書。二、證明登記原因文件或水權狀。三、其他依法應提出之書據圖式。」同法第34條規定：「（第1 項）登記申請，經主管機關審查履勘，認為不適當者，應於審查完畢10日內附具理由駁回申請；認為適當者，應即於審查完畢10日內依下列規定公告，並通知申請人：一、揭示於申請登記之水權所在顯著地方。二、揭示於主管機關之公告地方。（第2 項）前項公告之揭示期間，不得少於15日。」同法第35條規定：「前條公告，應載明左列事項：一、登記人之姓名。二、登記原因。三、核准水權年限。四、用水標的。五、引用水源。六、用水範圍。七、使用方法。八、引水地點。九、退水地點。
十、引用水量。十一、水頭高度（水力用）。十二、水井深度（地下水用）。十三、用水時間。十四、申請登記年、月、日。十五、對於該項登記得提出異議之期限及處所。十六、其他應行公告事項。」同法第37條第1 項規定：
「水權經登記公告，無人提出異議，或異議不成立時，主管機關應即登入水權登記簿，並發給水權狀。但直轄市或縣（市）主管機關發給水權狀時，應層轉或報請中央主管機關驗印備案。」同法第38條規定：「水權狀應記載左列事項：一、登記號數及水權狀號數。二、申請年、月、日及號數。三、水權人姓名。四、核准水權年限。五、用水標的。六、引用水源。七、用水範圍。八、使用方法。九、引水地點。十、退水地點。十一、引用水量。十二、水頭高度（水力用）。十三、水井深度（地下水用）。十四、用水時間。十五、登記主管機關。十六、其他應行記載事項。」同法第40條規定：「水權於核准年限屆滿時消滅。但有延長之必要者，水權人應於期限屆滿30日以前，申請展限登記。」同法第41條規定：「水權消滅、水權人或義務人應繳回水權狀，為消滅之登記。水權年限屆滿後，不申請消滅登記者，主管機關應予註銷，並公告之。」同法第45條規定：「中央主管機關為劃一水權登記程式，得制定水權登記規則。」綜合前開水利法規定意旨可知，水為天然資源，屬於國家所有，不因人民取得土地所有權而受影響。對於地面水或地下水，人民僅能取得使用或收益之水權，且因水權之引水使用收益勢必影響該引水地點土地所有權人之使用權利、該地點水資源分享之利益，為避免糾紛，水利法對於水權採物權化規範，使水權之取得、設定、移轉、變更或消滅，非依水利法登記不生效力，透過登記之公示制度，使水權效力具對世效力，得對抗第三人，尤能解決稀有之天然水資源，於數水權人對同一水源因不同使用標的均有使用收益之水權紛爭，經由登記內容之用水標的，定水權人間之優劣順序。因此，水權登記之內容，決定水權人權利之內容。故水權獲准登記入簿並登記有水權核准年限者，水權人依登記取得之水權即是定有終期而對特定水源享有使用收益期限之權利。水權於核准年限屆滿，依原登記之公示對世效力，即應歸於消滅。再者，由前述說明可知，水為國有之稀有天然資源，必須經由核准並經登記公示之高度管制，才得享有水權而得對特定水源依其登記之用水標的、範圍、使用方法、引退水地點、核准年限等權利內容，使用收益該水資源。故未經水權登記而擅行取水、用水者，自屬違反水利法或主管機關依法所發有關水利管理命令，而擅行或妨礙取水、用水或排水之行為，依水利法第93條第1項規定，即應處銀元4,000元以上銀元20,000元以下之罰鍰。且水利法上開罰鍰規定之貨幣單位乃銀元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍折算之。故水利法第93條第1 項規定，以新臺幣折算之者，即應對違反水利法或主管機關依法所發有關水利管理命令，而擅行或妨礙取水、用水或排水之行為，處12,000元以上60,000元以下之罰鍰。
㈡次按水利法施行細則第24條規定：「申請人依本法第29條
規定申請水權登記或第44條規定申請臨時用水登記，以單一引水地點，單一用水標的為之。」繼按經濟部依前揭水利法第45條之授權訂定發布之行為時水權登記審查作業要點二、㈢、㈣、㈤、㈨規定：「「二、主管機關受理水權登記申請後，應即對申請人所提書件為書面審查，其申請書件除應合於水利法（以下簡稱本法）第29條至第32條規定外，並應符合下列規定：……㈢申請登記平面圖，應以具有引水地點地號之地政事務所最近3 個月內所核發地籍圖或林班圖等圖籍，標明引水地點之位置及其地段、地號，引水、輸水、排水之路線及用水範圍。㈣引水地點土地登記謄本，須為地政事務所最近3 個月內所核發。……㈤引水工程計畫書圖，其屬鑿井工程者另應附水井抽水試驗紀錄表及鑿井地質柱狀圖。……㈨申請農業用水供灌溉、養殖及畜牧使用時，應檢附農業用水範圍區域平面圖、地籍編號表、單一地號擁有多筆水權資料表。上開表件應同時提交紙本及電子檔（格式需與經濟部水利署水權資訊網站所公布者一致）；紙本資料如在二頁以上時，可僅檢附其中第一頁與完成簽章之最後一頁，電子檔部分則應以光碟片（每案一片）儲存完整之資料內容。但申請人如非政府機關、公營事業或公法人者，則免附農業用水範圍區域平面圖，惟應檢附地政事務所最近3 個月內所核發之地籍圖謄本與土地登記謄本；至其用水範圍區域土地筆數在10筆以下者，地籍編號表以及單一地號擁有多筆水權資料表，僅需檢附完成簽章之紙本資料。」㈢次按「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分
別處罰之。」為行政罰法第25條所規定。因此，行為違反同一或不同行政法上義務規定，是否分別處罰，首應判定是一行為或數行為。所謂「一行為」，其概念包含「自然一行為」與「法律上一行為」（參最高行政法院105 年度10月份第1 次庭長法官聯席會議〈下稱聯席會議〉決議意旨）。所謂自然一行為，乃指行為人本於一個意思決定，在外界現實上形諸於外單一之身體舉動，或應為舉動而消極不為舉動；或者本於單一決意所為數舉動在時間空間密接關係下，以自然意義觀察仍可視多數舉動為單一作為者。至於法律上一行為，則指透過應然規範面，將自然意義之數行為視為法律上單一行為，例如相同舉動具有反覆實施性質之營業行為，但主管機關裁處後即切斷其單一性（最高行政法院上開聯席會議決議意旨參照），又如刑法之結合犯、集合犯、想像競合行為等。至於行為人本於數個意思決定，在外界現實上表現為數舉動，且自然意義觀察上無法評價為單一作為，而非自然一行為，另法律又未將此等自然數行為規範為單一行為評價者，則係數行為，自不受行政罰法第24條第1 項之拘束，而應依同法第25規定，分別處罰之。
㈣本件原判決認被上訴人在218之1地號土地上，未經取得水
權登記違法擅行引取一般溪水違反水利法行為部分，被上訴人雖架設二管線違法引水，依取締機關查勘照片及紀錄顯示（見原卷第1至7頁），二引水點座標確有些微差異，但此二引水點位置仍相毗鄰，又在同一土地上，且二引水點所用塑膠管線雖寬窄稍有所別（一為100mm；一為80 mm），但直插入地面溪水引水之方式相同，且皆自此地延伸管線至花藝村內同一處塑膠蓄水桶內蓄水使用，當可認被上訴人乃基於單一違反水利法擅自引水之意思決定，為引取足夠冷水量供花藝村經營使用，而在時間、空間密接狀態下，接續所為以完成單一引水目的下之多數舉動，以自然意義觀察，仍可視此多數舉動為單一之作為而為一行為，因而認上訴人主張被上訴人上開二引水舉動，應解為二次違反水利法行為，實忽略被上訴人密接二次舉動顯現之單一意思決定而有所誤，並不可採；並以被上訴人上述一次未取得水權登記而擅行引水使用行為，係取用水有營利行為，屬第1次查獲，依水利法裁罰要點第12點第1之附表1第16款第1目所定，本應僅處罰鍰2萬元，但上訴人基於錯誤之事實認定，以原處分一按二次行為裁罰，共裁處4萬元，就其裁罰錯誤認定尚有第2次違法行為而裁處超過2萬元部分，即有所誤，被上訴人主張就此部分應予撤銷，即有理由，因而將原處分一裁處逾2萬元部分撤銷，固非無見。
㈤經查，上訴人係於104 年3月4日，以被上訴人「未經水權
登記擅行取水（218之1地號土地取一般溪水部分）」為由，依水利法第93條第1項及水利法裁罰要點第12點第1項及其附表1第16款第1目之裁罰基準，以原處分一）裁處罰鍰合計4 萬元，是本件被上訴人違反行政法上之義務，係「未經水權登記」。參諸前揭水利法施行細則第24條及行為時水權登記審查作業要點二、㈢、㈣、㈤、㈨之規定，單一水權登記係以「單一引水地點，單一用水標的」為之，且單一地號土地容許多筆水權登記存在，足認若在單一地號土地之引水地點超過一處，自不能僅為單一水權登記之申請，而得謂於該地號引水皆為合法。經核取締機關查勘照片及紀錄（見原卷第1至7頁），本件被上訴人在客觀上既有二引水地點，其若欲主張具有合法取水之權利，自應負有向上訴人申請登記2 張水權狀獲准之義務。本件被上訴人未經水權登記而擅行取水、用水者，自屬違反水利法或主管機關依法所發有關水利管理命令而擅行或妨礙取水、用水，其違反行為態樣既係違反「登記」義務，而非如營業、廣告等具集合性、反覆性之概念，難認係出於違反水利法上義務之單一意思，所為該當於一個違反水利法上義務之行為，應評價為二行為，而非一行為。
㈥又上訴人本於職權及依其行政目的，將違反水利法之行為
，依行政罰法第7 條、第8條、第9條、第14條、第15條、第16條、第18條、第20條等各種不予處罰、免除處罰、減輕或加重處罰、併罰、審酌之法定條件或因素，予以分類列明，水利法裁罰要點第12點第1之附表1，針對違法水利法之行為類別，在各類行為之法定罰鍰額度或裁罰性不利益行政處分之範圍內，以各違法行為態樣侵害法益與所得利益之輕重，劃定不同裁罰基準，且該附表1 第16款所定關於違反水利法第93條第1 項規定行為之裁罰基準，乃以有無營利行為及遭查獲之次數，區別遞次加重之罰度輕重，經斟酌水利法裁罰要點，係出於類同案情不同個案間適用法律裁罰避免恣意之考量，顧及各不同類之違法行為應受責難程度與所生影響各有不同，而予公平適當之合理差別待遇，與行政罰法第8 條所定裁處罰鍰應審酌之裁量因素相合，此等裁罰基準性規範，與實質平等原則尚難認有間，非法所不許，應得為上訴人援用以辦理具體個案違規行為處罰裁量之基本準繩。又此等裁量基準既在力促裁罰機關於同類案件之裁罰公平，基於行政自我拘束及禁止恣意原則，並考量平等原則，如無應裁罰基準所列或此基準以外特別應另為加重或減輕裁罰之合理裁量因素者，自不得恣意背離上開裁罰基準之額度，而任意決定裁罰之輕重，致有裁量濫用之情事。是上訴人以被上訴人在218之1地號土地設置二引水地點，違法擅行引取磺溪水系馬槽溪流之一般溪水，本質上並非具反覆實施性之營業行為，也非經立法者如結合犯、集合犯或想像競合犯等，特將多數行為擬制為單一行為者，應屬二行為，而被上訴人取用水有營利行為，先前未因相同行為遭受裁處，依現行水利法裁罰要點第16款有關水利法第93條違章情形第1 類後段規定，而以原處分一按二次行為分別裁處法定最低額度2 萬元，合計4 萬元，揆諸首揭規定並無違誤，亦無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，更與行政罰法第18條第
1 項之規定相符，均屬合法。是原判決以本件僅有一個違反水利法之行為，上訴人錯誤認定尚有第2 次違反水利法行為，而將訴願決定及原處分一關於裁處超過2 萬元部分予以撤銷，而為被上訴人有利之認定，即有未合，而無可採。
八、綜上所述，原判決有如上所述適用法規不當之違法，則其據以認定被上訴人僅有一個違反水利法第93條第1 項之行為，原處分一裁處被上訴人兩個違反水利法第93條第1 項之行為有所違法為由，進而撤銷訴願決定及原處分一關於被上訴人違反水利法第93條第1項規定裁處罰鍰逾2萬元部分，即有違誤。故上訴意旨據以指摘原判決違法，就原判決確定部分外求予廢棄，即屬有據，又因本件事實已臻明確，自應由本院將被上訴人此部分原審之訴予以駁回。
九、據上論結，本件上訴有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項前段、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 蕭 忠 仁法 官 鍾 啟 煌上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
書記官 吳 芳 靜