臺北高等行政法院裁定
106年度全字第103號聲 請 人 億康生物科技股份有限公司兼 前一人 羅浩代 表 人共 同訴訟代理人 林毓洲 律師上列聲請人因與相對人經濟部間公司變更登記事件，聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：㈠事實部分：
⒈聲請人羅浩為聲請人億康生物科技股份有限公司（以下簡
稱為億康公司）董事長，而第三人張金堅本係民國105年間由億康公司股東會選出之監察人，並於105年9月2日經相對人經濟部登記在案。惟嗣張金堅已於106年8月17日億康公司董事會上親自向董事長即聲請人羅浩表示請辭監察人，其已無億康公司監察人身分，竟於106年10月17日僭以億康公司監察人名義，召開同年11月3日股東會臨時會，開會通知內容略以：「召開依據：依公司法第220條規定，為公司利益召開：…議案：全面改選董監事」云云，並於該次股東臨時會選舉益金投資有限公司、黃肇雄、劉昉、王陸海及潘玉華為公司董事，張金堅為監察人，並據此在同年11月14日向相對人經濟部申請辦理億康公司董事長變更登記案。
⒉另聲請人億康公司在106年11月13日，向相對人提出106年
8月17日監察人辭職登記，受理公司變更登記之相對人經濟部於翌日即發函指明須補正【監察人辭職書】一節，與公司之登記及認許辦法附表4所載僅應檢附【辭職證明文件】不合，足見相對人顯將違法准許前述億康公司董事長變更登記之申請案，故聲請本件定暫時狀態假處分。
㈡理由部分：
⒈按「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁
判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記」、「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人」，分別為公司法第9條第4項、第12條所明定。從而，關於公司負責人之認定，除該項公司登記有行政程序法第111條各款所列之無效事由，抑或經依法撤銷、廢止或因其他事由而失效之情形外，依行政程序法第110條第3項規定，該項登記之效力應繼續存在，故應以公司登記主管機關所登記之負責人為準，且除刑事法及審理該項登記是否有效或應否撤銷或廢止之法院以外，其他法院及有關機關均受該登記之拘束」（最高行政法院103年度裁字第1403號、103年度裁字第1706號裁定意旨參照），聲請人羅浩現仍為聲請人億康公司董事長，有公司登記事項卡可憑。
⒉另「按公司與董事間之關係，依公司法第192條第3項規定
，除公司法另有規定外，依民法關於委任之規定。而民法第549條規定，當事人之一方得隨時終止委任，故董事不論是否有任期，或其事由如何，得為一方之辭任，不須經公司之承諾。董事之辭職，向公司之代表人（董事長或其代理人）為辭任意思表示即生效力。至於辭任之意思表示，以口頭或書面為之，並無限制。僅前者依民法第94條之規定，以相對人了解時，發生效力；而後者以通知達到相對人時，發生效力（民法第95條參照）」；「一、按公司與董事間之關係，依公司法第192條第3項規定，除公司法另有規定外，依民法關於委任之規定。又同法第216條第2項規定，公司與監察人間之關係，從民法關於委任之規定。復按民法第549條規定，當事人之一方得隨時終止委任，故董事、監察人不論是否有任期，或其事由如何，得為一方之辭任，不以經股東會或董事會同意為生效要件。董事、監察人之辭職，向公司為辭任之意思表示，即生效力。二、董事、監察人辭職即當然辭任，應屬公司登記事項之變更，自應依公司法第403條規定辦理解任變更登記」、「按公司與董事間之關係，依公司法第192條第4項規定，除『公司法』另有規定外，依民法關於委任之規定（依『公司法』第216條第3項有關公司與監察人間之關係，亦同）；此查民法第549條第1項規定，『當事人之一方得隨時終止委任契約』。故董事、監察人不論其事由如何，得為一方之辭任，不以經股東會或董事會同意為生效要件。準此，董事之辭職，以向公司為辭任之意思表示，即生效力』」；此分別有經濟部80年9月7日商字第223815號、81年5月6日商字第211608號、及93年3月22日經商字第09302039820號函示可參。亦即監察人以口頭向公司辭職，係屬合法有效，且隨即生效，至為灼然，合先敘明。張金堅自106年8月17日請辭監察人職務後，即無億康公司監察人身分，亦即張金堅在辭職後之106年10月17日，僭以億康公司監察人名義所召開之106年11月3日臨時股東會自屬無召集權人所召開之臨時股東會。再按股東會必須由有召集全之人召集，由無召集權人召集之股東會，欠缺股東決議之成立要件，其所為之決議，自不生法律上之效力。張金堅所召開之106年11月3日億康公司股東臨時會，因係無召集權人所召集之股東會，欠缺股東會決議之成立要件。揆諸前揭函釋意旨，該次股東臨時會所為之改選董事、監察人，及選任董事、監察人等所有決議自不生法律上之效力。⒊公司法第387條第1項規定：「公司之登記或認許，應由代
表公司之負責人備具申請書，連同應備之文件一份，向中央主管機關申請；由代理人申請時，應加具委託書」。依上法律規定，有權向公司法中央主管機關申請公司之登記者，必須是有權代表公司之負責人。而張金堅所召開之106年11月3日億康公司股東臨時會，因係無召集權人所召集之股東會，欠缺股東會決議之成立要件，其所為之改選董事、監察人，及選任董事、監察人等所有決議自不生法律上之效力，已如前述。則106年11月3日億康公司股東臨時會選任之董事、監察人等，自顯非有權代表億康公司之負責人，其自無向相對人經濟部申請億康公司董事（長）、監察人變更登記之公法上權利。然106年11月3日億康公司股東臨時會選任之董事、監察人現均持該次股東臨時會之決議，而以億康公司之董事、監察人自居，並持該次臨時股東會所為之董事、監察人改選，及選任之董事、監察人等資料，以億康公司之名義向相對人經濟部申請億康公司董事長變更登記案。又根據前揭最高行政法院裁判要旨：「除刑事法院及審理該項登記是否有效或應否撤銷或廢止之法院以外，其他法院及有關機關均受該登記之拘束」如若未能及時阻止相對人准許附件3之變更登記申請案，一旦相對人准許106年11月3日臨時股東會選出之董事、監察人變更登記，嗣後所為之法律行為，聲請人均不能對抗第三人，且聲請人張金堅以監察人身分召開之會議記錄，既非合法之會議記錄，相對人應准許億康公司變更監察人為從缺之登記，並以億康公司在106年8月17日以後無監察人之登記事項，對附件4之申請案，進而否准之」，未料，經濟部竟要求聲請人補正監察人辭職書，而此法律上不安之狀態，係得以確認判決除去之，是聲請人自得向鈞院提起億康公司106年11月3日臨時股東會選出之董事、監察人向經濟部申請董事（長）、監察人變更登記之公法上法律關係不成立之訴。
⒋又因106年11月3日億康公司股東臨時會選任之董事、監察
人等現均持該此股東臨時會之決議，而以億康公司之董事、監察人自居，並持該次臨時股東會所為董事、監察人改選，及選任之董事、監察人等資料，以億康公司之名義向相對人申請億康公司董事長變更登記案（附件4）。其等之行為顯已影響聲請人羅浩為億康公司合法董事長之身分、股東之權益及聲請人億康公司業務之執行與營運。又因聲請人億康公司實收資本額高達新台幣（下同）377,779,180元，所為之交易金額甚鉅，若由億康公司非真正合法董事（長）代表對外所為之行為，將致使聲請人億康公司有重大損害發生。且公司法第12條規定「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人」，若相對人准許為億康公司董事（長）及監察人之變更登記，不僅產生公司登記事項不實之問題，亦因公司法第12條規定，影響將來億康公司與第三人交易之效力問題。因若由億康公司非真正合法董事（長）代表對外所為之行為，將致使億康公司因公司法第12條不得對抗規定，產生重大損害發生；甚至將來億康公司所召集之董事會及股東會等，皆會產生效力上之問題，為防止發生重大之損害，已有聲請定暫時狀態處分之必要。又現106年11月3日億康公司股東臨時會選任之董事、監察人等已以億康公司之名義，持億康公司106年11月3日股東會記錄，向相對人申請億康公司董事長變更登記，上揭因法律效力所生問題旋即產生，若相對人准予變更登記，其等則有代表億康公司為法律行為之高度可能性，上揭損害將陸續發生，顯見本件亦有緊急之危險情事。若待本案訴訟確定，損害則已造成且持續擴大，而難以回復；是本件自符合於爭執之公法關係，為防止發生重大之損害及避免緊急之危險而有必要之情形，實有定暫時狀態處分之必要等語。
二、按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」、「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」固為行政訴訟法第298條第1項、第2項定有明文。又「關於行政機關之行政處分，不得為前條之假處分。」同法第299條亦定有明文。再者，請求假處分之原因應釋明之，亦為行政訴訟法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。在通常情形，人民對於行政機關經由行政處分所採取之將來措施，聲請暫時性之預先權利保護，係欠缺權利保護之必要，而應該在行政處分作成後，於必要時依行政訴訟法第116條或第117條規定聲請停止執行以求保護權利；因此，只有在不能依前揭聲請停止執行規定，以保護權利，或依前揭聲請停止執行規定請求，不能防止發生重大之損害或避免急迫之危險時，方有聲請暫時性之預先權利保護之必要性。最高行政法院95年度裁字第2794號裁定意旨可資參照。本件由訴外人潘玉華代表億康公司，向相對人申請為董事、監察人之變更登記乙案，既須經相對人以行政處分為准駁，聲請人為維護其權利保護之利益，而得依循之其他行政或民事訴訟途徑亦非不存在，依前揭說明，聲請人尚不得聲請以假處分預先命相對人（行政機關）不得為某種行政處分，是本件聲請人聲請假處分，於法已有未合。
三、次查，本件聲請人提出聲請後，相對人業於106年12月19日核准億康公司之變更登記，該公司代表人由聲請人羅浩變更為第三人潘玉華，此有經濟部商工登記公示資料查詢服務卷內可稽（本院卷第51頁、第52頁），是本件聲請之本案爭點所在雖即為該公司之代表權爭議，然就前述登記之形式上觀察，聲請人羅浩已無代表億康公司對外為法律行為之權能，原先作為聲請人之億康公司乃陷於代表權欠缺之狀態；又本件所聲請之假處分內容即係要求相對人否准上開變更登記，則已變更登記後、由第三人潘玉華代表之億康公司就此乃居於對立地位，論理上顯無承受並續行羅浩前代表該公司所提聲請之可能，億康公司代表權之欠缺無法補正，應逕予駁回該公司部分之聲請。
四、再按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，聲請定暫時狀態之處分，須聲請人與相對人間因公法上法律關係發生爭執，且為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有必要之情形，始得以定暫時狀態處分方式為暫時規制。本件聲請人羅浩所欲定暫時狀態之處分，係相對人暫不准許億康公司之董事、監察人變更登記，而該相對人已於106年12月19日核准變更登記，已如前述，聲請人羅浩所欲保全之暫時狀態已有變更而不存在，嗣後且未有變更聲請之主張，如仍以之為定暫時狀態假處分之方法，難認符保全目的之必要限度，則本件羅浩聲請定暫時狀態之處分，與上揭要件既不相合，無從准許，亦應駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 2 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 楊得君法 官 吳坤芳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 2 月 2 日
書記官 林俞文