臺北高等行政法院裁定
106年度聲字第122號聲 請 人 基隆市政府代 表 人 林右昌（市長）相 對 人 中華貿易開發股份有限公司代 表 人 李瑞德（董事長）代 理 人 駱忠誠 律師上列當事人間行政契約事件（本院106年度訴字第1207號），聲請人聲請許可為訴訟繫屬事實之登記，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按：
（一）行政訴訟法第307條之1規定:「民事訴訟法之規定，除本法已規定準用者外，與行政訴訟性質不相牴觸者，亦準用之」其立法理由略以：若採取列舉準用而排除類推適用，則行政訴訟法將無法因應民事訴訟法立法變動及理論發展；爰參酌德、日立法例，增訂概括性準用規定。增訂本條後，本條之前之準用規定即為例示規定，自不待言。因此民事訴訟法立法變動或理論發展新規定，與行政訴訟性質不相牴觸者，自亦得準用之；反之則不能準用。
（二）次按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。前項聲請，應釋明本案請求。前項釋明如有不足，法院得定相當之擔保，命供擔保後為登記。其釋明完足者，亦同。第五項裁定應載明應受判決事項之聲明、訴訟標的及其原因事實，由原告持向該管登記機關申請登記。民國106年6月14日修正公布之民事訴訟法第254條第5項、第6項前段、第7項、第8項及第9項本文分別定有明文。
（三）再按106年6月14日修正公布之民事訴訟法第254條，其修正理由第3點：「現行條文第五項規定旨在藉由將訴訟繫屬事實予以登記之公示方法，使第三人知悉訟爭情事，俾阻卻其因信賴登記而善意取得，及避免確定判決效力所及之第三人受不測之損害。其所定得聲請發給已起訴證明之當事人，係指原告；其訴訟標的宜限於基於物權關係者，以免過度影響被告及第三人之權益。……」。因此，法院許可為訴訟繫屬事實之登記，必以訴訟標的之權利係本於物權關係為請求，且該權利或標的物之取得、設定、喪失、變更依法應登記者為要件，二者缺一不可。若原告起訴所主張為訴訟標的之權利，其得、喪、設定、變更無須登記者（例如基於買賣契約所生之債權），訴訟標的之取得無須登記者，即與此條項規定之要件不符。
二、本件聲請意旨略以：
（一）聲請人為發展基隆市政之觀光及促興經濟，於102年6月21日與相對人簽立「變更基隆市（七堵暖暖地區）主要計畫（部分倉儲區為商務專用區、戶外景觀區、保護區及公園用地）案協議書」（下簡稱系爭協議書），兩造本應依系爭協議書之約定協力促成系爭土地以及其他周邊相鄰土地之開發，聲請人復已依約於103年3月19日及同年6月17日通過主要計畫及細部計畫，並於同年6月23日發函通知相對人盡速依系爭協議書約定履行回饋義務，詎料相對人不僅未依約履行回饋義務反於105年4月6日發函通知聲請人，主張相對人公司於評估後認為此開發案不敷成本，因而不願依約履行回饋系爭土地予聲請人，雖經多次溝通相對人仍未能完成其回饋義務，雙方復未能達成其他共識，聲請人乃提起訴訟。並聲請本院裁定許可登記。
（二）查兩造簽訂之系爭協議書第3條2、變更回饋部分約定：「㈠本計畫倉儲區變更為商務專用區的部分應捐贈22.5%可建築用地予甲方（即聲請人）（122,146㎡*22.5%=27,482.85㎡），回饋位置位於南側入口處西側（八堵段八堵北小段99-8、99-14地號;36、36-2、36-3、37-3、97-1、97-9、97-10、99-4、99-6、99-9、99-10、99-13、99-16、99-17、109、110、110-1、110-6部分地號；註：系爭土地於103年6月17日細部計畫通過發布後，業經土地分割程序，故現今地號與訂約當時略有不同），以利甲方（按本件聲請人）開發利用，回饋位置範圍詳本案訴訟即本院106年度訴字第1207號卷聲請人所提出之附圖（最後面積以實際測量結果為準）。㈡本計畫於「擬定基隆市○○區○○段八堵北小段商業專用區、戶外景觀區、保護區及公園用地細部計畫案」中劃設細部計畫道路0.1公頃；東側倉儲區8.74公頃變更為公園用地，由乙方（按本件相對人）負責開發後捐贈予甲方，日後由乙方認養維護。故共計回饋予甲方之公共設施用地為8.84公頃。㈢本計畫之回饋時程應於「擬定基隆市○○區○○段八堵北小段商務專用區、戶外景觀區、保護區及公園用地細部計畫案」發布實施日起二年內完成捐贈(含認養)手續，手續完成後方可核發乙方土地之雜項執照(含建造執照)。」，同條三、實施進度部分則約定：「應於『擬定基隆市○○區○○段八堵北小段商務專用區、戶外景觀區、保護區及公園用地細部計畫案』發布實施之日起2年內取得雜項執照，3年內取得建造執照，6年內取得全部使用執照。未能依實施進度期限內開發完成時，除經基隆市市計畫委員會同意展延者外，將依都市計畫程序恢復為原分區。惟回饋予甲方之土地，不受上述實施進度及恢復原分區之限制。」本件聲請人於103年3月19日及同年6月17日已分別通過主要計畫案及細部計畫案，並於103年6月23日函知相對人，顯見聲請人已依約通過計畫案並將倉儲區變更為商務專用區，則相對人在聲請人通過開發案並將倉儲區變更為商務專用區後，應立即將位於南側入口處西側部分土地捐贈其中22.5%可建築用地及「擬定基隆市○○區○○段八堵北小段商業專用區、戶外景觀區、保護區及公園用地細部計畫案」中所劃設細部計畫道路0.1公頃及東側倉儲區8.74公頃變更為公園用地部份移轉予聲請人，以便履行相對人之回饋義務，惟相對人卻於105年4月6日以景氣低迷為由函知聲請人，拒絕繼續履行兩造所簽立之系爭協議書，顯見相對人已無意繼續履行契約，但依前述約定三、實施進度部分之約定可知回饋予甲方即聲請人之土地，不受上述實施進度及恢復原分區之限制，亦即縱使相對人未能完成開發本案，聲請人依約仍得請求相對人履行回饋義務，將本應回饋予聲請人之土地辦理移轉所有權登記，甚為顯然。
（三）查99年1月13日修訂行政訴訟法第307條之1規定，當時之立法意旨無非係因行政訴訟法之規定未如民事訴訟法健全完備，特修訂本條準用之規定，避免掛一漏萬產生立法漏洞，而程序法之適用亦是採取從新原則，因此倘民事訴訟法已修訂者，縱使行政訴訟法尚未配合修正，亦應準用修正後之民事訴訟法新規定以達到健全法制之目的。
（四）按行政訴訟法第307條之1、民事訴訟法第254條第5項規定，又揆諸民事訴訟法第254條第5項修法理由，可知該規定係藉由將訴訟繫屬事實予以登記之公示方法，使第三人知悉訟爭情事，俾阻卻其因信賴登記而善意取得，及避免確定判決效力所及之第三人受不測之損害，經查本件雖非民事訴訟，然訴訟標的仍是基於物權關係所為不動產所有權移轉登記之訴訟，倘於訴訟繫屬中相對人（即本案訴訟之被告）擅自將所有權移轉予第三人者，亦可能發生上開諸民事訴訟法第254條第5項規定所欲避免之事發生，進而使訴訟當事人及第三人皆陷入不測之損害；再者，註記並無法律上之強制力，與行政訴訟性質並無衝突，僅為公示之方法，藉使第三人不致無端受害，準此本件行政訴訟自應依行政訴訟法第307條之1規定準用民事訴訟法第254條第5項規定，准許當事人得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，方能確保訴訟雙方及第三人之權益。
（五）聲請人主張相對人應將系爭土地所有權移轉登記予聲請人，僅屬行為義務，無涉土地價值多寡，要無查報土地價值之必要，倘相對人主張因土地價值漲跌而不敷開發成本，此等抗辯亦應由被告負舉證責任，而非由聲請人提出土地價值之證明，包括公告現值及實價登錄之參考資料。
（六）次查系爭土地至今仍登記為相對人所有，相對人單方面以不敷成本為由拒絕履約而不願移轉所有權之事已有前車之鑑，倘相對人於訴訟中將系爭土地移轉予他人，恐將導致聲請人請求移轉不動產所有權之困難，更將可能形成國土保全漏洞，對於公共利益侵害之巨不可謂不大，相較之下相對人為實收資本額達6億5千萬之公司，縱使對系爭不動產為訴訟繫屬之註記，應對相對人公司之營運影響甚微，兩相權衡之下本件更有為註記之必要。
（七）依釋字第533號解釋之意旨及參臺灣台北高等行政法院105年度訴更一字第63號判決及最高行政法院101年度判字第1074號判決意旨，一般區分行政契約與私法契約，乃採取下述三者綜合判斷之，亦即契約主體至少一方為行政機關（國家機關）、契約標的內容為執行機關之法定職權，及契約目的係具有增進公共利益之行政目的，若契約符合上述三項要件者，即應具有行政契約性質；反之，則屬私法契約。查本件協議書簽約之主體分別為「基隆市政府」與「中華貿易開發股份有限公司」顯見系爭協議書係由國家機關與都市計畫區域內人民所締結；牽涉之內容為基隆市政府為改善居民生活環境，並促進市○鎮鄉街有計畫之均衡發展，因而辦理之都市計晝，係屬基隆市政府之法定職權範圍；且辦理者為「變更基隆市（七堵暖暖地區）主要計畫（部分倉儲區為商務專用區、戶外景觀區、保護區及公園用地）案」暨「擬定基隆市○○區○○段八堵北小段商務專用區、戶外景觀區、保護區及公園用地細部計畫案」，即契約標的乃執行都市計畫法第27條之都市計畫變更、同法第24條之關係人擬定或變更細部計畫，及同法第27條之1土地權利關係人提供或捐贈土地等法規範內容，足見本件係為實現公法上之法律關係而簽訂之行政契約，雙方因該契約衍生爭議，自屬公法上爭議，應由 鈞院管轄，甚為顯然。
三、相對人答辯略以：本件聲請人即原告據以請求之依據為協議書，協議書之性質，固為行政契約，然依聲請人即本案訴訟原告據以請求之依據，即系爭協議書第2條及第3條規定等以觀，必須於系爭協議書外，另行簽訂捐贈契約，相對人始有給付義務，而捐贈契約應屬民事契約，且依系爭協議書第7條第3款規定「本協議書以中華民國法律為準據法，並以基隆市地方法院為第一審管轄法院」，故本件對於依系爭協議書外之捐贈契約，請求被告給付系爭土地之管轄法院，應為基隆地方法院，今聲請人違反協議書對於管轄法院之約定，逕向 鈞院提起本件訴訟，自應由 鈞院依行政訴訟法第12條之2第2項規定，將本件移送至基隆地方法院。又行政訴訟法第307條之1係規定於行政訴訟法第八編「強制執行」，故於解釋上開規定，自係指第307條所定之「債務人異議之訴」由行政法院審理時，始有準用之可能。另依行政訴訟法第二編「第一審程序」第115條、第131條、第176條、第186條、第218條、第228條等，已明定準用民事訴訟法規定，故本件 鈞院審理時，自僅依上開行政訴訟法規定，所明定準用民事訴訟法之範圍，自不及於行政訴訟法第二編第一審程序所未明定之準用之民事訴訟法第254條規定。綜上，聲請人上開主張，實屬無據。並聲明：１、原告（按聲請人）聲請駁回。２、聲請費用由原告負擔。
四、經查本件聲請人主張兩造間簽署之「變更基隆市（七堵暖暖地區）主要計畫（部分倉儲區為商務專用區、戶外景觀區、保護區及公園用地）案協議書」（即系爭協議書）為行政契約，並依系爭協議書第3條等規定為本件請求移轉登記所有權予聲請人之法律依據，相對人亦肯認系爭協議書為行政契約；因此本件既為行政契約，依聲請人前開本案請求聲明及陳述，核自屬公法上案件，應先敘明。次參照首開行政訴訟法第307條之1立法理由可知，依行政契約規定提起一般給付之訴時，似應可準用首揭新修訂民事訴訟法第254條，聲請裁定將訴訟繫屬事實予以登記規定，亦應敘明。
五、次查，依聲請人提起本案訴訟及本件聲請，係依據系爭協議書第3條等規定之「回饋捐贈」，並非本於（公法上）物權關係為請求；而本件系爭協議書為行政契約即公法上契約，而公法物權關係如公法上地役權、或公法上徵收亦非以登記為生效及公示要件；故參照首開說明，本件聲請人之聲請除不符合民事訴訟法第254條要件，同時依聲請人主張（縱認屬公法上物權關係）民事訴訟法第254條亦無準用空間，故其聲請應予駁回。爰依首開規定裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 張瑜鳳法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 10 月 13 日
書記官 陳德銘