臺北高等行政法院判決
106年度簡上字第71號上 訴 人 台灣電力股份有限公司代 表 人 朱文成（董事長）訴訟代理人 趙偉程 律師被上訴人 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國106 年3 月
6 日臺灣新北地方法院105 年度簡更（一）字第6 號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院行政訴訟庭。
事實及理由
一、事實概要：上訴人為適用勞動基準法之行業，經被上訴人所屬勞工局於民國103 年10月2 日派員實施勞動檢查發現，上訴人所僱勞工林國俊（下稱林君）於102 年5 月22日工作中發生職業災害，惟上訴人核給林君職業災害不能工作期間10
2 年6 月至103 年9 月之原領工資補償時，僅以林君102 年
4 月（即職業災害前最近1 個月）正常工作時間所得之「基本薪給」及「全勤獎金」工資項目計給，而未將其同屬工資性質之「兼任司機加給」3115元納入原領工資計算，致短付林君原領工資補償費4 萬9840元（即3,115 元×16個月），違反勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2 款規定。經被上訴人查核屬實，依同法第79條第1 項第1 款規定，以103 年12月29日北府勞條字第1032457213號裁罰上訴人法定最低額罰鍰2 萬元（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願亦經決定駁回，遂提起行政訴訟，經臺灣新北地方法院104 年度簡字第115 號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，經本院（105 年簡上字第52號）將該案原判決廢棄發回，經臺灣新北地方法院105 年度簡更（一）字第6 號判決（下簡稱原判決）駁回上訴人原審之訴，上訴人仍不服，提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略以：
（一）勞基法上「工資」之要件：按勞基法第2條第3款規定，其中所謂經常性之給與，固是在一般情形下經常可以領得之給付即屬之；惟雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞基法上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。又所稱因工作所獲得之對價，指勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，觀之勞基法第2條第1款及民法第482條關於僱傭契約之定義及條文文義，即可得知。至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點；此處應探究雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。因此，除非勞資雙方約定給付工資之方式為論時計酬、論件計酬外，就經常性給與是否屬於工資，尚須考量該給付是否隨工作內容、種類及其複雜性，勞工所具備之經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、職級等情狀不同而有高低，以決定之，不得以「經常性」極其給付名稱如何單一概念作為認定之依據。
（二）按勞工安全衛生法第2條第4項，職業災害補償在解釋上，須勞工因就業場所或作業活動及職業上原因所造成之傷害，即造成職業災害之原因須雇主可得控制之危害始有適用，若危險發生之原因非雇主可控制之因素所致，則不宜過份擴張職業災害認定之範圍，否則無異加重雇主之責任。另按勞基法施行細則第31條，所謂「正常工作時間所得之工資」，參照改制前行政院勞工委員會(79)台勞動三字第29610號函釋，限於每月不論出勤狀況 固定給與之部分，因之，不包括加班費及本件「兼任司機加給」在內之各種非固定恩惠性給與。上訴人公司「兼任司機加給」待遇，自78年施行以來歷時已久，自始以來即屬雇主體恤、慰勞及鼓勵員工性質，係雇主之恩惠性給與，而上訴人所屬人員擔任兼任司機者，不論每月開車次數多寡，亦不論職級之差別程度，皆核給相同數額之兼任司機加給，即不因其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、職級之不同而有差異者，故兼任司機加給與所提供之勞務間，顯無對價關係；尤其，依據林君所任職單位台北南區營業處之「員工支領兼任司機加給管理要點」（下稱加給管理要點），第四點規定兼任司機加給係按月核給，核派支領加給之兼任司機，僅在全月均無出車紀錄時，當月已預發之兼任司機加給始須辦理收回，故上訴人核給兼任司機加給是為鼓勵同仁擔任兼任司機，而非實際勞務之對價，確為恩惠性給與而非屬工資，至屬明確。
（三）上訴人之兼任司機加給既不屬於工資，則有關兼任司機加給是以偶發性發給或者以固定形態發給，並不受有影響。況且，有關福利之給付有可能是偶發，亦有時為經常的，如伙食費、每年員工旅遊等，故不能因其具有經常性即認定其為勞務對價，此為我國實務上所採（參考最高法院87年度台上字第3014號判決、86年度台上字第840號判決、台灣高等法院台中分院93年度勞上易字第23號民事判決、最高法院93年度台上字第44號判決、台灣高等法院高雄分院88年度勞上易字第1號判決等）。足證，被上訴人以兼任司機加給之發放為常態而認為係屬勞務之對價之主張，要屬無據。
（四）按有關兼任司機加給之待遇，係自上訴人公司長久以來即已存在之制度，勞雇雙方從來就未有將兼任司機加給計入工資之約定。上訴人為經濟部所屬之國營事業，員工薪資依據國營事業管理法第14條規定，係由經濟部核定並需受立法院之監督，如屬於薪資者，縱令上訴人不發給，亦會受經濟部之考核糾正。上訴人公司於102年6月至103年9月按月給付合計高達73,024元之原領工資補償數額予林君，可證上訴人對於員工之薪給報酬（另加1萬元至2萬元不等之加班費）高出社會一般薪給甚多，實無為規避原領工資之計算標準而故意將部分之工資改列為兼任司機加給以規避原領工資或退休金計算之動機或必要。
（五）本件除有經濟部96年5月17日經營字第09602605480號函重申上訴人公司之兼任司機加給「係屬體恤、慰勞及鼓勵員工性質」而不得列入平均工資計算之項目，亦有行政院人事行政總處101年10月18日總處給字第1010051776號函、經濟部101年10月26日經營字第10100682270號函、經濟部104年9月4日經授營字第10420367190號函及104年11月4日經營字第10402617630號函可稽。有關本件受罰主觀責任要件部分有最高行政法院102年度判字第611號判決、最高行政法院101年度裁字第2567號裁定及最高行政法院101年度判字第1065號判決意旨可為參照。
（六）綜上所述，本件上訴人發給林君之兼任司機加給，具有勉勵、恩惠性質之給與，非為勞工工作給付之對價，況依國營事業管理法等法令，上訴人亦無從將兼任司機加給列計平均工資之項目。因之，訴願決定及原處分，認事用法顯有違誤，於法尚有未合，並已對上訴人之權利造成莫大之損害。並聲明：原判決廢棄，原處分及訴願決定均撤銷。
三、被上訴人於原審答辯意旨略以：
（一）按勞基法第2條第3款將「工資」定義為「謂勞工因工作而獲得之報酬」，次將「工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」定義為工資且向以實質為認定。查上訴人所訂加給管理要點及林君薪給資料，該加給之發放對象係限制需與業務直接有關，且有事實需要之人員，並分別以加發2至4級薪給、2至4天工資不等之方式按月固定給付，該加給顯係因所從事工作所獲致之報酬並具有勞務對價性、給付之經常性，即難謂非屬工資，上訴人尚難僅以經濟部函文逕認該加給為恩惠性給與，執為其免責之理由。
（二）次按目前司法實務對於「工資」之見解，係以該項給付之實際性質是否具有「勞務對價性」及「經常性」為判斷。查兼任司機加給為彌補勞工執行業務時，因駕駛車輛之辛勞與負擔，而直接對該勞務本身附加報酬，是該項加給與業務之間明顯具有對價性。再者，如勞工依據工作規則或勞動契約之規定而可期待取得之報酬，即具有經常性。上訴人所定之加給管理要點及林君薪給資料，該加給之發放對象為有事實需要之人員，上訴人依據該加給要點給付勞工一定金額，因給付之成就條件與數額已制度化，且在時間上及次數上經常發生，則該項加給應已具有經常性，故綜合上述兩項工資判斷標準，兼任司機加給當屬工資。再者，上訴人主張所有員工薪給，係依照經濟部相關法令，採用「國營事業管理法」、「單一薪給用人費率」制度，主張兼任司機加給為雇主之恩給，不應計入原領工資之項目部分，惟查勞基法第2條第3款與國營事業管理法第14條，涵攝範圍不同，自無互為抵觸、何者優先之問題，當更無礙兼任司機加給為工資之認定。
（三）現行法令並無任何有關「兼任司機加給」管理要點非屬勞基法所規範「工資」之明文規定，上訴人所舉國營事業管理等法，均非有關兼任司機加給管理要點屬性之規定。是上訴人未將「兼任司機加給」計入林君原領工資補償，難謂係依法令之行為。上訴人所述尚難執為免責之理由，被上訴人依法裁處，洵屬有據。
（四）就上訴人所述其為國營事業機構，適用「國營事業管理法第14條規定」及「單一薪給用人費率」規定，主張「兼任司機加給」不列入原領工資部分，查國營事業管理法第14條規定係為避免國營事業虛設名目，浮濫發給員工薪資、福利而設，而單一薪給用人費率目的係為使公營事業人員薪給制度公平合理，兩者與本案「兼任司機加給」是否為工資之認定無涉，縱使上訴人採取單一薪給制度並遵守國營事業管理法，惟並不影響系爭兼任司機加給是否為工資之性質判斷。另台中地方法院104年度中勞檢字第2號民事簡易判決並非確定判決，且該判決僅以形式上要件認定，非以該項加給是否具有勞基法第2條第3項規定之「勞務對價」及「經常性給與」之實質要件加以判斷，且經濟部雖為上訴人之事業主管機關，然並非勞基法第4條所指之中央主管機關，是其就「兼任司機加給」定義為體恤、慰勞及鼓勵員工非屬工資之函文，核與勞基法第2條第3款規定不符，否則無異政府機關一方面要求人民須遵守勞基法之相關規定，卻又可由目的事業主管機關片面自行發布行政規則或函釋以利國營事業機構規避勞基法之相關規定，上訴人所引之經濟部相關函釋，尚不得作為兼任司機加給非屬工資之依據。
（五）被上訴人就之前所認定兼任司機加給是工資，本件沒有阻卻違法事由，依行政罰法及勞動基準法處罰最低2萬元罰鍰，如果法規沒有賦予被上訴人免罰的權力，就沒有所謂期待可能性的問題。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審判決駁回上訴人之訴理由略以：依據行為時勞基法第1條、第2 條第3 款、第59條第2 款、第79條第1 項第1 款及勞基法施行細則第10條規定，及勞基法主管機關85年2 月10日台85勞動2 字第103252號函釋等，足證勞基第2 條第3 款「工資」之定義為勞工因工作而獲得之報酬，係屬於勞工提供勞務而由雇主所獲致之對價，具有「勞務對價性」及「給與經常性」，除勞基法施行細則第10條所列各款者外，不因其係以何名稱給與有所不同，且判斷某一給與是否為「工資」，應以其實質內涵決定，而非以給付時所用「名目」為準，因此即使某項給付係以勞動基準法施行細則第10條各款所稱之名目為之，然實質上並非該種給付之性質，且屬經常給付者，仍應屬工資之一部，如此認定始能與勞動基準法第2條第3 款之立法意旨相符，至「所謂經常性，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，即屬經常性給付。」故凡勞工因任職工作而固定可獲得之報酬均為工資性質，至其每次領取之數額是否固定，並不影響其為工資之性質。縱雇主對薪資分別訂定不同給與名稱，亦僅是雇主自為名目設計之報酬給付方式，不因其形式上所用之名稱而影響其為勞動對價而給付之經常性給與。而勞基法施行細則規定「59條第2 款所稱『原領工資』，係指該勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1 日之工資。」而本件林君職業災害不能工作期間（102年6 月至103 年9 月）有關「兼任司機加給」3115元性質上屬前揭規定『原領工資』範圍，此由上訴人公司加給支給要點及並固定發給林君101 年、102 年「兼任司機加給」即明，此外詢問證人廖年祥、何源哲，亦足證本件林君兼任司機加給之給與，在上訴人公司之業務制度上，係屬預先明確規定，且與勞工林君之工作相關，自屬人力制度上之目的性、固定性之給與，並非臨時性之給與，亦非雇主即原告基於勉勵、恩惠、照顧等目的所為之福利措施，即屬勞工提供勞務而自雇主處獲致之對價甚明，自應計入工資計算。另查本件訟爭「兼任司機加給」具勞動契約之性質為工資性質，僅上訴人並未就此「兼任司機加給」事項報請經濟部陳報行政院列入工資範圍項目，行政院自不可能核定將「兼任司機加給」項目列入平均工資計算（且本件係應依勞動基準法第59條第2 款規定按原領工資之計付職業災害補償，並非依平均工資計付）；至於「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」或其作業手冊，亦並未就職業災害補償有另外特別優惠之規定，自應適用勞動基準法第59條第2 款規定，故本件「兼任司機加給」係上訴人自行訂定項目，且不在行政院之規定標準，更未納入「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」及其作業手冊規定列計平均工資之項目，上訴人主張「兼任司機加給」非工資性質並不足採。至上訴人主張本件「兼任司機加給」因行政法規之解釋或適用（涵攝）而有不同見解，上訴人認非屬工資見解於法理上具有相當合理之理由，行為後被上訴人（行政機關）認另一見解（即認屬工資）為適法，本件上訴人亦因對之無期待可能而阻卻其責任而不應受罰，亦因本件被上訴人及主管機關勞動部，從未認上訴人公司「兼任司機加給」非屬工資，而乏依據，而不足採。因此上訴人未將所僱勞工林君每月所領取兼任司機加給3115元併入計算林君遭受職業災害應依原領工資計算之補償費額，被上訴人以上訴人違反勞基法第59條第2 款規定，依同法第79條第1 項第1 款規定，裁處上訴人法定最低額罰鍰2 萬元，並無違誤，爰駁回上訴人原審之訴。
五、上訴人對原判決不服，提起上訴，主張略以：
（一）本件上訴人未將『兼任司機加給』計入職業災害原領工資數額內，係完全符合國營事業管理法第14條、第33條，及經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點、經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法等法令規定。關係人林君從事工作之報酬業於其所支領之基本薪給充分反映，『兼任司機加給』自始即係鼓勵人員妥善運用車輛及保養之額外獎勵性給與，非屬工資範疇；尤其，『兼任司機加給』亦非經濟部頒「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」規定所得列計平均工資之項目，復以經濟部96年5月17日經營字第09602605480號函重申台電公司之兼任司機加給「係屬體恤、慰勞及鼓勵員工性質，非上揭行政院之規定標準，亦未納入『經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法』規定列計平均工資之項目」等語，而不得列入平均工資計算之項目。更(一)審判決未依該等法令規定認定台電公司之『兼任司機加給』非屬勞基法所規定之工資，進而非屬職業災害原領工資數額之範疇，即有判決不適用法規或適用不當之違背法令。
（二）退步言，縱使台電公司之『兼任司機加給』屬於勞動基準法之「工資」範疇（僅為假設語氣，上訴人否認之），上訴人於更審前及更(一)審亦再三強調台電公司之『兼任司機加給』仍非勞動基準法第59條之「原領工資」範疇，進而被上訴人之系爭行政處分即非合法等語，並提出相關法令依據等，詎更(一)審逕為相異之認定，覆未說明其不採之理由，除有判決不適用法規或適用不當之違背法令外，亦有判決不備理由之當然違背法令：
１、依更(一)審卷第39頁第4行起之言詞辯論筆錄，本件爭點係台電公司給付林國俊之『兼任司機加給』是否屬於「原領工資」？亦即是否應列入計算職業災害不能工作之工資項目計算核給？【縱使其後更(一)審卷第59頁倒數第5行起及第77頁倒數第6行起之言詞辯論筆錄有所疏漏僅記載「工資」云云，惟上訴人之訴訟代理人歷次開庭均強調本件所涉為「原領工資」範疇而非僅止於「工資」範疇，於更(一)審卷第83頁倒數第5行起亦強調「勞委會也有解釋職災是每月工資都會給予的，如果員工當月沒有開車，兼任司機加給是會追回的，所以不是...」等語】詎更(一)審判決竟於第23頁第19行起僅立論『兼任司機加給』3,115元部分是否屬於「工資」性質？云云而幾無涉及應立論之「原領工資」，實有判決不備理由之當然違背法令，且足以影響判決之結果。
２、按所謂職業災害，依勞工安全衛生法第2條第4項規定自明。另按，勞動基準法施行細則第31條定有明文，所謂「正常工作時間所得之工資」，參照行政院勞工委員會(79)台勞動三字第29610號函釋（詳見更審前之原審卷第22頁），即為『每月不論出勤狀況固定給與之部分』；本件依林君所任職單位台北南區營業處之加給管理要點，第四點規定兼任司機加給係按月核給，核派支領加給之兼任司機，若全月均無出車紀錄時，當月已預發之兼任司機加給應辦理收回，則上訴人所核給之兼任司機加給即非『每月不論出勤狀況固定給與之部分』，甚為明確。況本件林國俊於102年5月22日因公受傷至更(一)審審理時已近四年，其間均按月領取73,024元，又因持續在公傷病假中，自未曾駕駛任何車輛，則所謂每月3,115元之兼任司機加給，確不應納入勞基法第59條之職業災害原領工資數額內。
３、詎更(一)審判決先於第20頁倒數第1行起立論勞委會85年2月10日台85勞動2字第103252號函釋「乃係上級主管機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬解釋性行政規則…被告自得予以援用」云云，卻未將上開勞委會(79)台勞動三字第29610號函釋亦認為「乃係上級主管機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬解釋性行政規則」而被上訴人自應予以援用，已非適法；甚者，更
(一)審判決僅於第31頁第11行起立論上開勞委會(79)台勞動三字第29610號函釋「並未函示『正常工作時間所得工資』不包含『兼任司機加給』在內」云云，則更(一)審除有判決不適用法規或適用不當之違背法令外，亦有判決不備理由之當然違背法令。
（三）此外，本件更(一)審判決尚有下列應記載上訴人台電公司攻擊或防禦方法卻漏未記載、或是縱已記載但卻漏未說明何以不採之理由，構成判決不適用法規或不備理由之違背法令，且將影響裁判之結果：
１、上訴人於更審前之上訴審提出行政院82年12月15日台82經44010號函文、行政院經建會82年12月8日總(82)字3409號函文及經濟部82年10月15日經(82)國營090678號函文以明載平均工資內涵僅限於「單一薪給、地域薪給、不休假加班費、加班費」等四項，不包含本件爭議之『兼任司機加給』在內，甚為明確。上訴人於更審前之原審亦提出經濟部104年9月4日經授營字第10420367190號函及經濟部104年11月4日經營字第10402617630號函以示經濟部業分別向勞動部及立法委員載明平均工資之內涵布包括本件爭議之『兼任司機加給』在內。
２、上訴人於更(一)審卷第64頁第12行起敘明「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」，勞動基準法第21條定有明文，且依司法院大法官釋字第494號解釋所肯認之見解，基於勞雇雙方合意所約定之勞動條件只要不違反勞動基準法所定之最低標準，即屬有效，包括行政機關、司法機關在內之任何人均不得謂其約定無效或以任何方式企圖變更勞雇間之勞動條件。上訴人與林君及其他得領取兼任司機加給之員工間，自始即有「工資範疇不及兼任司機加給，兼任司機加給屬於恩惠性給與」之合意，該項私法關係之約定迄無變更，基於契約自由原則，被告等行政機關應予尊重不得任意變更之。尤其，林君於102年5月22日因公受傷，至更(一)審時已幾近4年，上訴人均以遠優於勞基法之規定，給予公傷病假，林君均按月領取基本薪給70,668元及全勤獎金2,356元，合計高達73,024元；其間，林君亦未曾向上訴人另主張核給每月3,115元之兼任司機加給，縱使林君因102年5月22日受傷而向其他同僚提起業務過失致重傷之刑事告訴並連同向上訴人主張民事損害賠償責任，亦均不涉及每月3,115元之兼任司機加給，此亦有相關各方所達成和解筆錄可稽。
（四）綜上，更(一)審判決未就台電公司之上開攻擊防禦方法加以調查，除與行政訴訟法第133條之規定有違而屬行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規或適用不當之違背法令外，亦悖於行政訴訟法第209條第3項規定及最高行政法院91年度判字第2255號之裁判要旨，而屬行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之當然違背法令。
（五）另有關本件受罰主觀責任要件部分：本件上訴人之兼任司機加給自始即係鼓勵人員妥善運用車輛及保養之額外獎勵性給與，非屬工資範疇；亦非「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」所得列計平均工資項目，而目的事業主管機關經濟部及全國最高行政機關行政院迄今亦再三且一致強調及認定上訴人公司之兼任司機加給屬恩惠性給予，不得列入工資範疇據以計算退休金或職業災害補償責任等，則本件縱使認為上訴人未將兼任司機加給納入工資範疇據以給付職業災害補償責任已符合勞基法第59條規定之構成要件（為假設語氣，上訴人否認之），仍無期待上訴人逕將兼任司機加給納入工資範疇據以履行之可能；而本件至少亦有「行政法規之解釋或適用（涵攝）容有不同見解，而司法或行政實務上尚無大法官解釋、判例、行政釋示或以其他方式形成可資遵行之見解，且行為人於行為時所依據之見解於法理上具有相當合理之理由者，縱行為後司法或行政機關認另一見解為適法，仍可因對行為人之適法行為無期待可能而阻卻其責任」情形，併予敘明。此有最高行政法院102年度判字第611號判決、高行政法院101年度裁字第2567號裁定、最高行政法院101年度判字第1065號判決要旨及司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官提出、許宗力大法官加入之協同意見書可稽。
（六）綜上所述，原判決認事用法顯有違誤，於法尚有未合。並聲明：1 、原判決廢棄。2 、原處分及訴願決定均撤銷。
六、原判決綜合證人證詞及證物（被上訴人103 年10月2 日勞動檢查紀錄、勞工林君101 年度、102 年度薪給資料、上訴人公司兼任司機加給支給要點、原處分書）等，以上訴人為適用勞動基準法之行業，經被上訴人勞工局於103 年10月2 日派員實施勞動檢查發現上訴人所僱勞工林君於102 年5 月22日工作中發生職業災害，惟上訴人於給付林君職業災害不能工作期間之原領工資補償時，僅以林君102 年4 月（即職業災害前最近1 個月）「基本薪給」及「全勤獎金」工資項目計給，而未將其屬工資性質之「兼任司機加給」3115元納入原領工資計算，致短付林君按原領工資計算之補償費額事實已經證明，而本件「兼任司機加給」依據行為時勞基法第1條、第2 條第3 款、第59條第2 款、第79條第1 項第1 款及勞基法施行細則第10條規定，及勞基法主管機關函示，核屬勞基法第第2 條第3 款，具「勞務對價性」及「經常性」之工資，且上訴人主張無期待可能性云云，亦不足採，而駁回上訴人原審之訴，固非無據。然：
（一）本院按：
１、「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」「本法用辭定義如左：……。
三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……」、「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：……。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、違反……第五十九條……規定。」行為時勞動基準法第1 條、第2 條第3 款、第59條第2 款、第79條第
1 項第1 款定有明文。因此勞工因職業災害不能工作期間，雇主未按勞工『原領工資』數額予以補償，而短付者，即應依勞基法第79條第1 項第1 款裁處罰鍰。
２、次按動基準法施行細則第10條規定：「本法第2 條第3 款所稱之其他任何名義之經常性給與係指下列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」第31條第1 項規定：「59條第2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1 日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資。」
３、又按勞動基準法第21條第1 項規定：工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。
⑴73年7 月30日訂定上開規定之立法意旨即明定，勞資雙方以協商方式決定工資之高低，較具彈性。
⑵又勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞
工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求。臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會（提案15決議）即採此一見解。
⑶綜上，勞動基準法上之「工資」，依法係由勞僱雙方合意議定，即由勞僱雙方於勞動契約成立時約定。
⑷參照勞基法主管機關勞動部（前身勞委會）85年2 月10日
台85勞動2 字第103252號等函釋：所謂「工資」，指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，而勞基法施行細則則規範排除性經常性給與之給付項目。
⑸因此，理論上工資必要內容，必為勞資雙方於簽定勞雇合
約時議定，或嗣後雙方議定，勞資雙方，特別是資方部分，不得單方變更，如減薪。但在現代勞雇關係中勞工給付義務內容日趨繁複，因此不同領域中之工資即應有不同之判斷基準，非可一成不變。
①工資必要內容，如經雙方議定時，勞資任何一方不得單獨變更。
②與勞工之工作內容相關給付內容，原則上基於勞雇契約之特質，雇主固可單方面指定及合理變更，但雇主之變更不得涉及權利濫用或其他目的。
③同理，與原勞雇契約內容約定工作無關之內容，雇主則可單方決定，原則上亦得任意變更。
（二）經查，勞工林君早於勞基法73年7 月30日制定公布前，即自67年10月1 日起即受僱任職於上訴人公司，98年1 月1日起之支薪等級為「評價13等15級」，該等級人員所對應之薪點數為1180點，依薪點折算標準計算後，其每月基本薪給為70,668元。而上訴人早自61年起（林君73年間受僱前），即依行政院命令實施用人費率單一薪給制度，依經濟部81年7 月3 日所制定公布之經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點，勞工林君等上訴人僱用勞工基本薪給，均採薪點制，由經濟部訂定各等級人員所對應之薪點數，再依經濟部核准之薪點折算標準，據以計算所屬人員之基本薪給數額，乃經濟部於90年間即函上訴人指示，明定自91年間新進人員如因業務需要駕駛車輛完成上訴人公司交派任務時，不再支領司機加給等為原審認定之事實。
（三）次查上訴人為國營事業，早期僱用之員工或有「公務員兼具勞工身分」之特殊身分，且依國營事業管理法第14條及第33條規定，就其雇用員工之待遇（包含本件訟爭「兼任司機加給」是否為工資之一部）及福利統一由行政院規定標準，至上訴人聘雇之員（勞）工進入上訴人公司後，職務（工作內容）及相對應之對價工資內容之調整，是否有另行磋商（團體協約）合意，亦或悉依經濟部81年7 月3日制頒之「經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點」或其他類似勞基法第70條（第1 項第7 款）、71條之「工作規則」效力，本攸關本件上訴人僱用林君之支給「兼任司機加給」是否為原領「工資」認定，且本件林君等上訴人僱用之勞工進入上訴人國營事業時，有無就其與上訴人間勞動契約之要素即「工資」內容，為「協議或合意」？嗣後調整工作是及待遇時有無就「工資」內容為「協議或合意」？參照前開本院法律見解，亦與上訴人僱用林君工作，所支給「兼任司機加給」是否為原領「工資」範圍息息相關。
１、因此原判決未能詳明上訴人任職之初及98年1 月1 日升級（「評價13等15級」）時，有無就工作內容或工資結構合意、協議或團體協約，亦或以工作規則認定勞工林君「工資」內容是否包含「兼任司機加給」，逕以經濟部96年5月17日經營字第09602605480 號函雖表明：「兼任司機加給」為上訴人公司自行訂定項目（除考績無級可晉加發薪額外），係屬公司體恤慰勞及鼓勵員工性質，非行政院之規定標準，亦未納入「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」規定列計平均工資之項目，然「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」未經行政院核定，自不能逕認本件「兼任司機加給」為非工資等語，核有速斷。
２、同理，林君與上訴人就本件職災補償等爭執，成立訴訟上之民事和解（和解筆錄詳原更一審卷第66至68頁），亦因上開「兼任司機加給」是否為工資內容之一部未釐清？和解內容是否為確認「兼任司機加給」非林君「工資」範圍亦應進一步調查釐清。
（四）又有關勞基法工資定義詳如上述，即本件勞工林君「兼任司機加給」是否為勞基法第59條第2 款、第2 條第3 款定義之「工資」，原判決及被上訴人原處分未就下開事項調查認定，本院認應將原判決廢棄發回。
１、本件勞工林君於67年10月1 日受僱上訴人後，何時開始具領本件「兼任司機加給」？勞工林君與上訴人間有無針對「兼任司機加給」部分以契約約定或以合議約定或以類似工作規則等規定為工資之一部？
２、自勞工林君受僱於上訴人後，自始？或何時？或何段期間？開始具領「兼任司機加給」？具領時之前開規定如何？勞資雙方有無協議或合意？有無證據或何證據證明「兼任司機加給」具兩造勞務契約或協議之對價性（即前述理由
３、⑸）？
３、上訴人一再主張「兼任司機加給」，自78年施行迄今，均屬雇主即上訴人體恤、慰勞及鼓勵員工性質，係雇主之恩惠性給與，本件勞工林君任職台北南區營業處之「員工支領兼任司機加給管理要點」（即加給管理要點）第四點規定可證明確為恩惠性給與而非屬工資是否屬實？又上開加給管理要點，是否上訴人與勞方即林君間之勞僱契約內容一部？是否屬勞資雙方就工作內容或工資結構合意？亦攸關本件勞工林君「工資」內容是否包含「兼任司機加給」。
４、承上，本件「兼任司機加給」是否屬勞基法工資性質？係自勞工林君自67年間受任上訴人即屬工資一部？亦或事後於何時變更非屬薪資或工資？
５、上訴人自始即主張「兼任司機加給」為體恤、慰勞及鼓勵員工性質，不具勞務對價等情，並舉91年間上訴人公司新進人員即不再支領司機加給等事為證，則上訴人91年後規定，與本件勞工林君工資內容（是否包含「兼任司機加給」）有無影響？可認上開事證推論勞工林君支領「兼任司機加給」非原領「工資」？上訴人若以此變更勞工支領「兼任司機加給」內容（即非屬「工資」），是否屬變動勞動契約？是否應經勞工同意？或經協議或團體協約？
６、本件林君有無兼任司機工作（是否自任職起一直兼任司機工作）？該兼任工作是否與上訴人與林君間僱用契約內容之相關給付內容（或嗣後變更勞動契約之工作內容，即98年1 月1 日起之支薪等級為「評價13 等15級之工作內容），上訴人即雇主雖可單方面指定及合理變更，但該變更是否影響本件「兼任司機加給」是否為工資？
七、綜上，並參照行政訴訟法第133 條、第125 條、第189 條規定，原處分未釐清上開事實及調查證據，而原判決未詳繹上訴人為國營事業，所僱用勞工相關工資內容（是否包含本件「兼任司機加給」）及待遇，均受限於主管機關經濟部之函令及相關行政規則，且與一般民營事業之工資結構有本質上極大差異，未審認調查上開事證適用法律並敘明理由，核有判決不備理由（行政訴訟法第235 條第1 項及第2 項、第23
6 條之1 及第243 條）之違法，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，理由雖然不完全相同，但結論並無二致，仍應認有理由；末查本件事證尚有前揭所示未明之處，有由原審法院再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決。爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。
據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236 條之2 第3項、第256 條第1 項、第260 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
書記官 陳德銘