臺北高等行政法院判決
106年度原訴字第9號107年4月12日辯論終結原 告 江佳錄訴訟代理人 蔡伊雅 律師被 告 新竹縣尖石鄉公所代 表 人 雲天寶（鄉長）訴訟代理人 陳平
何聿柔陳志銘
參 加 人 徐伊婷訴訟代理人 陳居亮 律師上列當事人間原住民保留地事件，原告不服新竹縣政府中華民國106年4月11日府綜法字第1060008144號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣原告稱持○○○鄉○○段○○○○號等4筆土地並耕居歷時已久，為農作及水土保持需要分別於民國105年11月1日、105年11月14日向被告申請撥配毗鄰○○○鄉○○段○○○○號（含分割797-1、797-2地號）土地及撤銷參加人徐伊婷○○○鄉○○段○○○○○○號土地設定耕作權及所有權之行政處分，被告以105年12月8日尖鄉民字第1050005487號函（下稱原處分）回復原告請求提供合法使○○○鄉○○段○○○○號之權源資料，並駁回原告申○○○鄉○○段797-1、797-2地號土地耕作權設定。原告不服，提起訴願，業經決定「（一）關於請求撤銷設定耕作權部分，訴願不受理。（二）關於不服105年12月8日尖鄉民字第1050005487號函所為處分部分，訴願駁回。」遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、關於訴願機關就原告請求被告撤銷徐伊婷○○○鄉○○段○○○○○○號土地設定耕作權及所有權為不受理決定即被告否准原告請求設定耕作權之部分：
（一）按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一撤銷對公益有重大危害者。二受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」「第一百十七條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。」行政程序法第117條、第119條、第121條第1項定有明文。
（二）再按「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」「（第1項）依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。（第2項）前項土地，於辦理所有權移轉登記前，因實施都市計畫或非都市土地變更編定使用土地類別時，仍得辦理所有權移轉登記與原耕作權人或地上權人。」原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條、第17條亦定有明文。
（三）次按行政訴訟法第4條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。……（第3項）訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」而「所謂利害關係，乃指法律上之利害關係而言，不包括經濟上、情感上或事實上之利害關係在內」（改制前行政法院75年判字第362號判例參照）。又針對人民之權利或法律上利益是否受侵害，司法院釋字第469號解釋理由書第1段揭櫫：
「憲法第24條規定公務員違法侵害人民之自由或權利，人民得依法律向國家請求賠償，係對國家損害賠償義務所作原則性之揭示，立法機關應本此意旨對國家責任制定適當之法律，且在法律規範之前提下，行政機關並得因職能擴大，為因應伴隨高度工業化或過度開發而產生對環境或衛生等之危害，以及科技設施所引發之危險，而採取危險防止或危險管理之措施，以增進國民生活之安全保障。倘國家責任成立之要件，從法律規定中已堪認定，則適用法律時不應限縮解釋，以免人民依法應享有之權利無從實現。……法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」係採取「新保護規範理論」，用以探究法律之規範目的是否有保障特定或可得確定之人的個人權益。準此可知，撤銷訴訟之對象，為「損害人民權利或法律上利益」之違法行政處分；得提起撤銷訴訟者（人民），包括行政處分之「相對人」及因該違法行政處分「『認為』權利或法律上利益」受損害之利害關係人（行政處分相對人以外之第三人－包含訴願人以外「認為」訴願決定損害其權利或法律上利益的利害關係人）。所謂「法律上利益」，指「法律上保護之利益」；所稱「利害關係」，則指「法律上之利害關係」而言。第三人得否就以他人為相對人之行政處分提起撤銷訴訟，應依法律規範保障之目的而為探求。倘法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，該受法律保障之個人認為（主張）行政機關之行政處分損害其「權利或法律上利益」者，自得提起撤銷訴訟。又法律是否有保障特定人之意旨，應就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷。
（四）查依原住民保留地開發管理辦法第8條、第17條規定觀之，原住民就原住民保留地得就長久以來耕作之土地申請登記取得耕作權，並且耕作5年後可取得所有權，可知此係為保障原住民長久以來傳承下來之固有耕作權。原住民原在臺灣土地上進行耕作，因漢人來臺之後將之趕到山林，其原有土地變為國家所有，為導正該不公平現象，始有原住民保留地開發管理辦法之產生。該辦法除保護整體原住民之利益外，兼保護長久以來在土地上耕作而可得特定之人之利益。行政機關應詳為審查何人係長久以來耕作者，倘有錯誤應予撤銷，始符合該辦法之立法意旨。本件原告主張其等為長久以來在系爭土地上耕作之原住民，依原住民保留地開發管理辦法可取得耕作權，並進而取得所有權，卻因他人提供錯誤資料予行政機關，原告之權利因而喪失，此屬主觀公權利、法律上利益。
（五）而本件訴願決定認為撤銷不法設定耕作權所有權登記乃屬被告機關應依職權辦理之事項，法律未規定人民對原住民保留地不法設定之耕作權、所有權有請求撤銷之權利，實將影響原告前揭依原住民保留地開發管理辦法可取得耕作權，並進而取得所有權之法律上利益，原告自有依行政訴訟法第4條提起撤銷之訴之當事人適格，故可提起本件撤銷訴訟。
（六）次查，本件原告為泰雅族山地原住民，具有原住民之血緣關係，並持○○○鄉○○段○○○○號等4筆建地，於民國88年建有建物以來為時已久。並與建物毗鄰之797地號開墾植栽耕作，為利農業經營之需要及建物水土保持之維護，賡續於797-2地號之系爭土地上，填土自行開墾耕作，迄今已逾18年之久。耕作期間種植芭蕉、竹筍、蔬菜、桃李、櫻樹、瓜果類及飼養家禽等農牧作物，以務農為生計。如上所述，可自行政院農委會林務局農林航空測量所，96年7月14日航空照片中，由原告請怪手，在797-2地號系爭土地當時整地之情況可作為佐證資料;其次，原告建物後面毗鄰797-2地號之系爭土地，設有鋼筋水泥圍牆，並設有後門進出，圍牆內飼養家禽。原告為長久以來在系爭土地上耕作之原住民，依原住民保留地開發管理辦法可取得耕作權，並進而取得所有權，卻因參加人提供錯誤資料予被告機關，或被告機關疏於未至系爭土地現場勘查，致原告一法設定耕作權進而登記所有權之權利因而喪失，此屬主觀公權利、法律上利益。訴願機關竟仍固守成規，逕自認為縱經查明系爭土地確實遭不法設定耕作權，乃屬被告機關應依職權辦理撤銷處分事項，法律未規定人民對原住民保留地不法設定之耕作權有請求撤銷之權利，而為不受理之決定，顯然有誤。
（七）據證人蔡瑞明（即本案參加人登記耕作權之承辦人）稱:「…徐伊婷小姐她所申請的就是當時他祖先原來有一塊地是無償提供給尖石國中使用，因為繼承人繼承後，在民國80幾年他們有開過一次協調會，希望公所或尖石國中用徵收或是購置的方式，或是用交換土地的方式補償他們，後來就不了了之。民國97年的時候，因為尖石國中校舍老舊，他們已經爭取到經費要重新蓋，後來就又跟鄉公所還有尖石國中三方，開了一次協調會，納當時的權力人也同意把國中這塊地無償給尖石國中使用，並把所有權移轉給新竹縣政府，鄉公所當時的鄉長有有答應，另覓一塊國有地給徐伊婷小姐，所以我們才去找一塊國有地，依照法定的程序，報給原民會以後，然後分配給這個徐伊婷小姐…」云云，可得知，參加人徐伊婷取得煤源段797-2地號土地設定耕作權登記之過程，惟參加人之祖先供尖石國中使用之土地嘉樂段793地號，最後係以買賣方式，有償方式移轉予尖石國中，因尖石國中於教育目的內亦為行政機關，其有法定審計單位，定確有支付買賣價金，可為校地費用支出之核支，審計支出收入始為合法，且地政機關亦當依確實移轉原因而為登記，故參加人徐依婷業不得再據無償供學校使用其土地之理由而申請分配。
（八）依據原住民保留地開發管理辦法第8條規定，原住民申請設定耕作權，有其特定要件及程序，並無如證人所述，本法並未賦予被告機關任意為補償手段。被告機關之不依法行政，足見一斑。
（九）又證人蔡瑞明亦證述分配之資格為一是轄內的原住民二是不曾有受配過國有土地，而參加人徐伊婷係97年11月24日始由台北市大同區遷入新竹縣尖石鄉，97年12月23日又遷回台北市大同區，於被告機關98年3月27日審查通過時，參加人徐伊婷之戶籍已在不被告轄區內，截至所有權移轉登記未再遷回被告轄區內，其戶籍設於被告轄內只有提出申請分配之一個月之期間（97年11月24日～97年12月23日），如此之分配，如何符合被告原訂之土地分配計畫目標「輔導解決本鄉原住民使用土地不足，增加原住民保留地土地利用，安定原住民之生計，並改善原住民之經濟生活」，併予敘明。
（十）另查參加人徐伊婷係00年0月00日出生，為申請時年僅18歲9個月，係限制行為能力人，所為之法律行為效力未定，雖證人稱會要求附法定代理人的相關資料，惟就被告機關答辯狀所附證物並無徐依婷法定代理人之同意簽章，故其申請之效力未定。
（十一）本件參加人徐伊婷於107年1月22日之行政訴訟答辯二狀第3頁第1行起，明確表示以為只要登5年後即可登記取得所有權，所以參加人或參加人之母親才會在該五年期間裡不曾前往煤源段797-2地號土地從事耕作。則其出具之申請耕作權登記之切結書，即為提供虛偽之資料，其信賴不值得保護，被告機關得撤銷此違法之行政處分。
（十二）綜上所述，被告機關所為核准參加人徐伊婷取得耕作權及所有權登記之行政處分，明顯違法，應依職權予以撤銷，爰此，狀請鈞院賜判如訴之聲明，以保障原住民權益及辛苦建立之家園。
二、關於被告就原告請求○○○鄉○○段○○○○號土地辦理設定耕作權，為否准之部分：
（一）按「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一本辦法施行前（79年3月26日）由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」原住民保留地開發管理辦法第8條定有明文。
（二）據上述規定，得申請設定耕作權登記之情形有二種，○○○鄉○○段○○○○號、797-2地號土地於原係位於油羅溪之行水區，而收回國有，故證人蔡瑞明於107年1月24日準備程序證稱「….在原來的煤源段797地號依據土地使用清冊，上面記載是國有，也就是國有的原住民保留地，所以並沒有任何得租使用人，所以這個部分，在我們分配的時候，是不能夠分配給任何人……..後來民國96年行政院原住民族委員會有一個公文函釋，針對這個國有地要分配給原住民必須擬定一個分配計畫，由公所呈報給縣政府，再由行政院原住民族委員會核定，才能夠把所謂的國有土地分配給原住民。所以我們在民國97年開始作了一個分配計畫…後來原民會有同意我們分配797-2地號土地，也就是從797分割出來的大約520平方公尺的土地…」云云。
（三）由上述承辦系爭土地為耕作權所有權登記之證人證述可得知○○○鄉○○段○○○○號、797-2地號土地要為設定耕作權登記，須依原住民保留地開發管理辦法第8條第二款規定之分配程序。
（四）而原處分僅稱因山地保留地使用清冊中未記載原告為使用人，故認原告不得申請耕作權之登記，實則，參加人徐伊婷之祖先亦無就系爭山地保留地使用清冊中有所記載，其為耕作權設定登記係經過分配程序，明知797地號土地無法依據土地使用清冊，分配給原住民，卻以此理由駁回原告之申請，又分割出797-2地號土地登記予參加人顯違平等原則，原處分難謂適當。
（五）實則，原告於797地號毗鄰○○○鄉○○段○○○○號等4筆建地上，自民國88年以來即建有建物，又原告所有之建物所在近於油羅溪之行水區附近，於颱風來襲之際，常面臨土地地基遭河流沖刷掏空之危險，亟需797地號土地已盡水土保持之維護，故需被告機關亦依分配計畫准予原告設定耕作權登記等情。
三、綜上所述，並聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告關於否准撤銷徐伊婷○○○鄉○○段○○○○○○號土地設定耕作權及所有權，並否准原告申○○○鄉○○段797、797-2地號土地撥配部分之行政處分撤銷。
（三）被告應撤銷徐伊婷○○○鄉○○段○○○○○○號土地設定耕作權及所有權之登記。
（四）被告應准許原告○○○鄉○○段797、797-2地號土地設定耕作權。
（五）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、按原住民保留地開發管理辦法（以下簡稱該辦法）第8條規定，原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前（79年3月26日）由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計晝法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計晝法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。是故原住民民眾倘須依法就原住民保留地申請登記耕作權者，應符合前開辦法之要件，合先敘明。
二、承上，原住民民眾若係依原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定辦理者，應依行政院原住民族委員會96年12月11日原民地字第0960051797號函之說明項二後段說明：「（略)有關本辦法施行前（民國79年3月27日以前）已由原住民開墾完竣之認定，應依該土地所轄鄉公所留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定，如無上述相關文件可資證明，應依上開第8條、（略）第2款規定，（略）」檢附相關資料，證明申請人與該地具有傳統淵源關係，否則即須依原住民保留地開發管理辦法第8條第2款規定辦理登記取得耕作權。
三、本案原告依原住民保留地開發管理辦法就煤源段797、797-2地號申請耕作權時，被告依前述函釋查詢留存之山地保留地使用清冊，就該系爭標的（煤源段797、797-2地號之土地)並未記載原告為使用人，又經被告以105年12月08日尖鄉民字第1050005487號函說明項三通知其檢附合法使用系爭土地之權源資料供參一案，因原告至今未予提供，被告依規定無法續辦。又原告陳述其使用該地之始點係於88年起，故核與上述辦法第8條第1款規定不符。
四、被告就本案系爭標的於97年11月訂定國有土地分配執行工作計晝，並於97年11月13日尖鄉民字第0973002463號函為分配公告，原告當時未為申請，故無法依前述辦法第8條第2款規定辦理取得耕作權。
五、有關系爭標的煤源段797-2地號之土地，係參加人徐伊婷君依被告97年11月訂定之國有土地分配執行工作計晝申請登記耕作權（後經被告98年9月4日尖鄉民字第0983002230號函補正、行政院原住民族委員會98年9月23日原民地字第0980042781號函同意核准及本所98年10月30日尖鄉民字第0980009932號函分割登記)在案，並於104年依據該辦法第17條暨尖石鄉104年度第4次土地權利審查會議辦理該地之所有權登記申請案，經新竹縣政府104年6月16日府原經字第1040079540號函核准備查。是故，因煤源段797-2地號之土地已屬參加人所有，依該辦法本所無從再就上述系爭地號之土地為耕作權設定。綜上所述，本件原處分於法並無違誤，請判決如被告之聲明等語，資為抗辯。
六、綜上所述，並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、本件參加人則以：
一、原告並非本事件之「權利或法律上利益」受損害之人，原告提起本件訴訟於法不合。理由如下：
（一）訴願法第一條第一項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」同法第三條第一項規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政訴訟法第四條第一項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」最高行政法院90年度判字第1637號判決要旨謂：「…因此，上訴人在原審訴之聲明第一項撤銷訴訟，以有違法行政處分之存在為前題，聲明第二項請求為行政處分訴訟，則以上訴人起訴請求之事項，係其得依法向行政機關申請為行政處分或得為特定內容行政處分之事項為要件。……按行政訴訟法第五條第一項規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。所稱『依法申請』，係指人民依據法律有向行政機關申請對其作成一定行政處分之權利而言。法律未規定人民有申請權，或法律並非規定人民得申請行政機關對其作成一定之行政處分者，均非上開法條規定之依法申請案件。」
（二）原告所指之原處分者說明內容可知，被告發文內容係請原告：「本案惠請檢附合法使用旨案土地之權源資料供參，俾憑續辦。」被告並未逕予駁回原告之申請，換言之，原處分並非「就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，則原處分是否該當訴願法第三條第一項規定之「行政處分」者？顯有疑義；而且後續亦未見到原告提出任何可以證明原告係於「原住民保留地開發管理辦法79年03月26日施行『前』」已經「合法使用旨案土地之權源資料」，則原告率為提起本件行政訴訟者，已於法不合。
（三）惟若鈞院認為原處分性質上該當「行政處分」者，原告亦無得向被告就新竹縣○○鄉○○段797、797-2地號土地（以下簡稱系爭797、797-2地號土地）申請設定登記取得耕作權之權利。詳言之：
1.原住民保留地開發管理辦法第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行『前』由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」同辦法第44條規定：「本辦法自發布日施行。」按，原住民保留地開發管理辦法係於「79年03月26日」發布且施行，則該辦法第08條第01項規定之「本辦法施行『前』由原住民開墾完竣並自行耕作之土地」者，係指「79年03月26日」之前，當無疑義。
2.查，原告自承其係於88年間始開始在系爭797、797-2地號土地上耕植云云，則原告之所作所為並不符合原住民保留地開發管理辦法施行前（79年03月26日前）由原住民開墾完竣並自行耕作之土地之要件，亦即原告並非原住民保留地開發管理辦法第08條第01項規定之適格申請人，則原告自始即無「得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記」之權利。何況被告已對原告表明：「經查本所留存山地保留地使用清冊未記載台端為使用人」等語，原告對此亦不為否認，準此，原告自無得就系爭土地申請設定登記取得耕作權之權利。
3.不惟如是，原告占有使用系爭797、797-2地號土地者，自始至終均屬違法使用、無權占有（註：參加人於此並未承認原告主張之其自88年間起即已有占有使用系爭797、797-2地號土地乙事屬實。），依照原告之主張，其本意係欲就自己違法使用、無權占有系爭土地之事，亟欲讓其違法之行為可以就地合法！原告此舉，實破壞法制甚矣。
4.證人蔡瑞明謂：「58年以前有一個很大的颱風造成河床改道，煤源段797地號土地現況後來有百分之六十到七十的土地在河川道內，所以在民國58年到我們調查這筆土地97年的時候，我們所看到的現況除了河床以外，其他都是雜木、雜草沒有任何人使用耕作的情形。」等語。由是可知，原告謂其自88年於系爭土地上已有栽植耕作開墾之行為云云，顯然不實。更何況原告提出之各張空照圖者，內容所見者，系爭797-2地號土地都只是一片的黃土土地，並無耕作之事實，尤其是原告提出之「原證18」套繪圖者更是如此！故知原告所言不實。
（四）次查，依據原告所言，原告對於系爭797、797-2地號土地其實並無法律上之利害關係，充其量也只有經濟上、情感上或事實上之利害關係而已。詳言之：
1.行政法院75年判字第362號判例要旨謂：「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。」
2.原告宣稱：「…被告未將核准參加人徐伊婷之耕作權及所有權所為之處分予以撤銷，將影響原告前揭依原住民保留地開發管理辦法可取得耕作權，並進而取得所有權之法律上利益…」云云，然而被告所留存之山地保留地使用清冊內並未記載原告為使用人，原告自始至今也都未提出其於79年03月26日原住民保留地開發管理辦法施行前已經就系爭797、797-2地號土地開墾完竣並自行耕作之證據，而且原告一直是違法使用、無權占有，則原告對於系爭797、797-2地號土地並無「得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記」之權利，遑論進一步之申請取得所有權！由是可知，原告對於系爭797、797-2地號土地既然並無任何可得主張之權利，顯然原告於此並無法律上之利害關係。
3.至於原告宣稱之自88年間起其已開墾使用系爭797、797-2地號土地者，參加人特予否認。查，關於「原證6、9、11、12」者，僅係106年間之照片；關於「原證10」者，係96年07月14日空照圖，紅線框起處，只見怪手在其上，且一大片土地均是黃土，其上並無任何耕作種植之事實；關於「原證13」之93年間、99年間、100年間之空照圖者，紅線框起處，亦是一大片黃土，其上並無任何耕作種植之事實；關於「原證13」之102年間空照圖者，紅線框起處，有一半面積之土地與河床土地同顏色，並無耕作種植之事實；關於「原證13」之103年間、104年間空照圖者，紅線框起處，雖然看似有綠色植物在其上，然無法證明就是原告在其上開墾種植，而且紅線框起處是否就是坐落在系爭797、797-2地號土地上？猶有疑義。尤其是原告提出之「原證18」套繪圖者更是如此！故知原告所言不實。綜論以上各項證物，均不足以證明原告所主張之事實為真。
二、被告係以原住民保留地開發管理辦法第一項第二款規定之配與計畫將系爭797-2地號土地配與參加人，原告以原住民保留地開發管理辦法第一項第一款規定之內容來攻擊參加人未合法取得系爭797-2地號土地云云者，顯屬誤解事實與法令之詞。理由如下：
（一）原住民保留地開發管理辦法第一項第一、二款規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」
（二）原告屢屢以參加人並未至系爭797-2地號土地上從事耕作而質疑參加人取得之對於系爭797-2地號土地之權利之合法性云云，然查，原告上揭質疑之內容，均係以原住民保留地開發管理辦法第一項第一款「本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地」之規定為其論述之依據，然被告並非以原住民保留地開發管理辦法第一項第一款規定為依據而將系爭797-2地號土地配與參加人，原告就此所為之攻擊防禦意見，均屬無稽。
（三）被告將系爭797-2地號土地配與參加人之處理過程之相關資料，業於被告106年10月25日答辯（二）狀「被證5」提出，其間亦經行政院原住民族委員會、新竹縣政府、新竹縣尖石鄉土地權利審查委員會等查核通過，新竹縣尖石鄉公所亦以（97）尖鄉民字第002463號公告在案，則參加人取得系爭797-2地號土地者，完全於法有據。原告所提出之質疑，係其個人誤解法令與事實之揣測之詞。
（四）證人蔡瑞明謂：「所以我們在民國97年開始作了一個分配計畫，然後也經過了縣政府跟鄉公所土地審查委員會的審查，然後就把這個計畫報送原民會，後來原民會有同意我們分配797-2地號土地，也就是從797分割出來的大約520平方公尺的土地。那徐伊婷小姐取得這塊土地的耕作權，是在我們公告分配期間，她提出來申請登記，所以我們按照程序就受理了她的申請，然後再送審查會審查後，把這塊土地分配給徐伊婷小姐。」等語。由是可知：
1.參加人申請設定系爭耕作權登記乙事，確實有經過縣政府跟鄉公所土地審查委員會的審查，而且也報請原住民委員會取得同意，並無任何不合法之處。
2.「原告訴訟代理人問：後來你們是以分配計畫的方式給予參加人系爭土地，依照分配計畫是有規定申請的資格跟條件的，請問參加人當初是以符合什麼樣的資格跟條件，你們才能夠准予她申請？證人蔡瑞明答：當時公告的內容裡面就有詳述其所需要的資格，大概就是第一個他是轄內的原住民，第二個就是不曾有受配過國有土地或是拋棄過土地的，這個公告是有公告到全鄉各村辦公室去，還有鄉公所公告欄張貼，只要有符合資格的人都可以來申請。法官問：不需要以有耕作為前提嗎？證人蔡瑞明答：應該是說，我剛才講的有一個土地調查清冊，如果曾經使用過這塊土地，登記清冊上面就會有他的名字，就可以直接登記該筆土地。那如果沒有就是用國有地分配的方式來辦理，就是不需要有如同法官講的耕作為前提。」，由是即知，參加人並不須「以有耕作為前提」來取得系爭797-2地號土地之耕作權。
3.又「原告訴訟代理人問：你們有發現參加人在97年12月23日就又遷回台北市大同區嗎？也就是你們98年審核通過的時候，她已不是轄區內的住民，你們有發現到嗎？證人蔡瑞明答：她當時有提供的戶籍資料顯示是在我們轄內，那之後她遷走的話，我們沒有跟戶政連線，無法查知。」，查：
(1)原住民保留地開發管理辦法第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行『前』由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」
(2)參諸上述管理辦法第8條內容以及鈞院卷第121頁尖石鄉公所公告內容可知，其並未限定依照分配計畫申請設定耕作權登記之申請人，其戶籍必須一直留在轄區內不得變動，原告訴訟代理人所設定之問題，顯然已超出法條所無之限制，於法不合。
（五）本事件訴願決定機關新竹縣政府於訴願決定書第3頁倒數第3行載稱：「…是縱經查明系爭土地確實遭不法設定耕作權，乃屬尖石鄉公所應依職權辦理撤銷處分事項，法律未規定人民對原住民保留地不法設定之耕作權有請求撤銷之權利。」云云者，參加人補充陳述如下：
1.訴願決定機關此段文字僅係假設之語，並非謂系爭土地有遭不法設定耕作權。
2.最高行政法院90年度判字第1637號判決要旨謂：「原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以…。因此，上訴人在原審訴之聲明…第二項請求為行政處分訴訟，則以上訴人起訴請求之事項，係其得依法向行政機關申請為行政處分或得為特定內容行政處分之事項為要件。經查政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，非為保護土地所有權人個人之私權，土地所有權人要求拆除他人在其單獨所有或共有之土地所興建之違章建築，其目的如僅在於收回土地，純屬私權爭執，應循民事訴訟程序解決，不得因主管官署不為拆除處分，提起訴願或行政訴訟。…」等語。
3.查，原告並非系爭797-2地號土地（甚至是797地號土地）之法律上利害關係人，原告不僅僅是無權就系爭797或797-2地號土地申請設定登記耕作權，業如上述，而且依照上引最高行政法院90年度判字第1637號判決要旨所示，原告更不得因被告不為撤銷准許參加人設定取得系爭耕作權之行政處分，即率為提起訴願或行政訴訟之權利，是故原告無對系爭797-2地號土地之耕作權設定事宜提起請求撤銷之訴者，亦於法不合。
三、參加人與尖石鄉公所之間已經成立有行政契約，尖石鄉公所即應依照契約約定內容讓參加人取得系爭797-2地號土地。
詳言之：
（一）證人蔡瑞明謂：「徐伊婷小姐她所申請的就是當時她祖先原來有一塊地是無償提供給尖石國中使用，因為後來繼承人繼承了以後，在民國80幾年他們有開過一次協調會，希望公所或是尖石國中用徵收，或是購置的方式，或是用交換土地的方式補償他們，後來就不了了之。民國97年的時候，因為尖石國中校舍老舊，他們已經爭取到經費要重新蓋，後來就又跟鄉公所還有尖石國中三方，開了一次協調會，那當時的權利人也同意把國中這塊土地無償給尖石國中使用，並把所有權移轉給新竹縣政府，鄉公所當時的鄉長也有答應，另覓一塊國有地給徐伊婷小姐，所以我們才去找一塊國有地，按照法定的程序，報給原民會以後，然後分配給這個徐伊婷小姐，這是基於誠信及公益的原則所做的。」「參加人訴訟代理人問：證人剛剛所說的尖石鄉公所召開的協調會，是否就是證6第2張的協調會議？證人蔡瑞明答：是的。」等語。
（二）由證人蔡瑞明上揭證詞可知，參加人祖父徐雲火所有○○○鄉○○段○○○○號土地，面積為2,860㎡，然為尖石國中佔用了其中之2,763㎡作為校地使用，然因新竹縣政府及用地機關無力為徵收補償，乃在歷任尖石鄉公所鄉長之數度協調下，終於在96年10月26日之「新竹縣立尖石國中校地佔用私有地協調會」中達成協議，會議結論約定有：「
1.土地所有權人（徐容妹女士）同意簽具嘉樂段793號同意新竹縣立尖石國中使用權同意書。」「2.為維護原住民權益，由尖石鄉公所另覓土地給予使用。…」等內容（參照證6）。上該協調會議上雙方所合意成立之結論者，性質上即屬行政程序法第135條、第136條所指之行政契約，因此之故，本案件不應以一般之行政處分視之。（註：主管機關依照原住民保留地開發管理辦法第08條所為之設定耕作權登記，性質上當屬行政處分無疑。）
（三）既然參加人取得系爭土地之地上權及所有權之權源是來自上揭行政契約，基於信原則及信賴保護原則，即不應再以原住民保留地開發管理辦法第08條內容、或者鈞院卷第121頁尖石鄉公所公告內容，來限制參加人。
（四）至於證人蔡瑞明另謂：「原告訴訟代理人：請提示參加人答辯（二）狀證5土地登記謄本。如果依照證人所言，參加人的祖先是無償提供給尖石國中使用土地，但是為何登記的原因是買賣？買賣是有償的，跟證人剛才證述是無償的不符。（法官提示參加人答辯（二）狀所附證5）證人蔡瑞明答：這個土地登記謄本的登記機關是竹東地政事務所，我們開協調會之後，就由原來的繼承人、尖石國中、新竹縣政府三方去作過戶的程序，這過戶的程序，我們就不知道情況是如何，因為不是我們的責任範圍。」等語。查：
1.參加人祖父徐雲火所有○○○鄉○○段○○○○號土地謄本記載買賣原因發生日期為96年12月18日，然參加人祖父徐雲火於79年12月05日過世，過世前該筆嘉樂段793地號土地即已被尖石鄉國中占用為校地甚久。之後參加人母親徐容妹代表前去參加協調會數次（請參照證6之87年9月10日及96年10月26日協調會均是參加人母親徐容妹代表出席），而在96年10月26日協調會所達成的協議係「1.土地所有權人（徐容妹女士）同意簽具嘉樂段793號同意新竹縣立尖石國中使用權同意書。」「2.為維護原住民權益，由尖石鄉公所另覓土地給予使用。…」等內容。
2.因此之故，參加人合理懷疑上該嘉樂段793地號土地謄本記載移轉登記原因為買賣者，當屬新竹縣尖石鄉公所或者新竹縣立尖石國中之便宜行事。尤其是參加人祖父徐雲火所有之嘉樂段793地號土地，面積為2,860㎡，然為尖石國中佔用了其中之2,763㎡面積之土地，而需地機關及用地機關均無預算來辦理徵收，彼等要以如何之辦法來向參加人母親購買面積多達2,763㎡之土地等語，資為抗辯。
四、綜上所述，並聲明求為判決：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
伍、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告105年12月8日尖鄉民字第1050005487號函（見本院卷第16頁）、新竹縣政府106年4月11日府綜法字第1060008144號（案號：0000000-0）訴願決定書（見本院卷第17至22頁）、山地保留地使用清冊（煤源段）影本1份（見原處分卷證物2）、新竹縣○○鄉○○段797、797-1、797-2地號土地謄本（見原處分卷證物3）、新竹縣○○鄉○○段○○○○○○號耕作權設定及所有權移轉申請資料（見本院卷第115頁）、被告98年9月4日尖鄉民字第0983002230號函（見本院卷第116至117頁）、新竹縣政府98年6月12日府民原經字第0980078452號函（見本院卷第118頁）、被告國有土地分配執行工作計畫書（見本院卷第122至132頁）、原告戶籍謄本（見本院卷第66頁）、原告持○○○鄉○○段810至813地號土地所有權狀（見本院卷第67至71頁）、參加人之戶籍謄本（見本院卷第200至201頁）等原處分卷、訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、關於系爭797、797-2地號土地，原告是否於管理辦法施行（79年3月28日）前即開墾完竣並持續自行耕作至今？其中797-2地號土地，在徐伊婷之所有權登記未經塗銷前，得否將耕作權設定予原告？
二、原告對原住民保留地不法設定之耕作權有無請求撤銷之申請權？原告得否提起撤銷徐伊婷耕作權及所有權登記之課予義務訴訟？
陸、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）山坡地保育利用條例第37條：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」
（二）以下行政規則係被告為處理山坡地利用保育條例法第37條案件更具體化而訂定之技術性、細節性行政規則，與立法意旨相符，行政機關可得適用：
1.原住民保留地開發管理辦法第1條：「本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。」
2.原住民保留地開發管理辦法第2條：「本辦法所稱主管機關：在中央為行政院原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。……。本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」
3.原住民保留地開發管理辦法第6條：「原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：……。二、原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。三、原住民保留地改配土地補償之協議事項。四、申請租用原住民保留地之審查事項。……鄉（鎮、市、區）公所應將第1項第1款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定。」
4.原住民保留地開發管理辦法第8條：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」
5.原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第5點：「原住民於設定耕作權、地上權或農育權登記滿5年申請所有權移轉登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報直轄市、縣（市）政府核定。」
二、關於系爭797、797-2地號土地，原告並未於管理辦法施行（79年3月28日）前即開墾完竣；其中797-2地號土地，在徐伊婷之所有權登記未經民事確定判決塗銷前，被告亦無法將耕作權設定予原告：
（一）原告稱持○○○鄉○○段○○○○號等4筆土地並耕居歷時已久，為農作及水土保持需要，向被告申請撥配毗鄰之系爭797地號（含分割之797-1、797-2地號）設定耕作權，被告以原處分回復原告請求提供合法使○○○鄉○○段○○○○號之權源資料（即實質否准），並駁回原告就系爭797-2地號土地耕作權設定之申請，本院經核尚無不合。
（二）原告雖主張伊持○○○鄉○○段○○○○號等4筆建地，於民國88年建有建物以來為時已久，並與建物毗鄰之797地號開墾植栽耕作，為利農業經營之需要及建物水土保持之維護，賡續於系爭797、797-2地號土地上，填土自行開墾耕作，迄今已逾18年之久，並提出行政院農委會林務局農林航空測量所96年7月14日航空照片（原告請怪手在系爭797-2 地號整地）為證，原告建物後面毗鄰系爭797-2地號土地，設有鋼筋水泥圍牆，並設有後門進出，圍牆內飼養家禽，原告自可依原住民保留地開發管理辦法取得耕作權，並進而取得所有權。至系爭797-2地號土地，參加人並無耕作之實，被告應撤銷參加人之住耕作權及所有權後，設定耕作權予原告云云（就原處分否准系爭797-1地號申請耕作權部分，原告並未提起行政訴訟）。
（三）惟按原住民保留地開發管理辦法係於79年03月26日發布且施行，該辦法第8條第1項第1款所稱得申請耕作權之土地，乃「本辦法施行『前』由原住民開墾完竣並自行耕作」之土地，自僅限於原住民「自79年03月26日之前開墾完竣並自行耕作迄今」之土地。惟原告自承其係於88年間始在系爭797、797-2地號土地上耕植迄今18年，可知原告不符合「在79年03月26 日（原住民保留地開發管理辦法施行）前開墾完竣」之要件，至原告提供之行政院農委會林務局農林航空測量所航空照片，日期均為93年以後所拍攝（見本院卷第91-96頁），縱可證明原告有耕作情形，亦均無從證明原告「自79年03月26日前已開墾完竣」，難認原告符合耕作權設立之條件。且被告留存之山地保留地使用清冊，就系爭797、797-2地號之土地並未記載原告為使用人，而訊據證人即當時被告承辦人蔡瑞明於本院準備程序證稱：「58年以前有一個很大的颱風造成河床改道，煤源段797地號土地現況後來有百分之六十到七十的土地在河川道內，所以在民國58年到我們調查這筆土地97年的時候，我們所看到的現況除了河床以外，其他都是雜木、雜草沒有任何人使用耕作的情形。」等語（見本院卷第231頁），可知系爭797、797-2地號在79年03月26日之前並未經開墾完竣，被告否准原告在系爭797、797-2地號土地設立耕作權之申請，自有所據。
（四）又原住民保留地開發管理辦法規定各鄉 (鎮、市、區)公所收回原住民保留地後，應訴請法院塗銷耕作權登記（同上辦法第16條），原住民取得耕作權因不能繼續使用者，經各鄉 (鎮、市、區)公所收回之後，該耕作權之登記，應訴請法院塗銷，但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣 (市)主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記（同上辦法19條），可知除了存續期間屆滿應囑託登記機關辦理塗銷登記之情形，於行政機關作出「撤銷耕作權或收回保留地」之行政處分之後，因「塗銷耕作權登記」涉及私權事項，仍須經由民事訴訟請求塗銷耕作權之登記，方可塗銷耕作權登記，是於「耕作權塗銷登記」之民事訴訟未確定前，縱使各鄉(鎮、市、區)公所已以行政處分撤銷耕作權或已收回原住民保留地，但在耕作權之登記未經塗銷前，其他原住民自無法再就相同土地設定耕作權。而有關「耕作權期間屆滿後，授與所有權之行政處分之撤銷」，及「因而所設定之所有權登記可否塗銷？」原住民保留地開發管理辦法並未規定，但同上法理，縱認原告有「自79年03月26日前已開墾完竣」並耕作迄今之事實，但在塗銷參加人所有權之民事判決確定前，被告仍無法作成「准予原告於系爭797-2地號土地上為設定耕作權登記」之行政處分，本件原告訴請「被告應作成准予原告於系爭797-2地號土地設定耕作權之處分」，尚無理由。
三、原告對原住民保留地不法設定之耕作權並無請求撤銷之申請權，原告不得提起撤銷徐伊婷耕作權及所有權登記之課予義務訴訟：
（一）按行政訴訟法第5條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」準此，提起課予義務訴訟，自須符合條文所示之要件，而所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向行政機關請求就某一特定具體事件，為一定處分之權利者而言。如無「法令」賦予人民請求作成「行政處分」之權利，即不得提起課予義務訴訟（最高行政法院103年度裁字第1513號裁定參照）。
（二）按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。…」，係規定於法定救濟期間經過後之行政處分，如有違法情事，原處分機關或上級機關得自行審查，撤銷其全部或一部之職權行使，是縱經查明系爭土地確實遭不法設定耕作權，乃屬被告應依職權辦理撤銷處分事項，法律未規定人民對原住民保留地不法設定之耕作權有請求撤銷之權利。本件無論系爭797-2地號土地上之所有權登記是否違法取得，在該所有權登記塗銷確定前，被告仍無法作成「准予原告於系爭797-2地號土地上為設定耕作權登記」之處分，已如前述，是原處分以「系爭797-2地號為私有地」為由，而否准原告就該土地設定耕作權，不見得有否准「撤銷參加人系爭797-2地號土地耕作權及所有權登記」之意示（因為就算被告作成「撤銷授與耕作權及所有權行政行為」之處分，因所有權登記尚未經塗銷，被告仍會否准原告設立耕作權），是原告自行解讀認定原處分有否准「撤銷參加人系爭797-2地號土地耕作權及所有權登記」之意思，提起訴願及行政訴訟，乃就「未經被告否准」之事項起訴，已有未合；縱認被告就「撤銷參加人系爭797-2地號土地耕作權及所有權登記之申請」已為否准，因原告前揭請求，並非依法申請之案件，並無法令賦予原告可請求作成「撤銷參加人耕作權及所有權登記」行政處分之權利，則原告訴請被告應作成「撤銷參加人系爭797-2地號土地耕作權及所有權登記」之行政處分，即非法之所許，本應以不合法裁定駁回之，本院以更慎重之判決程序駁回之。
（三）又依原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知五之規定，參加人於設定耕作權登記滿五年申請所有權移轉登記之申請案件，由被告鄉公所審查後陳報新竹縣政府核定，被告並非參加人取得所有權之最後核定機關，而授與所有權之行政處分得否因耕作權人未從事耕作而撤銷？應由何單位撤銷之？已登記之所有權得否因所有人未繼續從事耕作而訴請塗銷？法律均未明文規定，縱認授與所有權之行政處分可因耕作權人未從事耕作而撤銷，其撤銷權人應為最後核定機關之新竹縣政府，而非被告尖石鄉公所，是原告訴請撤銷參加人所有權之部分，縱認合法，新竹縣尖石鄉公所亦不具有被告適格。
（四）再者，證人蔡瑞明謂：「徐伊婷小姐她所申請的就是當時她祖先原來有一塊地是無償提供給尖石國中使用，因為後來繼承人繼承了以後，在民國80幾年他們有開過一次協調會，希望公所或是尖石國中用徵收，或是購置的方式，或是用交換土地的方式補償他們，後來就不了了之。民國97年的時候，因為尖石國中校舍老舊，他們已經爭取到經費要重新蓋，後來就又跟鄉公所還有尖石國中三方，開了一次協調會，那當時的權利人也同意把國中這塊土地無償給尖石國中使用，並把所有權移轉給新竹縣政府，鄉公所當時的鄉長也有答應，另覓一塊國有地給徐伊婷小姐，所以我們才去找一塊國有地，按照法定的程序，報給原民會以後，然後分配給這個徐伊婷小姐，這是基於誠信及公益的原則所做的。」「（問：證人剛剛所說的尖石鄉公所召開的協調會，是否就是證6第2張的協調會議？）是的。」等語（見本院卷第232頁之107年1月24日準備程序筆錄），而96年10月26日之「新竹縣立尖石國中校地佔用私有地協調會」會議結論為：「1.土地所有權人（徐容妹女士）同意簽具嘉樂段793號同意新竹縣立尖石國中使用權同意書。」「2.為維護原住民權益，由尖石鄉公所另覓土地給予使用。……」、「（問：如果依照證人所言，參加人的祖先是無償提供給尖石國中使用土地，但是為何登記的原因是買賣？買賣是有償的，跟證人剛才證述是無償的不符。法官提示參加人答辯（二）狀所附證5）蔡瑞明答：這個土地登記謄本的登記機關是竹東地政事務所，我們開協調會之後，就由原來的繼承人、尖石國中、新竹縣政府三方去作過戶的程序，這過戶的程序，我們就不知道情況是如何，因為不是我們的責任範圍。」等語（見本院卷第232-233頁），可知當時係三方約定參加人祖父徐雲火所有○○○鄉○○段○○○○號土地供新竹縣立尖石國中校地使用，但由尖石鄉公所另覓土地給予繼承人使用，上該協調會議之結論，性質上應屬行政程序法第135條、第136條所稱之行政契約，被告尖石鄉公所或新竹縣政府既有特定用途需用公有原住民保留地（用以交換新竹縣立尖石國中占用之土地之利益），為履行該行政契約，本應依原住民保留地開發管理辦法第23條規定，由需地機關新竹縣立尖石國中擬訂用地計畫，申請該管鄉公所提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見並報請上級主管機關核定，辦理保留地之撥用後，交由徐雲火繼承人交換土地使用，但被告為簡化程序，於96年12月18日由徐雲火繼承人直接○○○鄉○○段○○○○號土地過戶給新竹縣政府（管理人新竹縣尖石國民中學，見本院卷第224頁之土地謄本），其登記的原因雖是買賣，但新竹縣若真有錢可供價購，何以買賣前2個月即96年10月26日所舉行之「新竹縣立尖石國中校地佔用私有地協調會」會有「2.為維護原住民權益，由尖石鄉公所另覓土地給予使用」之結論？可知該登記原因為買賣只是權宜之計，並非真是因買賣土地而過戶，而嗣被告果於99年1月27日將系爭797-2地號土地（依原住民保留地開發管理辦法第8條第2款規定）設定耕作權登記給參加人，並於106年6月26日以耕作權期間屆滿為由，辦理所有權登記予參加人（見本院卷第288頁之土地謄本），觀諸蔡瑞明証稱：「後來就又跟鄉公所還有尖石國中三方，開了一次協調會，那當時的權利人也同意把國中這塊土地無償給尖石國中使用，並把所有權移轉給新竹縣政府，鄉公所當時的鄉長也有答應，另覓一塊國有地給徐伊婷小姐，所以我們才去找一塊國有地，按照法定的程序，報給原民會以後，然後分配給這個徐伊婷小姐，這是基於誠信及公益的原則所做的。」「（問：分配計畫是有規定申請的資格跟條件的，請問參加人當初是以符合什麼樣的資格跟條件，你們才能夠准予她申請？）當時公告的內容裡面就有詳述其所需要的資格，大概就是第一個他是轄內的原住民，第二個就是不曾有受配過國有土地或是拋棄過土地的。（問：不需要以有耕作為前提嗎？）應該是說，我剛才講的有一個土地調查清冊，如果曾經使用過這塊土地，登記清冊上面就會有他的名字，就可以直接登記該筆土地。那如果沒有就是用國有地分配的方式來辦理，就是不需要有如同法官講的耕作為前提。」（見本院卷第233頁準備程序筆錄），而蔡瑞明前已證稱系爭797地號土地從58年到97年除了河床以外，其他都是雜木、雜草沒有任何人使用耕作等語，可知當時被告認為參加人依第8條第2款取得之耕作權，不以曾經在該系爭797-2地號土地上耕作為必要，且認為參加人之耕作權自行經營滿五年後，可以辦理所有權移轉登記予參加人，參加人取得耕作權及所有權之程序，固可疑為違法（因取得耕作權及所有權之重點並未著重於耕作，而更著重於自用），但鑑於原住民保留地之特性，賦予鄉公所更重要之地位，此由原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知十一點規定：「原住民保留地他項權利之移轉、塗銷、交換、內容變更登記、更名登記（如自然人、法人、管理機關、管理人、夫妻聯合財產之更名）、住址變更登記、更正登記等之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所審查，並委任為申請義務人，在申請義務人欄內加蓋鄉（鎮、市、區）公所印信後轉送地政事務所辦理」之條文，即可知之，而原住民保留地原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限(原住民保留地開發管理辦法第18條第1項、山坡地保育利用條例第37條）。依本辦法收回之原住民保留地，原則上只能改配與轄區內之原住民(原住民保留地開發管理辦法第20條第1項），可知原住民保留地土地法秩序之維持，主要在維持族內之正義，並非全部基於法理，反而有更注重人情、原住民文化之歷史淵源，是多數由原住民耆老、族長、重要人士所組成之原住民保留地土地權利審查委員會，在該原住民族內有相當權威，為族內正義之象徵，本件參加人依原住民保留地開發管理辦法第8條第2款未經耕作取得之耕作權，後自行經營五年所取得之所有權，雖未完全符合「自行耕作」之內容，但既有個案正義之特殊原因背景，且經原住民保留地土地權利審查委員會審查通過，鑑於目前實務上尚無定論，本院寧在最大範圍內尊重原住民保留地土地權利審查委員會審查結果，就合法性從寬認定。易言之，參加人依原住民保留地開發管理辦法第8條第2款未經耕作取得之耕作權，後自行經營五年所取得之所有權，已經原住民保留地土地權利審查委員會認定並未違背族內正義，尚非違法取得，原告起訴縱使合法，被告亦無撤銷參加人耕作權及所有權之理由。
（五）更進一步言之，有關原住民保留地法律秩序之維持，僅有山坡地保育利用條例第37條所授權之原住民保留地開發管理辦法、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知等，而無詳細之法律規定，山坡地保育利用條例第37條所授權之「原住民保留地開發管理辦法」之修改，可由原住民主管機關自行為之後，送立法院備查，等於賦與主管機關相當於立法者之權限，是關於原住民保留地開發管理辦法第8條第2款未經耕作取得之耕作權，及其後自行經營五年所取得之所有權，究應著重耕作抑或自用，主管機關隨時可予以修正或解釋，本件因涉及土地所有權交換，縱認不符合原住民保留地開發管理辦法第8條第2款之規定，而有違法，但在不違反族內正義之前題下，未來亦可輕易經由主管機關之職權解釋或自行「修改原住民保留地開發管理辦法」而加以合法化，衡諸行政程序法第116條第1項規定：「行政機關得將違法行政處分轉換為與原處分具有相同實質及程序要件之其他行政處分」，本件參加人因交換土地所取得之所有權，目前縱仍認有違法，亦宜由被告依職權保留未來轉換為合法之空間，原告主張尚不足採。
四、綜上，有關否准原告耕作權設定部分，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又有關撤銷參加人耕作權及所有權部分，原告起訴為不合法，本應裁定駁回，此以更慎重之判決程序駁回之。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部不合法，一部為無理由，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳心弘法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
書記官 簡若芸