臺北高等行政法院裁定
106年度全字第64號聲 請 人 朱平瑜訴訟代理人 黃旭田 律師
簡凱倫 律師相 對 人 臺北市南港區胡適國民小學代 表 人 蔡舒文（校長）訴訟代理人 邱政義 律師
耿來祿 律師上列當事人間調任事件，聲請人聲請定暫時狀態處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」「前項處分，得命先為一定之給付。」為行政訴訟法第298條第2 項、第3 項所明文規定。而請求假處分之原因應釋明之，關於假處分之請求及原因，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明，亦為同法第301 條、第302 條、第297 條準用民事訴訟法第526 條第1 項所明定。
（一）參照前揭行政訴訟法第298 條第1 項、第2 項規定意旨可知，假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定前，為預防將來債權人勝訴後因現狀變更，有日後不能實現或甚難實現之虞而設，故假處分之聲請，應以債權人對於債務人現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件，故本案請求如屬不得提起行政訴訟之爭議事件，則非屬對現在或將來有訴訟繫屬之本案請求，而不得聲請假處分（參照最高行政法院103 年度裁字第1230號裁定意旨）。
（二）行政訴訟法第298 條第2 項「定暫時狀態之（假）處分」如前述，屬規制性質之處分，係用以對爭執法律關係作成暫時性之規制，以防止發生現時之重大損害或避免現時急迫之危險。而聲請人就聲請假處分之原因依法應予釋明，為行政訴訟法第302 條、第297 條準用民事訴訟法第526條第1 項所明定，是聲請定暫時狀態之處分，聲請人應就假處分之請求及其原因予以釋明，如未能釋明，其聲請自難准許。
（三）又依行政訴訟法第298 條第2 項規定，聲請定暫時狀態之假處分，須當事人間因有爭執之公法上法律關係存在，並有為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有就爭執之公法上法律關係定暫時狀態之必要者而言。所謂重大之損害，應綜合情形判斷是否對聲請人造成異常難以回復之損害；而所謂急迫之危險，係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言。至行政訴訟法第298 條第2 項所謂爭執之公法上法律關係，有定暫時狀態之必要者（下稱「定暫時狀態之處分」），如前述係指因防止發生重大之損害或避免急迫之危險情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言。此「必要」之情事，即為定暫時狀態處分之原因，行政法院就定暫時狀態假處分必要性為判斷時，應依「利益衡量」之原則，就聲請人因未假處分致本案判決勝訴時所生損害與相對人因假處分所生損害衡量比較決定之，是債權人聲請假處分，亦以自己對於債務人現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提；所稱公法上法律關係，凡適於為行政訴訟標的，而有繼續性者，皆屬之。申言之，定暫時狀態處分之最終目的，雖亦在保全將來判決之實現，惟聲請人於得有定暫時狀態處分裁定後，在本案執行前，即可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務；茍合於上開條件，並經聲請人提出釋明，行政法院即得為定暫時狀態之處分，至聲請人起訴主張之實體上理由是否正當，則非屬保全程序之假處分裁定所能審究，反之，聲請人之聲請不符合上開要件，或經「利益衡量」比較後認聲請人損害較輕者，或未提出釋明時，均應將聲請人之聲請駁回。
二、事實概要：
（一）聲請人自民國93年8 月迄今均於相對人學校服務；104 年
8 月1 日，聲請人與相對人訂立專任教師聘約，相對人頒發予聲請人之聘書中載明，敦聘聲請人自104 年8 月1 日起至109 年7 月31日止為相對人專任教師，權利義務悉依聘約規定辦理（詳本院卷第13頁）。
（二）自95學年度起，相對人之教師經多次討論後商定「臺北市南港區胡適國民小學教師職務分配積分表」（下稱積分表），做為相對人學校內教師年度職務分配及供所有教師選填職務（詳本院卷第51頁至56頁、第61頁至66頁）即相對人於96年4 月12日提出第一次的積分表，嗣經五次積分表修正。嗣相對人於103 年6 月23日召開胡適國小特教教師進出特教班辦法審定會議，決議特教老師提前一週選填職務（詳本院卷第68至69頁）
（三）106 年3 月，聲請人於積分表中選填繼續任教原班即身障（學障）資源班（本院卷第26頁）；106 年4 月28日，相對人召開106 學年度教師授課節數估算會議，會議紀錄略以，依據教育局函文、106 學年度教師員額以及歷年新生報到率、106 學年度授課節數估算表，經與教師會協商後擬定3 個版本：30班一版本，31班兩版本，會議決議同意教務處所提之版本（本院卷第70至第76頁）。
（四）106 年5 月10日，相對人召開105 學年度第5 次教師評審委員會會議，會議決議通過略以，106 學年度特教班廖美紅教師退休，缺額由普通班劉志宏教師選填擔任；普通班轉入特教班辦法已於106 年3 月31日教評會追認通過，依相對人積分表（教師年度職務分配選填制度），於106 學年度選填107 學年度教師職務時間開始實施（本院卷第18頁）；嗣103 年6 月23日，相對人召開特教教師進出特教班辦法審定會議，為了不影響一般老師選填職務，決議特教老師之職務選填，於校內職務選填前一週協調完畢（即提前一週辦理選填職務，本院卷第68至第69頁) 。
（五）106 年5 月17日，相對人舉行特教老師選填106 學年度職務會議，聲請人於會議中一再表明只有身障資源班意願，故依積分選填時，填在已經有姓名（滿額）的（身障）資源班欄位，主席雖多次提醒聲請人資優班還有缺額，聲請人仍回覆沒有意願選填資優班，因此特教班老師第一輪選填結束，仍有資優班一名缺額，陳明仁老師選填資優班（本院卷第77至第81頁）；106 年5 月24日，相對人舉行全校教師選填106 學年度職務會議（本院卷第83至第85頁），聲請人於會議中主張只有任教資源班意願，主席雖多次詢問，聲請人均不願填寫（本院卷第83頁85頁）。
（六）106 年6 月2 日、6 月6 日，相對人召開106 學年度聲請人職務編配會議，會議結果由教務主任行使分配教師職務權責，並任命聲請人為六年級自然科任教師（本院卷第86頁至第88頁）。嗣相對人依據上開會議結論於106 年6 月
8 日以北市小教字第10630409900 號函（本院卷第19頁，下簡系爭函件）通知聲請人。106 年6 月9 日，相對人經與教師會協商106 學年度授課節數估算表，依據相對人新生報到以及校長電話詢問教育局結果，確認相對人學校10
6 學年度一年級為6 班，合計32班（本院卷第89至第91頁）；106 年6 月14日，因新生報到人數超過6 班，經相對人電詢教育局核可，舉行全校教師選填106 學年度職務會議，重新選填32班版本教師職務，聲請人未出席，主席依分層負責明細表權責任命聲請人為六年級自然老師（本院卷第92頁）。
（七）106 年6 月26日，聲請人系爭函件不服向相對人提起申訴（本院卷第22至第23頁）；106 年6 月29日，相對人以北市適小教字第10630457600 號函回覆略以，聲請人雖已多次聲明只有擔任身障班老師意願，但因積分偏低，故只能遵循相對人積分制度，選填其他職務（本院卷第24至第25頁）。106 年8 月8 日，聲請人就前開系爭函文向本院提起本件定暫時狀態處分之聲請；106 年8 月18日，聲請人向本院對相對人提起本院106 年度訴字第1143號調任前開聲請之本案訴訟。
（八）106 年7 月5 、6 日，相對人以電話及簡訊提醒，請聲請人完成106 學年六年級自然科課程計畫；106 年7 月10日，校長邀請聲請人到校長室晤談，並當面告知聲請人務必在7 月13日之前繳交106 學年六年級自然科課程計畫；10
6 年7 月12、13日，聲請人分別以郵件方式將六年級自然科課程計畫寄送教務主任及註冊組長信箱（本院卷第93頁）。
三、聲請人主張略以：
（一）依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，其要件有三：(1)公法上法律關係發生爭執；(2)為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；(3)行政法院認為有定暫時狀態之必要。又所謂「重大之損害」應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之；所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言，此業經最高行政法院104年裁字第512號判決闡釋綦詳。
（二）次按行政訴訟法第303條準用民事訴訟法第535條之規定，假處分中有關定暫時狀態之處分，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，俾聲請人於裁定准許定暫時狀態之處分後，在本案確定前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。而所謂損害包括財產上及非財產上損害，且假處分所必要之方法，既由法院酌定，則只要能藉以防止發生重大損害的方法，法院即得命債務人依該方法為一定行為，並不限於債權人權利行使標的之行為。又關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，則於聲請人本案權利存在之蓋然性非低時，法院即有必要以較為簡略之調查程序，依其提出可以即時調查之證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予適當之法律保護，以免將來之救濟緩不濟急，此有最高行政法院104 年度裁字第2153號裁定在案可稽。
（三）再按憲法第11條、第15條規定、公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條、第3條、第4條規定、經濟社會文化權利國際公約第貳編第4條、第參編第6條規定亦分別揭明相同意旨，顯見工作權係一項受憲法、國際公約及國內法律保障的基本權利，且『是實現其他人權的根本所在，並構成人的尊嚴的不可分割和固有的一部分』此亦有最高行政法院104 年度裁字第2153號裁定可參。
（四）經查，聲請人為相對人學校之專任教師，雙方間乃成立公法契約之法律關係，而依聲請人與相對人簽訂之教師聘約第11點規定可知相對人對於教師職務之調動，必須踐行與教師會商定職務調動辦法並經校務會議決議實施後，始得依該辦法為之，蓋每位專任教師均有不同之任教科目或教學對象之教育專業，如貿然任由學校為職務調動，此不啻強迫教師違反其意願及專長從事教學，並將嚴重危及學生受教權，故依教師聘約第11點，教師自有依其專長任教原班之權利，學校非與教師會商定職務調動辦法不得任意為職務調動。是以，關於106學年度職務調動安排，相對人違背法令及系爭聘約之行為，將未具有自然領域專長之聲請人轉任於106學年度擔任六年級自然科教師，使聲請人無法繼續任教資源班，將使聲請人無法發揮教學專業，不僅已侵害聲請人依系爭聘約享有之權利，亦已侵害聲請人透過工作實現自我人格發展之自由，傷害其人性尊嚴，造成精神痛苦，並妨害聲請人繼續任教資源班之權利，所造成非財產上之損害難以估量；尤其現今僅剩不到一個月之時間，106學年度第1學期即將開學，學生即將回到學校接受教育，本件實已面臨十分急迫之情況，如於開學後再重新為職務調整行為，將造成學生再一次適應新教師而影響其受教權；且倘若本件先為定暫時狀態處分，使聲請人得依其專長繼續任教原班即資源班，對學生受教權並不會發生負面影響，蓋聲請人自93年以來即已任教資源班迄今，顯有充分之專業及經驗。足證聲請人因本件定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害，顯已逾越相對人因該定暫時狀態處分所受之不利益或損害以及該定暫時狀態處分對公共利益之維護，自已合於行政訴訟法第298條第2項所稱之「重大之損害」之要件及「急迫之危險」之情形。
（五）而觀諸相對人於106年6月8日分配聲請人擔任106學年度六年級自然科教師之措施，顯有諸多違法之瑕疵，略述如下：
１、按系爭聘約第11點規定，相對人一再聲稱依積分制為職務選填之方式，為相對人辦理職務調動之「往例」，有申訴回覆書可稽。顯見相對人任意調動聲請人職務，竟然僅係依所謂「往例」（實際上此一往例根本不存在），而非依聘約規定與教師會商定職務調動辦法後而為，顯構成系爭聘約第11點規定之違反甚明。又相對人固稱106年5月17日曾召開教師職務選填會議，依照每名教師之職務分配積分表所載積分之高低，而決定職務選填之順序，故其他積分較高之教師既已選填身障資源班，於名額滿後自無法再讓聲請人選填身障資源班云云。惟查，相對人所謂「比較積分高低以決定職務選填順序」之作法，自始即未與教師會商定後載明於職務調動辦法並經校務會議通過後實施，已明顯違反系爭聘約第11條約定。
２、又按「臺北市南港區胡適國小106學年度教師授課節數」（下稱系爭授課節數規定）第壹點職務選填順序，順序三為「任教特教班老師選填（如不選填原班者，則選填順序為五）」、順序五為「未選填老師照積分高低選填。（積分相同時以抽籤決定選填順序）」。聲請人於105學年度即任教特教班，按系爭授課節數規定第壹點，其職務選填順序為順序三，相對人特教班有資優班和資源班兩類別，105學年度資優班有1個班2位老師編制，由劉姿均、齊德珍老師任教，而資源班有2個班4位老師編制，分別由廖師、吳守信老師、陳俊任老師，及聲請人任教。因於105學年度任教資源班之廖師退休，故106學年度之資源班產生一個缺額。原任教於普通班之劉老師雖經相對人106年5月10日召開105學年度第5次教評會通過其選填擔任廖師之缺額，然相對人105學年度教師職務分配積分表，「注意事項」欄第6點註明「106學年度教師職務選填，預定5月24日(三)公開作業」，相對人何以在106年5月24日進行106學年度教師職務選填公開作業之前，逕行於5月10日召開105學年度第5次教評會通過讓普通班之劉師選填擔任廖師之缺額，又按系爭授課節數規定第壹點，職務選填順序三係由任教特教班老師為選填，劉師非為任教特教班，為何能優先於特教班老師為職務選填？上開職務調動顯然與系爭授課節數規定不合。
３、再查，相對人申訴回覆書一再聲稱其職務選填制度皆依積分制，然按系爭授課節數規定第壹點，適用積分制為職務選填順序之前提，乃為任教特教班老師不選填原班，始會依積分制為選填順序之基準。所謂的「原班」，依文義解釋而言，為本來任教之班級，聲請人於105學年度即任教資源班，其在106學年度之職務亦欲選填資源班，此有聲請人填寫相對人105學年度教師職務分配積分表，其勾選依「學障」專長可稽。相對人之上開主張，有違一般經驗法則和文義解釋，並不足採。故相對人未依系爭授課節數規定辦理106學年度職務調動，明顯違法。
４、另按教育部99年8月10日台人（ㄧ）字第0990127500號函，同校教師轉任不同教育階段別或類科別教師，乃以該校尚有可提供轉任之缺額為前提。本案若原任教普通班之劉師選填擔任因廖師退休所產生之資源班缺額，因經相對人106年5月10日召開105學年度第5次教評會通過，而符合規定（假設語，聲請人否認之），資源班已無提供轉任之缺額，按上開函釋，不應再辦理教師轉任。然，原任教資優班之劉姿均老師，於106學年度，被安排擔任資源班教師，又原任教普通班之陳明仁老師則遞補劉姿均老師之職缺，任教資優班，聲請人因而無法任教資源班，而分配擔任106學年度六年級自然科教師。上述職務調動情形，乃在資源班已無提供轉任缺額之條件下為辦理，且皆未依教評會通過而轉任，乃違反上開函釋。且聲請人未具有自然領域專長，相對人逕自將其轉任擔任六年級自然科教師，更有不當。
（六）綜上可知，本件關於106學年度職務調動，相對人將聲請人安排任教六年級之自然科教師，而未繼續任教於資源班之措施，顯已侵害其透過工作實現自我人格發展之自由，傷害其人性尊嚴，造成精神痛苦，妨害聲請人依系爭教師聘約繼續任教於資源班之權利。並聲明：１、相對人應作成聲請人106學年度起繼續任教身障資源班之措施。２、聲請程序費用由相對人負擔。
四、相對人答辯略以：
（一）按行政訴訟法第298條第2項規定，聲請為定暫時狀態之處分，須聲請人與相對人間因公法上法律關係發生爭執，且為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有必要之情形，始得以定暫時狀態處分方式為暫時規制。因此有關有防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請時均應舉證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許。本件依聲請人所檢附之證據，尚無從據以認定其提起之本案權利存在之蓋然性較高。是以聲請人就其本案訴訟具勝訴之高度蓋然率，既未能舉證釋明，自難認其有聲請定暫時狀態處分之必要性。
（二）有關聲請人申訴補充理由書(以下稱理由書)中所稱：「原措施學校未依系爭授課節數規定辦理106學年度職務調動，並非適法」云云。查相對人之教師職務分配係依積分表為依據選填職務，並非依授課節數估算表為據，聲請人對此有所誤會，而積分表係經全校教師會議通過，並每年修訂之。相對人曾於103年6月23日召集全體有資格擔任特教班之教師開會協商，討論特教班老師職務選填事項，聲請人亦有與會，會中決議特教班教師之職務選填，於校內職務選填前一週協調完畢，之後每年選填職務皆提前一週協調，今年亦不例外，表訂106年5月24日召開全校教師職務選填會議，故提前一週於106年5月17日召開特教老師職務選填會議，今年特教老師職務選填會議亦係依相對人教師積分選填順序選填，期間聲請人提出留任原班之訴求。會議主席說明：所謂原班係指特教班或班級原班，並非資源班或資優班原班，並經在場其餘所有特教老師認同，依會議程序繼續進行選填，因聲請人積分最低，故最後一位選填，尚有一資優班缺額；主席多次詢問聲請人是否願意選填，聲請人堅稱只有資源班教師意願，並於資源班空格(已被其他教師簽名選填)後方填上自己姓名，故主席請另一位陳明仁老師(原普通班教師，具資優班教師資格，並於積分表上勾選資優班意願)選填，陳明仁老師簽名選填資優班，特教老師職務選填完畢，因一班不可有兩位教師，故依選填順序，聲請人轉任普通班教師。
（三）又理由書稱：「申訴人未具有自然領域專長，原措施學校逕自將其轉任擔任六年級自然科教師，更有不當」，惟查，小學教師養成教育係以「包班制」為原則，所有小學教師皆有擔任導師及科任教師之能力，而特教教師養成教育亦包含普通班教師養成，所以特教教師具有普通班教師資格。且自然科教師並未有任何資格限制，聲請人進入相對人機關後亦擔任過教學組長一年，對於普通班有足夠教學能力，故由聲請人擔任六年級自然教師並無不妥。
（四）又理由書稱：「原措施學校稱依積分制為其往例，欠缺任何法源依據」，按積分表為相對人機關歷年教師選填職務之依據，聲請人在相對人機關曾擔任資優班教師、教學組長等職務（並非如理由書所述始終擔任資源班教師）歷年(包含今年)皆填寫積分表，且於104學年度選填105學年度教師職務時，以大量著作爭取加分，後雖因相對人教師職務修訂小組否決，足證聲請人向來均認同相對人積分制度。相對人依據積分表辦理教師職務編配事務，已考量聲請人權益，期間亦提醒聲請人，可選填資優班教師之缺額，或是讓其有選填班級導師、科任、行政職務等機會，另在106年5月17日召開特教老師職務選填會議前，相對人對於聲請人所提疑問，亦曾詢問過教育局特教科，臺北市西區特殊教育資源中心等，上級機關均指示應依據相對人職務選填方式進行，惟聲請人始終堅持只有選填資源班教師之意願，不願顧及相對人教師選填制度，為確保校務能順利推展，相對人始依據臺北市政府教育局分層負責明細表之規定，由教務主任分派聲請人為六年級自然科教師。
（五）新的學年度，相對人特教班以及普通班均由合格教師擔任，教師職配選填作業後，全校教師亦依據職務分配開始備課，依現行教育制度及法令，並未要求國民小學之自然科老師需具備所謂自然科專業證照，從而，在包班制的師資養成教育過程，聲請人業已具備教授自然科之專業，縱被分配之職務非其第一志願，惟並未損害其工作權，難謂因此造成聲請人重大損害。相對人於今年七月初即要求全校教師針對106 學年度依據本身所選填職務完成課程計畫，所有特教老師皆已依據本身專業以及個案學生特性重新召開個案分配會議，教師之暑假任務為：備課、專業成長以及與家長連絡，了解學生特性。若鈞院裁定聲請人回復身障資源班教師，將造成全校教師職務異動，蓋因相對人教師職務選填須先確認特教班教師職務，再進行全校教師職務選填，產生連鎖反應；不僅受影響之普通班教師須重新備課，特教老師之個案也需重新分配，每位個案生之個案
IEP （個別化教學計畫）也要重新撰寫，原本有兩個月時間可充分了解個案生狀況，現今需待開學重新了解個案學生，如此急就章所規劃的教學計畫對個案學生影響甚鉅；同時普通班學生受教權之權益亦難維護。
（六）本件聲請人不得提起一般給付訴訟：
１、按教師法第29條第1項、第31條第1項及第33條規定可知教師不服主管教育行政，機關或學校有關其個人之措施，固得提起申訴、再申訴為救濟，然不服申訴、再申訴決定，並非均得提起行政訴訟請求救濟，而須視事件之性質而定。又公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關之地位，業經司法院釋字第382號解釋在案，而公立學校之教師，與所服務學校間之身分關係，與公務人員類似，故司法院關於公務人員因身分而受處分，得否提起行政訴訟之解釋，於公立學校教師亦應比照適用。而參諸司法院釋字第243號解釋、第266號、及第298號解釋，應認主管教育行政機關或公立學校對其學校教師之個人之措施，須係直接影響該教師之服公職權利或其他基本權，或對於教師有重大影響者，始得許受處分之公立學校教師提起行政訴訟。
２、相對人之教師職務分配係依全校教師商訂之積分表選填職務。積分表歷年經五次修訂，修訂過程皆由全體教師參與並記錄於積分表上，過程公開、透明。106年5月17日及106年5月24日所舉行全校教師選填106學年度職務會議，會議中聲請人均公開說明只有身障資源班意願，主席詢問多次，聲請人皆不願填寫，會議末，教務主任說明，全校教師皆已填寫完畢，惟聲請人未填寫，故由學校安排職務，並任命聲請人為六年級自然科任教師，已如前述。從而，相對人並未直接改變聲請人與相對人間之教師職務關係，不影響聲請人擔任教職之權利或改變其教師身分，本件非得提起行政訴訟之事項。
３、有關國民小學教師職務分配屬學校教師工作條件及管理措施之性質，與涉及教師職務之停止或資格等重大事項有別，106學年度，相對人之教師職配選填作業完成後，包括聲請人在內，全校教師均依據職務分配結果開始備課，依現行教育制度及法令，並未要求國民小學之自然科老師需具備所謂自然科專業證照，在包班制的師資養成教育過程，聲請人業已具備教授自然科之專業，縱被分配之職務非其第一志願，惟並未損害其工作權，聲請人擔任相對人機關六年級自然科教師，其教師身分、俸給均無影響，難認對其公法上權利有何損害，所提一般給付訴訟，顯欠缺起訴要件。
（七）綜上並答辯聲明：１、聲請駁回。２、聲請費用由聲請人負擔。
五、本件聲請人主張與相對人間有公法上聘僱關係，依據兩造間簽立臺北市南港區胡適國民小學教師聘約（下簡稱教師聘約）第11點規定：「本校教師職務之分配、授課時數之安排，由學校先與教師會根據員額編制與課程標準制定編配原則，並商定職務調動辦法。經校務會議決議後實施。」聲請人有依專長任教原班級及非與教師會商定職務調動辦法不得調動，而系爭函文調動造成聲請人重大損害且符合急迫之危險，爰依行政訴訟法第298第2項（及第3項）聲明「相對人應作成聲請人106學年度起繼續任教身障資源班之措施」。本院審查後認聲請人之聲請依下開理由應予駁回，爰分述如下。
（一）經查本件聲請人雖為公立學校教師，但本件爭執是『調任』爭議，非關其教師身存否之教師解聘、停聘或不續聘，參照最高行政法院98年7 月份第1 次聯席會議決議之反面解釋，自非屬行政處分，行政契約之法律關係中，為行政契約一造之行政機關。又本件既為公法上聘僱關係之行政契約，原則上若選擇行政契約作為行為方式，其履行問題自應如同民事契約經由訴訟程序解決。惟查：
１、違反公法上契約約定、不履行契約約定或履約有不為給付或不完全給付（債務不履行）時，不論是準用或類推適用民法契約之規定，債權人對債務人至多僅能請求回復原狀或損害賠償而已；而我國契約法制並無類似美國契約法強制履行（special performance ）制度，至民法第227 條於88年4 月21日修正前（債務人不為給付或不為完全給付者，債權人得『聲請法院強制執行』，並得請求損害賠償）中所謂聲請法院『強制執行』，不論是實務界或學術界亦認為並非實體法上請求權之依據。因此本件聲請人主張依據兩造間之教師聘約（行政契約即公法上聘僱契約）第11點規定，得為本件定暫時狀狀假處分聲明（即實際上請求相對人履行教師聘約第11條規定）云云，本難認聲請人業經提出事證釋明，應先敘明。
２、次查，聲請人原105 年度任教「任教身障資源班」業因學年度結束而終止。且查教師聘約第11點規定如上即聲請人教師職務之分配等，由學校先與「教師會」根據員額編制與課程標準制定編配原則，並商定職務調動辦法。經校務會議決議後實施。本件聲請人主張相對人既未與「教師會」制定編配原則且未共同商定職務調動辦法，更未經校務會議決議，因此本件聲請人依據教師聘約第11點規定請求履行公法上契約，至多僅能請求相對人與「教師會」制定編配原則及商定職務調動辦法，並經校務會議決議；因此聲請人未提出事證釋明依前揭教師聘約第11點規定得為本件聲請（「相對人應作成聲請人106 學年度起繼續任教身障資源班之措施」），參照首開說明，本件聲請人未能釋明有行政訴訟法第298 條第2 項「定暫時狀態之（假）處分」之要件，是其聲請應予駁回。
（二）本件聲請人之聲請不符合政訴訟法第298 條第2 項「定暫時狀態之處分」之「必要性」要件，應予駁回。
１、經查本件如前述本院認定之事實（事實概要欄記載），乃相對人105學年度將終了，而預為106年度學校內所有教師任教班級之安排；而相對人學校106 年度合計有32班，各班之級任、科任教師及特教班（含資優班及聲請人本件聲請之身障資源班）之選填、評比及安排，在相對人所屬之教師間均會互相影響；且依相對人多年來學校之年度教師調動，乃先由全校教師先選填及確認特教班（含資優班及身障資源班）之教師後，再進行全校教師職務之確認，因此若依聲請人之聲請，本件不僅特教班之教師會重新確認，亦連帶影響相對所屬全校教師106 年學年度之職務，應先敘明。
２、次查，如相對人陳述即將開始之106 學年度，相對人所屬全校教師，早於106 年7 月即依系爭函文所確定之職務10
6 學年度上學期課程計畫及備課，而本件相對人聲請所指之身障資源班教師，亦已依據即將任教班級之個案學生特性，重新召開個案分配會議（身障資源班教師工作包括備課、專業成長以及與家長連絡，了解學生特性）等前置教學工作建制併完成，亦應敘明。
３、綜上若本件如聲請之聲請（即聲請人任身障資源班教師），除造成相對人全校教師職務異動即可能須重新備課外，並影響相對人全校教師權益，亦影響相對人學校106 年度就學學生受教權。且查特教班特別是身障資源班之原預定教師，對每位個案生之個案IEP（個別化教學計畫）也要重新撰寫，聲請人於距106學年度開學不足一個月之期間提起本件聲請，若本院依聲請人請求，除影響原預定身障資源班教師之權益外，更嚴重影響本屬弱勢之身障資源班學生之受教權等綜合判斷，本院因認聲請人因未假處分致本案判決勝訴時所生損害，顯然低於相對人因假處分所發生之鉅大影響及損害，參照前開「利益衡量」說明可知，本件聲請人之聲請亦欠缺「必要性」而不應准許。
４、末按本件並非關於聲請人教師身分存否之教師解聘、停聘或不續聘，因此聲請人主張工作權、財產權等受侵害云云，即難認屬實，應併予敘明。
六、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 8 月 29 日
書記官 陳德銘