臺北高等行政法院判決
106年度原訴字第15號107年5月17日辯論終結原 告 吳文進訴訟代理人 許宏迪 律師被 告 宜蘭縣大同鄉公所代 表 人 陳成功（鄉長）訴訟代理人 曾威龍 律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國
106 年9 月18日府訴字第1060127623號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對原告民國106 年6 月16日就宜蘭縣○○鄉○○○段259-1、259-2 地號原住民保留地申請設定耕作權登記事件，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111 條第1 項、第3 項第2 款定有明文。本件原告起訴時原聲明：「⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應作成准予原告女兒○○○○就宜蘭縣○○鄉○○○段259-1 、259-2 地號之原住民保留地設定耕作權登記之處分。」（參本院卷第9 頁）嗣於民國107 年5 月16日具狀變更聲明為：「（一）先位聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應作成准予原告就宜蘭縣○○鄉○○○段259-1、259-2 地號之原住民保留地設定耕作權登記之處分。（二）備位聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應作成准予原告女兒○○○○就宜蘭縣○○鄉○○○段259-1 、259-
2 地號之原住民保留地設定耕作權登記之處分。」（參本院卷第228 至229 頁）經核其聲明變更前後其請求基礎事實不變，且本院亦認為適當，爰依前揭規定予以准許。
二、事實概要：緣宜蘭縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱原259 地號土地）為一般農業區農牧用地，原告於103 年10月間向被告申請增編為原住民保留地，被告辦理會勘後，依財政部國有財產署北區分署宜蘭辦事處意見，分割原259 地號土地為同段
259 、259-1 、259-2 等3 筆土地，259 地號土地作道路使用，將259-1 、259-2 地號土地（以下合稱系爭土地）層報原住民族委員會轉陳行政院核定，經行政院以104 年9 月30日院授原民土字第1040053946號函核定系爭土地補辦增編為原住民保留地。嗣原告之女即訴外人○○○○於104 年11月間以受原告贈與為由，檢具申請書等文件向被告申請在系爭土地設定耕作權登記（下稱○○○○申請案），經被告於10
5 年1 月14日至系爭土地會勘時，訴外人林秀娘主張其為259-2 地號土地之實際使用人。其後，被告原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）於105 年5 月6 日召開105年度第4 次會議，就○○○○申請案審查意見為「耕作權待釐清」，決議「保留」。嗣被告為釐清原告是否為系爭土地之實際使用人，多次邀集原告及向被告陳情主張在系爭土地上已耕作多年之林秀娘、訴外人許金虎等人會勘及開會後，審認原告提出之四鄰證明書及現況照片等資料，不足以證明原告自79年3 月26日前即開始使用系爭土地自行耕作迄今，乃於106 年5 月31日以大鄉農字第0000000000B 號函（下稱被告106 年5 月31日函）請原告於文到15日內補正系爭土地自79年3 月26日前自行使用迄今之佐證資料，原告遂於106年6 月16日（被告收文日期）具申請函補正現況照片及系爭土地四鄰使用人之證明人資料等件。被告審認原告之申請與原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第8 條第
1 款規定不符，乃以106 年6 月26日大鄉農字第1060008325號函（下稱原處分）通知原告，駁回原告前揭106 年6 月16日申請函就系爭土地設定耕作權登記之申請，嗣再以106 年
8 月14日大鄉農字第1060011040號函致○○○○，重申原處分意旨，並駁回○○○○申請案。原告就被告駁回其申請之原處分不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
（一）原告於申請系爭土地增編為原住民保留地時，被告曾要求原告出具切結書，其中切結書第5 項記載：「本人願依『原住民保留地開發管理辦法』第十條規定面積辦理分配，如申請面積及已受配面積，合計超過面積者，願自動放棄超額面積分配之權利。」自此項觀之，原告申請系爭土地增編為原住民保留地後，即有意願將系爭土地申請設定耕作權登記，始簽立該切結書，則被告應按公有土地增編原住民保留地處理原則（下稱系爭處理原則）第7 條第1 項、第2 項之規定，在系爭土地核定增編為原住民保留地時，許可原告辦理設定耕作權登記。惟原告向被告申請設定耕作權登記時，經被告承辦人員以原告名下受配面積已超過開發管理辦法第10條規定之限額，要原告將申請設定耕作權登記之權利贈與原告女兒○○○○，並於同日簽具贈與書及設定耕作權登記之申請書予被告辦理申請事宜。然而，被告自始均明知且認定原告方為申請設定耕作權登記之人，故被告於106 年3 月9 日、106 年5 月31日均係以原告為受文通知補正相關資料之對象。準此，被告以原處分否准原告之申請案，原告即有理由提起本件訴訟。
（二）開發管理辦法第10條第1 項規定所謂申請時戶內之原住民人口數，每人最高限額為1 公頃，應係以申請當時申請人名下之受配耕作權面積為準，而非以歷年申請受配之總額面積為計算，因歷年申請受配之他項權利有已因繼續耕作期滿而取得土地所有權之情形，不應將因時效取得所有權之受配耕作權面積一併計算之，故被告及原訴願決定以原告受配之耕作權已逾最高限額為由駁回申請，顯有違誤。又系爭土地係原告於開發管理辦法施行前即已開墾完竣並自行耕作之土地，且原告自59年起即持續使用系爭土地迄今，並未將系爭土地違法轉讓與他人使用，故被告以原告提出之四鄰證明及現況照片不足以證明原告係自79年3 月26日前即開始使用系爭土地迄今，與開發管理辦法第8 條第1 款規定不符為由，駁回原告之申請案，認定事實亦有違誤。至原告雖曾將申請設定耕作權登記之權利贈與○○○○，惟原告方為本件之實質申請人，故被告仍應依法准予原告關於系爭土地設定耕作權登記之申請。
（三）退步言之，縱原告得受配面積確已超過法定面積，惟原告既經被告建議，由原告女兒承繼此部分之法律上利益而提出申請，則被告所審酌者，應為受贈申請設定耕作權登記權利之○○○○名下已獲分配之耕作權面積究為多少，是否超出前開辦法第10條規定之面積為斷，非以原告名下歷年受配之耕作權已超過法定面積，及以原告為增編原住民保留地而簽署與設定耕作權無合理關聯之切結書為憑，而認原告已不得在系爭土地上設定耕作權，自無耕作權可贈與○○○○云云。又原告既已將系爭土地設定耕作權之權利讓與○○○○，則被告自應依法為之，為此爰備位請求被告應作成准予○○○○就系爭土地設定耕作權登記之處分等語。並請求判決：⒈先位聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應作成准予原告就系爭土地設定耕作權登記之處分。⒉備位聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應作成准予○○○○就系爭土地設定耕作權登記之處分。
四、被告抗辯略以：
（一）本件一開始為原告之女兒○○○○於104 年11月20日申請就系爭土地辦理設定耕作權登記，並非原告申請，其後原告雖具申請函（被告收文日期為106 年6 月16日）表明依被告106 年5 月31日函補正現況照片及系爭土地四鄰使用之證明人資料，然此僅係延續先前○○○○申請程序之補正，故原告提起本件訴訟應無理由。
（二）原告於103 年間向被告申請增編系爭土地為原住民保留地，雖經層報原住民族委員會轉陳行政院核定在案，然依原告戶籍資料及原住民保留地網際網路土地管理資訊系統表所示，原告於其女0000000 年11月間申請設定耕作權時，其戶籍內僅原告1 人，且已獲分配耕作權面積28,180平方公尺、建地地上權面積160 平方公尺、農育權面積37,040平方公尺，合計6.538 公頃，已逾開發管理辦法第10條第1 項所規定依第8 條設定耕作權，每人可獲分配土地
1 公頃之最高限額；況且，原告於103 年10月7 日向被告出具之切結書已載明：「本人願依『原住民保留地開發管理辦法』第十條規定面積辦理分配，如申請面積及已受配面積，合計超過面積者，願自動放棄超額面積分配之權利」等語，從而，原告既不得在系爭土地上設定耕作權，自無耕作權可贈與○○○○。
（三）依105 年1 月14日、同年11月30日之會勘紀錄，可知系爭土地並非原告自行耕作使用，縱原告於103 年間申辦補增編系爭土地為原住民保留地時，因原告提供之資料及陳述與事實不符，而造成相關機關之誤判而將系爭土地登載原告為使用人，惟並無法改變原告長期並未使用系爭土地之事實。縱原告嗣於106 年6 月16日補正照片1 張及土地四鄰使用人之姓名及地址表，亦無從審認原告或其女○○○○自79年3 月26日前即開始使用系爭土地並自行耕作使用迄今，故本件申請案自不符開發管理辦法第8 條第1 款規定「本辦法施行前由原住民開墾完竣」、「並自行耕作之土地」之二要件，亦不符合最高行政法院103 年度判字第
419 號判決意旨所示，申請人申請原住民保留地耕作權設定登記，須於開發管理辦法79年3 月28日施行前，已開墾完竣並長期不間斷地自行耕作者，迄主管機關核准其申請時仍繼續耕作之要件，是被告自無從准許。
（四）另依宜蘭縣大同鄉105 年第4 次及106 年第8 次土審會先後二次審查會議，其審查意見分別為「耕作權待釐清請保留」、「⒈申請人與該土地具土地淵源關係。⒉申請人父親，約在民國63年水災後，即中斷使用。⒊有關林秀娘等現使用人耕作的時間點，在83年本鄉大同消防分隊成立後，才有耕作的情形。」可知土審會亦認原告及其女○○○○未在系爭土地上耕作，而未同意本件申請案。準此，被告已查明原告及其女○○○○並非系爭土地之實際使用人，且原告前受配原住民保留地之面積已超過法令規定，亦有違法轉讓系爭土地之情事，自不得申請受分配。是以，被告否准本件申請案，並無違誤等語。並請求判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有○○○○之104 年11月20日申請書、贈與書（原處分卷第1 頁、第
9 頁）、被告105 年1 月14日會勘紀錄（原處分卷第2 頁）、系爭土地104 年11月18日土地建物查詢資料（原處分卷第15至16頁）、被告105 年11月15日會勘紀錄表（原處分卷第27頁）、106 年4 月26日宜蘭縣○○鄉○○○段274 、274-
2 、259- 1、259-2 地號原住民保留地設定登記耕作權釐清會議紀錄（原處分卷第33至34頁）、原告106 年6 月16日申請函（原處分卷第37頁）、原告103 年10月8 日補辦增編原住民保留地之申請書（原處分卷第59頁）、土審會105 年度第4 次會議紀錄（本院卷第94至96頁）、106 年度第8 次會議紀錄（本院卷第165 至169 頁）、原處分（本院卷第22頁）、訴願決定（本院卷第23至26頁）、被告106 年5 月31日函（本院卷第106 頁）、被告106 年8 月14日大鄉農字第1060011040號函（本院卷第115 頁）在卷可稽，自堪信為真實。是以，兩造之爭點為：（一）原告是否有向被告申請就系爭土地設定耕作權登記？（二）被告以原處分否准原告就系爭土地設定耕作權登記之申請，是否適法有據？
六、本院之判斷：
（一）按「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」山坡地保育利用條例第37條定有明文；又依上開條文授權訂定之開發管理辦法第3 條規定：「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」第6 條規定：「（第1 項）原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。三、原住民保留地改配土地補償之協議事項。四、申請租用原住民保留地之審查事項。（第2 項）前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有5 分之4 為原住民；其設置要點，由中央主管機關定之。（第3 項）原住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1 個月內送請該委員會審查；委員會應於一個月內審查完竣，並提出審查意見，屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請上級主管機關核定。（第4 項）鄉（鎮、市、區）公所應將第1 項第1 款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定。」第8 條第1 款規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。……。」
（二）經查，原告之女○○○○於104 年11月間以受原告贈與為由，檢具申請書等文件向被告申請在系爭土地設定耕作權登記。被告為釐清系爭土地之實際使用人，多次邀集原告及向被告陳情主張在系爭土地上已耕作多年之林秀娘、許金虎等人會勘及開會後，以被告106 年5 月31日函請原告於文到15日內補正系爭土地自79年3 月26日前即自行使用迄今之佐證資料。嗣原告於106 年6 月16日（被告收文日期）以「申請函」補正現況照片及系爭土地四鄰使用人之證明人資料等件等情，業如事實概要欄所述。又依據原告
106 年6 月16日申請函所載：「主旨：有關申○○○鄉○○○段259-1 、259-2 地號原住民保留地設定耕作權登記乙節，茲補送佐證資料文件……；說明：一、依據大同鄉公所106 年5 月31日大鄉農字第0000000000B 號函辦理。
二、檢附補正文件如下：（一）現況照片。（二）農業使用土地四鄰使用之證明人。……申請人：吳文進」（參本院卷第111 頁），足徵原告主張其於106 年6 月16日係以自己之名義向被告提出申請設定系爭土地之耕作權登記等語（參本院卷第250 、251 頁筆錄），以形式外觀判斷，並非無據。
（三）次查，原告於106 年6 月16日以自己之名義提出本件申請後，被告隨即於106 年6 月26日以原處分否准原告之申請，並未依開發管理辦法第6 條第3 項第1 款規定，將本件申請案交由土審會為實體判斷，此觀被告自承：「被告有召開過2 次土審會，都是針對原告女兒的申請，並沒有針對原告的申請為審議」等語即明（參本院卷第254 頁筆錄），亦有被告105 年5 月6 日105 年度第4 次及106 年9月6 日106 年第8 次土審會會議紀錄在卷可稽（參本院卷第95頁、第166 至167 頁）。又由上開會議紀錄可知，系爭土地究係由何人自何時開始自行耕作迄今，洵有爭執。是以，被告土審會未就原告所提申請是否符合開發管理辦法所規定設定耕作權登記之要件，於調查事實後依據證據判斷，明確作成准予設定或不准設定之審查意見，顯示被告土審會未善盡調查及審查之義務，其行政程序洵有瑕疵。
（四）被告固然辯稱：本件一開始為原告之女兒○○○○於104年11月20日申請就系爭土地設定耕作權登記，並非原告申請，其後原告雖具申請函（被告收文日期為106 年6 月16日）表明依被告106 年5 月31日函補正現況照片及系爭土地四鄰使用人之證明人資料，然此僅係延續先前○○○○申請程序之補正等語。然查，揆諸原處分記載：「受文者：吳文進君……主旨：台端申○○○鄉○○○段259-1 ，259-2 地號（下稱案地）原住民保留地設定耕作權登記乙節，未符規定，爰駁回申請案，請查照。說明：一、復台端106 年6 月16日申請函暨本所106 年5 月31日大鄉農字第0000000000B 號函……。二、本案經審查結果，……核與原住民保留地開發管理辦法第8 條第1 款規定不符。……」（參本院卷第22頁）足見被告所為之原處分，亦係以原告為相對人，並以原告所申請事項，不符開發管理辦法第8 條第1 款規定，而於106 年6 月26日否准原告前揭申請。況且，被告收受原告106 年6 月16日申請函後，倘認有所疑慮，亦應依職權釐清原告係以自己名義請求將系爭土地設定耕作權登記予原告抑或原告女兒○○○○，抑或僅係就○○○○之申請為相關之補正，惟被告並未依職權為之，亦未依開發管理辦法第6 條第3 項規定將原告之申請提經土審會審查，逕於106 年6 月26日以原處分否准原告之申請，於法即有不合，應予撤銷。何況，本件縱如被告所述，原告並未向被告提出申請，至原告106 年6 月16日申請函僅係延續先前○○○○申請程序之補正而已。然而，倘原告確實未曾向被告提出申請，則原處分即係就無人申請之事項為否准，則該處分亦非適法，仍應予以撤銷。
七、綜上所述，被告就原告106 年6 月16日申請函關於系爭土地設定耕作權登記之申請案，並未依法召開土審會進行審查判斷，逕以原處分駁回原告之申請，洵屬違法。訴願決定未予糾正，亦有未合。從而，原告先位訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。至原告請求被告應作成准予原告就系爭土地設定耕作權登記之處分部分，因被告尚未召開土審會進行審議，事證尚未明確，且此涉及被告之審議權限，猶待被告本於其權責依前揭相關規定進行審議後，另為適法妥切之決定，爰依行政訴訟法第200 條第4 款規定，命被告依本判決之法律見解作成決定。是以，原告此部分之請求，本院尚無從逕予准許，此部分原告所訴為無理由，應予駁回。又「所謂預備訴之合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而對相同被告提起理論上不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由判決之訴之合併而言。故先位之訴有理由，為就後位（備位）之訴裁判的解除條件；先位之訴無理由，為就後位之訴裁判的停止條件。
換言之，於合併審理後認先位之訴有理由者，即無庸就後位之訴為判決；認先位之訴無理由者，即應就後位之訴為判決，同時駁回先位之訴，兩者均無理由時，則併予駁回；至於先位之訴一部有理由、一部無理由時，應否就後位之訴為裁判，則應視該先位之訴有理由部分是否排斥後位之訴之請求而定。」（最高行政法院105 年度判字第482 號判決要旨參照）本件原告之聲明為：⒈先位聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應作成准予原告就系爭土地設定耕作權登記之處分。⒉備位聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應作成准予○○○○就系爭土地設定耕作權登記之處分；本院既認原告106 年6 月16日申請函為原告以自己名義申請就系爭土地設定耕作權予原告，且因被告未依法召開土審會進行審議即逕以原處分否准原告前揭申請而經本院撤銷，則原告基於同一份申請書，本院自不可能再認定原告係以自己名義申請就系爭土地設定耕作權予○○○○，故縱然本院就原告先位聲明第2 項部分駁回原告之請求，惟因此部分與備位聲明第2 項係不能相容的訴之聲明，而本院既依原告之先位聲明第1 項之請求，撤銷原處分及訴願決定，則就備位聲明為裁判之解除條件即已成就，本院即無須就備位之訴為判決，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，爰附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 吳坤芳法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 6 月 25 日
書記官 張正清