臺北高等行政法院判決
106年度訴更一字第49號
107年9月27日辯論終結原 告 黃暎欽
黃暎舜共 同訴訟代理人 高奕驤 律師
何依典 律師被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲（市長）訴訟代理人 莊乾城 律師
參 加 人 李陳粉麗
高七通甘文亮上列當事人間有關攤販設置取締事務事件，原告不服臺北市政府中華民國103年1月29日府訴二字第10309017100號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以103年度訴字第490號判決後，原告不服，提起上訴。嗣最高行政法院以106年度判字第302號判決部分廢棄本院前判決，發回更審，本院更為判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
訴願決定撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用除確定部分外由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按行政訴訟法第111條第1項：「訴狀送達後，原告不得將原
訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」同條第3項第2款：「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」第113條規定：「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。……（第5項）訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。」查本件前經本院以民國105年5月12日103年度訴字第490號判決（下稱原判決）駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院106年度判字第302號判決，主文如下：「原判決關於被上訴人（即被告）臺北市政府部分暨該訴訟費用均廢棄，發回臺北高等行政法院。其餘上訴駁回。駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人（即原告）負擔。」原告於發回更審後，撤回起訴時原先位聲明第1、2、3項之確認訴訟，復追加備位聲明第4項：「撤銷經濟部106年9月18日經訴字第10606311170號訴願決定」（見本院卷第140頁，下稱經濟部106年9月18日訴願決定）。原告為上開撤回及追加後，其於更審程序中之聲明詳如後述「原告聲明之聲明及主張」所示；又原告撤回部分，被告於期日到場，未為同意與否，迄今未提出異議，依前揭規定，視為同意撤回；就追加上開備位聲明第4項部分，雖被告明確表示不同意，惟原告追加經濟部106年9月18日訴願決定後，訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎事實相同，無礙於訴訟終結，本院亦認為適當，爰予准許追加。
㈡本件參加人均受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到
場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由兩造聲請而為一造辯論判決。均先予敘明。
二、事實概要：㈠原告於98年11月26日，分別登記為臺北市○○區○○街○巷0
之0號及0之0號建物所有權人。原告認為參加人李陳粉麗、高七通及甘文亮等3人（下稱參加人等），在其所有前開建物基地與相鄰之臺北市○○區○○街○○巷道路（臺北市○○區○○段1小段496地號）界址前（下稱系爭道路），占用道路違規設攤營業，影響其營業、通行、環境衛生及逃生安全，且侵害其建物基地所有權之圓滿行使，而攤販營業許可證之核發與攤販臨時集中場之設置，對參加人等是授益處分，同時產生對相鄰商戶即上訴人之負擔效果，乃向臺北市政府產業發展局（下稱產發局）提出102年8月20日（產發局收文日期為102年8月26日）請求書，陳請告知自91年6月15日起是否核發攤販營業許可證予參加人等、撤銷參加人等設攤營業許可、確認設攤營業許可處分無效、拆除參加人等在上開道路上之違建地上物。案經產發局移由臺北市市場處（下稱市場處）以102年9月24日北市市街字第10232808300號函（下稱102年9月24日函）復略以：「主旨：有關臺端所有建物基地相鄰之雙城街12巷道路，設置3名晴光臨時攤販集中場（下稱系爭攤販集中場）之列管攤販一案……說明：……二、旨揭臺端書面反映事項，查系爭攤販集中場係於86年間火災後，經重新整建規劃，於88年專案簽報市府准予開業列管於公有道路範圍營業。三、另本府依據臺北市臨時攤販集中場設置管理要點（下稱設置管理要點）規定，於102年8月7日完成公告晴光仍為本府列管之臨時攤販集中場。……」原告不服該函，提起訴願，經被告臺北市政府103年1月29日府訴二字第10309017100號訴願決定不受理（下稱被告臺北市政府103年1月29日訴願決定）後，再以市場處、臺北市政府為被告，提起本件行政訴訟。
㈡原告起訴時，原聲明求為判決：
1.先位聲明：確認被告臺北市政府就參加人李陳粉麗在原告黃暎舜所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處如附圖所示編號C、F部分設攤位、營業所為列管許可處分而形成之法律關係不存在。確認被告臺北市政府就參加人高七通在原告黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處如附圖所示編號F、D、G部分設攤位、營業所為列管許可處分而形成之法律關係不存在。確認被告臺北市政府就參加人甘文亮在原告黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處如附圖所示編號G、E、H部分設攤位、營業所為列管許可處分而形成之法律關係不存在。撤銷被告臺北市政府103年1月29日訴願決定。撤銷市場處102年9月24日函。
2.備位聲明：確認被告臺北市政府102年7月5日在原告黃暎舜所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處規劃攤位，並列管許可參加人李陳粉麗在如附圖所示編號C、F部分設攤位、營業之行政處分無效。確認被告臺北市政府102年7月5日在原告黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處規劃攤位，並列管許可參加人高七通在如附圖所示編號F、D、G部分設攤位、營業之行政處分無效。確認被告臺北市政府102年7月5日在原告黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處規劃攤位，並列管許可參加人甘文亮在如附圖所示編號G、E、H部分設攤位、營業之行政處分無效。
3.再備位聲明：撤銷被告臺北市政府102年7月5日在原告黃暎舜所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處規劃攤位，並列管許可參加人李陳粉麗在如附圖所示編號C、F部分設攤位、營業之行政處分。撤銷被告臺北市政府102年7月5日在原告黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處規劃攤位，並列管許可參加人高七通在如附圖所示編號F、D、G部分設攤位、營業之行政處分。撤銷被告臺北市政府102年7月5日在原告黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處規劃攤位，並列管許可參加人甘文亮在如附圖所示編號G、E、H部分設攤位、營業之行政處分。
㈢案經本院103年度訴字第490號判決（下稱本院前判決）駁回
原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院106年度判字第302號判決部分廢棄本院前判決，發回本院更為審理。發回更審後，原告撤回及追加聲明如前述。
三、原告起訴主張及聲明：㈠程序部分：
⒈原告於102年8月20日請求撤銷許可處分，應認包含不服同一
行政處分即102年7月5日府產業字第10231166800號公告（即原處分，下稱102年7月5日公告）關於許可參加人等設攤營業。
⒉被告自102年8月26日起，陸續收受原告請求撤銷許可處分之
請求書、訴願書，均未將全案送經濟部訴願委員會審理，致經濟部未依訴願法第85條第1項規定自收受訴願書之次日起於3個月期限內即102年11月作成訴願決定，不能認有合法中斷訴願決定期間之效力。
⒊經濟部就原告不服102年7月5日公告所提訴願，以原告所提
訴願逾期，於106年9月18日作成訴願不受理之決定，因許可參加人設攤屬裁量處分，原告亦爭執許可處分裁量不當且違法，為維護原告之審級利益，應將訴願決定撤銷，發回原訴願決定機關重為適法之決定。
㈡實體部分
1.系爭102年7月5日公告作成發布時之事實狀態是許可參加人等在系爭道路，搭建不具防火實效之木板隔間牆設攤位、營業，法院應以原處分作成時之事實狀態為據，判斷有無違法及損害原告權益。經查102年7月5日公告違反建築法第25條、第73條第1項、建築技術規則建築設計施工編第84-1條、第85-1條、臺北市攤販管理自治條例第5條第2項但書後段、臺北市臨時攤販集中場設置管理要點第4點、臺北市政府產業發展局對申請變更攤販營業許可證審查作業要點第4點第4款等保護相鄰商戶原告公權利之規定，侵害原告基於土地所有權人地位，依建築法第48條建築線連通道路，依賴使用之主觀公權利、財產權、通行自由權及防災、逃生避難、生命安全等法律上保護之利益，限制原告等不能使用所有建物大門正前方基地建築線連通雙城街12巷出入之道路一般平等使用之公權利，及侵害建築線連通道路所取得之公法上既得法律上利益（最高行政法院101年度裁字第1452號裁定意旨參照），侵害原告受憲法第15條、第22條保障之建物基地財產權、通行自由權。
⒉系爭102年7月5日公告逕依已失效的88年私人自治會提供資
料，由攤販自理組織決定參加人等設攤位置，無法律具體明確授權，且逾越母法臺北市攤販管理自治條例規定，已是行政程序法第111條第6款規定缺乏事務權限之無效處分。⒊系爭102年7月5日公告依行政程序法第111條第4、5、7款規定，應屬無效：
⑴系爭102年7月5日公告許可參加人等在道路上設違建地上
物攤位專供己用，排除他人使用道路，許可參加人等犯刑法第320條第2項竊佔罪及第185條第1項壅塞陸路致生往來之危險罪，依行政程序法第111條第4款所許可之行為構成犯罪，為無效處分。
⑵被告未依臺北市臨時攤販集中場設置管理要點第7點第2項
規定，踐行消防審查會勘之法定程序，逕行許可參加人等以違建物設攤位營業在雲梯消防車救災活動空間需求寬六公尺之道路上，致路寬不符合劃設消防車輛救災活動空間指導原則第一（三）點及第二（三）點之規定，使道路縮窄只剩4公尺致雲梯車腳架佈設作業空間不足，升梯受到限制，且佔用交叉路口10公尺內消防救災動線轉彎應預留之空間，造成巷道轉彎處交通視覺障礙及寬度不足供雲梯車由農安街2巷轉彎進入雙城街12巷，危害社會之交通、消防救災公共安全利益，系爭102年7月5日公告有行政程序法第111條第5款規定所許可之內容違背規律社會生活的公共秩序，自屬無效處分。
⑶參加人等設攤位置之狀態，違反臺北市攤販管理自治條例
第12條明定攤販所需攤架及設備『應』依照產發局規定、臺北市攤販攤架及設備規格要點第2點（三）攤架寬「不得」超過100公分、第3點（六）攤位「不得」隔間、裝門之規定，有臺北市中山地政事務所103年1月20日北市中地測字第10330091700號土地複丈成果圖可證；復違反市區道路條例第16條規定道路用地禁止其他任何建築；違反道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款不得在道路設置足以妨礙交通之物等強制禁止規定，系爭102年7月5日公告之許可處分有重大明顯之瑕疵，構成無效處分。
⑷系爭102年7月5日公告極不明確，無記載核准參加人等在
原告等商戶前設攤營業之內容，有重大明顯之瑕疵，應屬無效。
⑸被告以系爭102年7月5日公告「永久」許可參加人等設攤
位營業，違反不溯及既往效力原則，有行政程序法第111條第7款重大明顯之瑕疵，屬無效處分。
4.系爭102年7月5日公告有下列違誤，應予撤銷：⑴系爭公告內容僅有作成許可攤販營業之結論而無附理由，
法院根本無從審查被告依何事實作成裁量許可之理由，揆諸最高行政法院104年度判字第272號、105年度判字第380號判決對於裁量處分是否違法，應為如何審查之說明，被告行使裁量權，違反臺北市攤販管理自治條例第12、16條之立法意旨，依行政訴訟法第4條第2項、第201條規定，有裁量怠惰及恣意濫用裁量權力之違法。
⑵被告於102年怠於事前審查即許可參加人等永久設攤位營
業，事後亦怠於執行監督查報取締行政裁罰之職責，違背臺北市攤販管理自治條例第5條、第15條第2項事前許可及事後監督之立法目的，侵害攤販管理法規範保護原告之公權利、利益，原告有公法上請求權，被告無不作為之裁量餘地，被告猶消極不作為，已違反臺北市攤販管理自治條例第4、5條、第11條第1項、第13條第2款、第15條第1項第4款、第2項、第20條之立法目的，有濫用裁量權力之違法甚明，且原處分違反平等原則，屬違法應予撤銷之行政處分。
㈢聲明：
1.先位聲明：⑴確認被告102年7月5日公告許可參加人李陳粉麗在原告黃暎舜所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處如附圖所示編號C、F部分設隔間、鐵門違建攤位、營業之行政處分無效。⑵確認被告102年7月5日公告許可參加人高七通在原告黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處如附圖所示編號F、D、G部分設隔間、鐵門違建攤位、營業之行政處分無效。⑶確認被告102年7月5日公告許可參加人甘文亮在原告黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處如附圖所示編號G、E、H部分設隔間、鐵門違建攤位、營業之行政處分無效。
2.備位聲明：⑴撤銷被告102年7月5日公告許可參加人李陳粉麗在原告黃暎舜所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處如附圖所示編號C、F部分設隔間、鐵門違建攤位、營業之行政處分。⑵撤銷被告102年7月5日公告許可參加人高七通在原告黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處如附圖所示編號F、D、G部分設隔間、鐵門違建攤位、營業之行政處分。⑶撤銷被告102年7月5日公告許可參加人甘文亮在原告黃暎欽所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處如附圖所示編號G、E、H部分設隔間、鐵門違建攤位、營業之行政處分。⑷撤銷經濟部106年9月18日訴願決定。
四、被告答辯及聲明：㈠程序部分：
1.不同意原告為訴之變更追加。
2.退萬步言，如認原告得為訴之變更追加，原告未於法定期間提起訴願，依原告所提書狀，原告不服者為參加人以特別之隔間牆鐵捲門方式於該址24小時營業表示不服，而非對參加人之設攤許可（即任何時間、任何方式均不得在該址營業表示不服），此見原告請求事項備位聲明即明。原告102年8月26日請求書，係向產發局請求，其所述之許可營業時間及設置地上物等內容，均與系爭102年7月5日公告內容不同，難認有對系爭102年7月5日公告不服之意思表示。
3.原告至106年6月28日始繕具訴願書向經濟部提起訴願，已逾訴願救濟期間一年以上，且足以證明原告之前未對102年7月5日公告提起訴願。又原告106年向經濟部所提訴願書，其表示不服內容與其之前所提請求書之請求不同，非屬補提訴願理由書。
4.原告住在晴光市場旁，就系爭102年7月5日公告可輕易得知，因無人提出異議，公告已確定生效。退萬步言，如認原告已於法定期間內對系爭102年7月5日公告表示不服，得視為提起訴願，似應移送訴願決定機關處理，亦非本件行政訴訟程序處理事項。
㈡實體部分：
⒈晴光臨時攤販集中場為依法設置，依照102年4月25日實施之
「臺北市臨時攤販集中場設置管理要點」規定，被告102年7月5日公告「臺北市核准設置之40處臨時攤販集中場」即包括晴光臨時攤販集中場在內，為同意設置許可之行政處分。經里居民已為一定之意見表達，符合設置當時85年版之「臺北市臨時攤販集中場設置管理要點」第六點之兩旁住商戶辦理意見調查，亦符合巷道規定，無影響通行。原告所提最高行政法院104年度判字第711號判決不適用於本件，且依被告之104年4月間陳報之可供閱覽卷證資料，可知已得里民同意設置。而參加人等為被告88年6月15日府建市字第8804155400號函核准之列管攤販。
⒉參加人等在系爭攤販集中場內之攤位，無影響原告營業、通
行、環境衛生或安全，原告非利害關係人。且原告之請求權已因時效完成而消滅，系爭攤位在晴光臨時攤販集中場之設置範圍，基於禁反言法理，原告就102年7月5日公告已逾30日之異議期間，不得再為異議。
3.被告為攤販管理之主管機關，本於主管機關職權為系爭102年7月5日公告「臺北市核准設置之40處臨時攤販集中場清冊」，公告包括地點、範圍及核准營業時間等，為本於法令授權、主管機關職權所為處分，有處理事務之權限，並非「未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。」，原告主張系爭102年7月5日公告有行政程序法第111條第6款明顯而重大瑕疵而無效云云，尚無可採。
4.臺北市攤販管理自治條例第5條第3項固規定：「…申請設置攤販，如涉及私人土地，而不違反現行法令規定者，應檢具所有權人同意書」，但本件非於私人土地上申請設置應不適用該要點規定。又消防及電力安全問題，應屬攤商設置後之管理及維護問題，與系爭臨時攤販集中場內參加人等攤商之設攤營業許可，為二不同問題，原告將二者混為一談，應有誤會。系爭臨時攤販集中場上方遮雨棚是否拆除、何時拆除，及消防問題等等，均核屬被告核准設置系爭集中場後之管理權行使，與核准設置系爭集中場及許可其內攤位營業無關，尚無依原告要求調查之必要等語，資為抗辯。
㈢聲明：原告之訴駁回。
五、參加人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，惟據其前到場陳述意旨如下：
㈠參加人李陳粉麗：參加人與原告都有晴光市場的攤位，是歷
史共業生命共同體，應該要共生共榮，參加人的攤位在雙城街12巷和原告父親編號127攤位在農安街2巷已超過四十年，而且於88年6月15日也取得臺北市政府許可。再者，晴光市場於86年曾發生火災，嗣經同意列管及准予進行整建。被告於102年7月5日公告在雙城街12巷及農安街2巷晴光攤販集中區營業之列管營業，參加人的攤位為臺北市政府核准設置之40處臨時攤販集中市場之一，且係在公有道路用地，並不妨礙通行、消防，也不影響原告等人之承租人出入，系爭102年7月5日公告無違背臺北市攤販管理自治條例，亦未違反行政程序法、土地法等法令，其認事用法，均無不當，原告之訴無理由應予駁回。
㈡參加人高七通：原告之建物建商於當初規劃時已經有留通道
讓住戶通行，建商興建圍牆，區隔攤販集中場跟住宅，並不會有影響原告出入。
㈢參加人甘文亮：於更審程序中經合法通知未到庭，亦未為陳述。
六、按行政訴訟法第260條規定「（第1項）除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。（第2項）前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。（第3項）受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」查本件發回意旨略以：「經查，本件原審並未就上訴人（即本件原告）前揭關於其所具102年8月20日請求書及102年10月15日訴願書係就被上訴人臺北市政府（即本件被告）102年7月5日公告之處分不服而提起訴願之主張，是否真實可採，予以調查審認，並將得心證之理由記明於判決，依前開規定與說明，原判決即有判決不備理由之違法。又上訴人上開主張是否真實可採，非僅關涉救濟途徑之行使，更攸關正確訴訟類型之選擇，並影響訴訟結果，原審自應就其調查結果適度揭露心證並行使闡明權。本件上訴人先位聲明第1、2、3項之確認訴訟（確認法律關係不存在），其所爭執之法律關係，若係因被上訴人臺北市政府102年7月5日公告就參加人等在上訴人所有建物基地與臺北市○○街○○巷道路界址處設攤、營業之列管許可處分而發生，揆諸前開規定與說明，上訴人對102年7月5日公告之行政處分適法性若有爭議，應循序提起訴願及撤銷訴訟以為救濟，尚不得逕行提起確認公法上法律關係不成立之訴，並因本件上訴人係提起預備合併之訴，亦即以預定先位聲明、備位聲明及再備位聲明之方式，指定其訴之審判順序，故原判決未就上訴人上開主張調查審認，據以判斷上訴人先位聲明第1、2、3項確認訴訟是否合法，即逕以此部分之訴為無理由而予駁回，並進而駁回上訴人備位聲明及再備位聲明之訴，於法亦有違誤。……又因本件事實猶有未明，且先位、備位、再備位聲明三者間，其中是否具有補充性關係或互斥之預備合併要件當予釐清，有由原審法院調查審認之必要，爰將原判決此部分廢棄，發回原審法院另為適法之裁判。」等語。爰依發回意旨判斷如下。
七、本院之判斷：㈠原告起訴時係提起預備合併之訴，其以先位聲明、備位聲明
及再備位聲明之方式，指定本件訴之審判順序，嗣原告於更審程序中撤回及追加聲明，經撤回及追加後，原告於更審中之聲明如前三、㈢。又原告更審程序之先位聲明內容同原告起訴時之備位聲明，備位聲明其中⑴⑵⑶內容同其起訴時再備位聲明，⑷則為追加之聲明；原告追加合法，本院予以准許，如首揭一、所述。
㈡原告於更審程序所為先位、備位聲明二者間，其中是否具有補充性關係或互斥之預備合併要件？先予釐清如下：
按民事訴訟及行政訴訟上，所謂訴之預備之合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能併存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後後位之訴獲得有理由之判之訴之合併而言（最高法院台上字第82號判例可資參照），可知原告提起所謂先位聲明與後位（或稱備位）聲明之訴，必以該先位與後位訴之聲明，不能併存為其成立要件。次按「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」行政訴訟法第6條第1項、第3項分別定有明文。再按原告對於行政處分提起撤銷訴訟，而行政法院審理結果，若認定行政處分無效者，則當審酌行政訴訟法立法時顧及確認行政處分無效與撤銷違法行政處分之區分困難，乃訂定行政訴訟法第6條第5項規定應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。另行政訴訟法第6條第3項規定確認公法上法律關係成立或不成立（包括存在或不存在）之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之，此乃確認訴訟之補充性，但並未規定確認行政處分無效之訴訟，亦適用之；當解釋為確認訴訟之補充性，於確認行政處分無效之訴訟，不適用之（參照德國行政法院法第43條第2項規定）；則撤銷訴訟與確認行政處分無效之訴訟得以預備合併之方式為訴之聲明，既符合行政訴訟法第6條第5項立法意旨，避免當事人因判斷行政處分究係違法或無效而陷入困境，無法記載正確的訴之聲明，致權益無法獲得合法保障；另亦可避免行政法院審判長行使闡明權發生錯誤之風險；既可保障人民權益，又能增進司法功能（最高行政法院96年度判字第76號判決、94年度判字第1396號判決意旨參照）。可見確認訴訟之補充性規範，不包括確認行政處分無效之訴，原告提起確認行政處分無效之訴，形式上具合法性，且符合行政訴訟法第6條第5項立法意旨。故原告提起本件預備合併之訴所為先位、備位聲明，核無不合。
㈢關於先位聲明（確認無效）部分：
1.首應審酌原告訴請確認之標的即系爭102年7月5日公告性質及效力：
⑴按100年7月12日公布施行之臺北市攤販管理自治條例第1
條規定：「臺北市（以下簡稱本市）為維護交通、市容、衛生及商業秩序，加強攤販管理，特制定本自治條例。」第2條規定：「本自治條例所定之攤販，指市場以外之攤販而言。」第4條規定：「攤販管理，以臺北市政府為主管機關，其權責劃分如下：一、攤販之登記、發證、規劃及管理，由市政府產業發展局負責，並指揮監督本市市場處執行。……」第5條規定：「（第1項）申請攤販營業許可證者，應填具申請書，送產業局審查，經核發攤販營業許可證，始得營業，並得加入攤販協會為會員。……（第3項）攤販營業許可證有效期間為3年，如欲繼續營業，應於期滿前3個月重新提出申請。……」第10條第1項規定：
「領有攤販營業許可證者，於公民營市場新建、改建、擴建或有空攤時，應優先容納。」第11條第1項規定：「領有攤販營業許可證者，除依前條規定納入市場外，產業局得會同市政府工務局、警察局及環保局規劃臨時攤販集中場容納之。」第15條第1項規定：「攤販臨時集中場營業之攤販，應成立對內自理組織，負責執行下列事務：一、攤販營業之維持。二、臨時攤販集中場清潔衛生之管理。
三、有關規費之催繳。四、違規或無證攤販之查報。五、其他有關管理及交辦事項。」被上訴人臺北市政府為設置、規劃及管理臺北市攤販管理自治條例第11條之臨時攤販集中場，訂有設置管理要點，102年3月26日修正發布、0年0月00日生效之該要點第2條規定：「臨時攤販集中場之設置以3年為限，必要時得經本府核准延長或縮短。」第3條規定：「本府產業發展局為改善當地交通、環境及收納鄰近登記有案攤販，得遴選既有攤販集中區段，設置臨時攤販集中場。」第4條規定：「本府產業發展局規劃設置之臨時攤販集中場，應先經區公所對於設攤路段兩旁之建物所有權人辦理意見調查後，由市場處提報本府處理攤販問題工作指導小組審議通過後，簽報本府核定。」第5條第1項規定：「臨時攤販集中場之規劃設置依前點核定後，本府應於該設置地點公告之；公告期間不得少於30日。
」第13條規定：「（第1項）臨時攤販集中場營業之攤販應對內成立自理組織，並得邀請區公所、里鄰長及消費者保護團體參加自理組織各項會議。（第2項）前項自理組織負責執行臺北市攤販管理自治條例第15條規定之事項，並應確實向本府環境保護局或合法廢棄物清除業者辦理垃圾代運。」另臺北市攤販臨時集中場自理組織設置注意事項第2條規定：「（第1項）攤販臨時集中場應成立對內自理組織，受臺北市市場處監督與指導，綜理有關自治事項。（第2項）前項攤販自理組織，其會員資格係指本府核定之有證及列管有案攤販。」。
⑵據上可知，被告為改善當地交通及環境，得核定公告設置
臨時攤販集中場，以收納並許可鄰近登記有案之攤販在內設攤營業，至於臨時攤販集中場所收納之登記有案攤販，除領有攤販營業許可證之有證攤販外，並包括列管有案之攤販。又經收納於各該臨時攤販集中場之攤販，應各自成立自理組織，除自行查報違規及無證攤販外，並執行臺北市攤販管理自治條例第15條所定其他事項。而本件系爭攤販集中場位於臺北市○○區○○街○○巷及農安街2巷道路，原為攤販集中區，86年2月發生火災後，經被告於86年12月15日公告在上開區域範圍設置系爭攤販集中場，並以88年許可函同意設置列管，參加人等即為當時經被告同意列管在系爭攤販集中場內營業之攤販，有卷附之上開86年12月15日公告及晴光臨時攤販集中場位置圖、88年許可函、列管攤販名冊等證據可稽（被告於本院前審所提證物被證四、六、七。外放），為可確認之事實。揆諸前揭86年12月15日公告除公告設置系爭攤販集中場外，並同時公告其整建計畫案，而依公告事項「參、規劃方案」所載「一、於道路兩側各規劃深1公尺之攤位區域（如平面圖），並依攤販數劃設攤位寬度及繪製平面圖」、88年許可函記載「主旨：晴光攤販臨時集中市場同意設置列管，並准予88年6月19日正式開業……說明：……二、……本府新增列管攤販臨時集中場內營業攤販……」等語，以及系爭攤販集中場位置圖內已標明攤位整體配置情形及各編號攤位位置所在（其中編號118、119、120攤位之攤販姓名分別為參加人甘文亮、高七通、李陳粉麗），暨被告在本院前審提具之綜合言詞辯論意旨狀內自陳「晴光臨時攤販集中場，經臺北市政府88年同意列管時，該集中場為2名有證攤販、136名列管攤販，共138攤……參加人等為被上訴人88年許可函核准列管之攤販……被告對於系爭攤販集中場已於88年許可函指定該區域准許設攤營業（包括2位領有攤販營業許可證者及登記有案之原告父親黃俊雄暨參加人等在內之攤販），俟再於102年公告許可系爭攤販集中場及其內攤販之繼續設置……」、被告訴訟代理人於本院前審104年8月17日準備程序亦陳明：「（本件臺北市政府102年7月5日公告所規制之內容為何？）允許晴光臨時攤販集中場的設置，及原在該集中場內之攤販繼續在該集中場營業」等語，足見被告係為使86年12月15日公告設置（包括攤位規劃）之系爭攤販集中場，及原依88年許可函准許在該集中場設攤營業之攤販，得以繼續設置、營業，而再為102年7月5日公告，是102年7月5日公告「臺北市核准設置之40處臨時攤販集中場」清冊內載明「晴光（攤販集中區名稱）、農安街2巷及雙城街12巷（範圍）、9時至21時（核准營業時間）」，除生核准系爭攤販集中場在前揭區段範圍內設置之效力外，並生許可包括參加人等在內之原收納在該集中場營業之攤販，得於公告核准之營業時間內，在該集中場內設攤營業之效力。核此係被告就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，當屬行政處分。
2.依前揭設置管理要點第4條規定，規劃設置臨時攤販集中場，應先經區公所對於設攤路段兩旁之建物所有權人辦理意見調查後，由市場處提報處理攤販問題工作指導小組審議通過後，始得簽報被告核定准予設置。考其意旨，當係鑑於主管機關無論係設置臨時攤販集中場，或將登記有案攤販收納於臨時攤販集中場而許可設攤營業，非僅對當地交通、市容、衛生及公共秩序產生一定程度之影響，對於相鄰住戶及合法商家之通行權、營業權、交通安全、環境衛生等權益亦有影響。且按「……當事人適格，乃指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，祇須主張自己為權利人，而對其主張之義務人提起，即為當事人適格，亦即當事人是否適格，應依原告起訴主張之事實為斷，而非依審判之結果定之。……」最高行政法院99年度判字第923號判決意旨可參。是原告主張參加人等在系爭攤販集中場內營業之攤位，位在其所有臺北市○○區○○街○巷0之0號及0之0號建物基地與臺北市○○區○○街○○巷道路（臺北市○○區○○段1小段496地號）界址前，影響其營業、通行、環境衛生及逃生安全，且侵害其建物基地所有權之圓滿行使乙節，應屬真實可採，依前述，原告即屬被告102年7月5日公告之行政處分的利害關係人，依法得對該處分提起訴願。
3.原告未踐行行政訴訟法第6條第2項程序，訴不合法：⑴按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成
立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段及第2項分別定有明文。準此，以行政處分無效提起確認訴訟，須先向原處分機關請求確認其無效未被允許始得提起；換言之，向行政法院提起確認行政處分無效訴訟，係以起訴原告已向原處分機關請求確認之行政處分為其程序標的（最高行政法院106年度判字第704號判決意旨參照）。次按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」又「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。
⑵查行政訴訟法第6條第2項規定其目的在於先由原處分機關
自行審查及自行確認其所作成之行政處分是否無效，故原告請求確認被告102年7月5日公告許可參加人收納在晴光市場集中場營業之攤販，得於公告核准之營業時間內，在該集中場內設攤營業無效，自應依行政訴訟法第6條第2項規定，向被告踐行程序請求確認無效。茲據審判長於言詞辯論期日詢問原告訴訟代理人：「請問先位聲明確認訴訟部分有踐行行政訴訟法第6條第2項的程序嗎？請提出資料。」原告訴訟代理人陳述：「有，請見原告102年8月20日請求書第1、2頁及102年10月15日訴願書第1、2頁藍色標示處。」惟經被告否認在卷（本院更審卷第350、351頁筆錄），又查原告102年8月20日請求書上載「受文機關台北市政府產業局」、102年10月15日訴願書上載「原行政處分機關臺北市市場處」，均非以被告為相對人。可見原告於本件起訴前，並未依行政訴訟法第6條第2項規定，向被告請求確認其無效而未被允許，或經請求後於30日內不為確答，即逕行提起本件確認行政處分無效之訴訟，復經被告陳明在卷。從而，原告先位訴訟訴請確認被告系爭102年7月5日公告（行政處分）無效云云，於法不合，且屬不可補正，揆諸前揭規定及說明，本院自應以裁定駁回之。
㈣關於備位聲明（撤銷訴訟）部分：
1.按「人民因中央或地方機關之損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」準此，提起撤銷訴訟須先經合法之訴願程序為前提要件，倘未經合法之訴願程序，遽行提起行政訴訟，自與法未合，而屬起訴不備其他要件。惟原告起訴時，訴願機關雖尚未作成訴願決定，但在本院裁判前，經訴願機關作成訴願決定，則原告起訴之瑕疵因此而補正，自不宜再認原告之起訴為不合法，逕以裁定駁回其訴，合先敘明（高等行政法院89年度第1次法律座談會提案第1號決議意旨參照）。
2.次按訴願法第14條規定：「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第4項）訴願人誤向原行政處分機關以外之機關提起訴願者，以該機關收受之日，視為提起訴願之日」、同法第57條規定：「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願」。行政程序法第98條第3項規定：「處分機關未告知救濟期間，致利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為」。
3.又按「訴願人在法定期間內，曾向原處分機關為不服之聲明者、或遞有陳情書雖未寫明訴願字樣，然其為一種不服之聲明、或誤向非主管機關表示不服原處分之意思者，均應認為已有訴願之提起，本院分別著有42年判字第3號、第38號、43年判字第3號判例足參。」有最高行政法院98年度裁字第3404號裁定可資參照。再按「59年12月23日修正公布之訴願法第11條：『訴願人在法定期間內，向受理訴願機關作不服之表示者，視同已在法定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。』此條但書所定補正期間，並非不變期間，訴願人補送理由書，雖逾該補正期間，倘受理訴願機關尚未以未補正為由駁回訴願，應予受理（本院70年7月份庭長評事聯席會議決議參照）。87年10月28日修正公布（89年7月1日施行）之訴願法第57條規定意旨相同。「查原處分於75年7月10日作成，抗告人於同年月18日，就原處分向國防部長陳情給予自新機會，此有陳情書及相對人75年8月13日75德剛字第
296 4號簡便行文表（載：『貴同學75.7.18致部長陳情書請予自新機會一案，已由國防部作次室以75弘弼字3153號函轉交下查照逕覆』），附於原處分卷可稽。由此可證抗告人已於提起訴願法定期間內之75年7月18日向訴願機關即國防部陳情給予自新機會，即有不服原處分之意思，可認為提起訴願（參見改制前本院42年判字第3號判例）。抗告人雖未於30日內補送訴願書，然在相對人未駁回訴願前，於103年8月12日向訴願機關國防部提出訴願書，訴願機關即不得以逾越提起訴願法定期間而駁回訴願。乃訴願決定以抗告人之訴願逾期為不受理訴願決定，於法未合。」等語，亦有最高行政法院104年度裁字第2191號裁定可資參照。
4.查原告為系爭102年7月5日公告之利害關係人，依法得對該公告提起訴願（見前七、㈢2.）。原告主張其102年8月20日請求書及102年10月15日訴願書，已表達請求撤銷許可參加人等設攤營業之行政處分，即不服系爭102年7月5日公告許可參加人設攤營業之行政處分，而提起訴願；系爭102年7月5日公告未送達原告，且公告期間不得少於30日，原告於102年8月20日為不服表示（產發局收文日期為102年8月26日）並未逾法定訴願期限等語。綜觀原告102年8月20日請求書及102年10月15日訴願書內容，原告主張已表明不服被告102年7月5日公告，而得視為對於該公告（行政處分）提起訴願，為可採信。爰說明如下：
⑴查，原告102年8月20日請求書記載，略以：「請求之事項
：......（一）臺北市政府應作成撤銷許可李陳粉麗、高七通、甘文亮，在上開道路上設攤營業，及撤銷許可渠等以隔間牆、鐵捲門設地上物固定攤位之行政處分。（二）確認臺北市政府於91年6月15日之後，許可李陳粉麗、高七通、甘文亮，在上開道路上設攤營業，及撤銷許可渠等以隔間牆、鐵捲門設地上物固定攤位之行政處分無效。......縱有許可處分，該處分亦因違反法律強制禁止規定及行政程序法第111條而屬違法且無效之行政處分。為此，請為如請求事項第二項所載撤銷許可。」等語，可見原告對於使參加人得在其所有之建物（臺北市○○街○巷0之0號、0巷0之0號建物基地）前設攤營業之行政處分，明確表示不服，並請求撤銷該行政處分；而系爭102年7月5日公告係發生許可參加人等得於公告核准之營業時間內，在晴光集中場內設攤營業之效力之行政處分，是系爭102年7月5日公告即屬原告請求撤銷之行政處分，從而原告102年8月20日請求書已對102年7月5日公告表示不服，堪予認定。
⑵臺北市市場處以102年9月24日函復原告102年8月20日請求
書，原告於102年10月15日就102年9月24日函，提起訴願（收文日期：102年10月16日），訴願書略載：「壹、訴願請求事項：……（一）先位聲明：1.撤銷許可參加人李陳粉麗在臺北市○○街○巷0之0號建物基地與道路界址前設攤營業之行政處分……2.撤銷許可參加人高七通、甘文亮在臺北市○○街○巷0之0號建物基地與道路界址前設攤營業之行政處分……（二）第一備位聲明：1.確認許可參加人李陳粉麗在臺北市○○街○巷0之0號建物基地與道路界址前設攤營業之行政處分無效。……確認許可參加人高七通、甘文亮在臺北市○○街○巷0之0號建物基地與道路界址前設攤營業之行政處分無效。……參、理由：二、……訴願人函請處理參加人攤販違規情事，原處分機關自應依臺北市攤販管理自治條例之規定，移由臺北市政府受理，始為正辦……三、……台北市市場處系爭函文主張核准參加人3人設攤之依據為88年專案簽報市府准予開業列管於公有道路範圍營業及102年8月7日完成公告晴光仍為本府列管之臨時攤販集中市場云云。惟查，88年或是102年公告，根本無許可李陳粉麗、高七通、甘文亮在訴願人（即原告）店前道路上蓋違建物隔間設攤營業之內容。……」等語（參見102年10月15日訴願書第14頁以下）。上開訴願書所稱「102年8月7日完成公告晴光仍為本府列管之臨時攤販集中市場」之公告即系爭102年7月5日公告，觀之原告主張102年公告根本無許可參加人設攤營業，益見原告係對102年7月5日公告表示不服，且提起訴願重申訴請撤銷102年7月5日公告及確認該公告無效之旨，可見原告102年10月15日訴願書（收文日期：102年10月16日）延續102年8月20日請求書，重申對被告102年7月5日公告核准參加人等在營業時間內，在該集中場內設攤營業表示不服，亦堪認定。
5.雖被告辯稱原告係向產發局請求，其所述之許可營業時間及設置地上物等內容，均與系爭102年7月5日公告不同，難認有對系爭102年7月5日公告不服之意思表示云云。綜觀原告所提書狀，係主張被告於91年6月15日之後，並未作成許可參加人等設攤營業之行政處分，而系爭102年7月5日公告係於91年6月15日之後作成，可見原告主觀認定系爭102年7月5日公告不發生使參加人等設攤營業之效力，縱若發生使參加人等設攤營業之效力，則主張其所提預備合併之訴，訴請撤銷該核准之行政處分及確認無效。又原告上開請求書及訴願書上載「24小時」、「隔間牆、鐵捲門」方式設攤營業，無非在於表示對於任何准予參加人等在上開道路，於任何時間，以任何方式設攤營業之行政處分，均表不服，系爭102年7月5日公告晴光攤販集中場之核准營業時間「9時至21時」之行政處分，當然在原告請求書及訴願書表示不服之範圍之內；被告以系爭102年7月5日公告許可參加人設攤營業，足見原告不服之處分即為系爭102年7月5日公告，不因其上開請求書及訴願書上載「24小時」、「隔間牆、鐵捲門」而認為原告未就系爭102年7月5日公告表示不服。
⒍原告於102年8月20日誤向產發局提起訴願，依前揭規定以該
機關收受之日，視為提起訴願之日。且訴願提起應自公告期滿之次日起30日內為之（訴願法第14條第1項參看），原告主張其提起訴願並未逾期，為可採信。又依訴願法第61條第2項規定，應由產發局即應將該事件移送被告，倘被告不依原告之請求撤銷或變更該行政處分，應儘速附具答辯書將必要之關係文件送於訴願管轄機關，迨受理訴願機關作成決定後，原告若仍有未服，再向本院提起撤銷訴訟，始為正確之救濟途徑。茲產發局尚未依上開辦理，原告於本件訴訟進行中向訴願機關提出補充理由及提出訴願書，訴願機關即不得以逾越提起訴願法定期間而駁回訴願。惟經訴願機關竟以原告「遲於106年6月28日始繕具訴願（補充理由）書向本部提起訴願」，其訴願逾法定期間而程序不合法，依訴願法第77條第2款作成不受理訴願決定（案號：經濟部106年9月18日訴願決定書），核與前揭最高行政法院104年度裁字第2191號裁定意旨，於法未合，訴願機關所為不受理決定有上開瑕疵，違反當事人權益；且本院於準備程序中除命原告說明其102年8月20日請求書，及102年10月15日訴願書確有就系爭102年7月5日公告表示不服，而提起訴願外，並就審級利益部分表示意見（本院更審卷第193頁筆錄），茲據原告表示訴願機關經濟部以原告所提訴願逾期，於106年9月18日作成訴願不受理之決定，顯有違誤，「為維護原告之審級利益，應將訴願決定撤銷，發回原訴願決定機關重為適法之決定」等語（本院更審卷第287頁原告言詞辯論意旨狀二、）。按許可參加人設攤屬裁量處分，原告爭執裁量不當且違法，已如上述，基於當事人之程序利益，應由本院將訴願決定撤銷。至於兩造其餘有關實體上之主張，應由訴願機關就原處分詳予審酌，為適法決定；又本院於現階段尚無從就原處分逕為判斷，尚非認為原處分撤銷之請求為無理由，故認實質上原告已獲全部勝訴判決，自毋庸併為原告其餘之訴駁回之諭知（高等行政法院98年度法律座談會提案及研究結果法律問題第16號研討結果），附此敘明。
㈤綜上，原告先位之訴不合法，原告備位之訴為有理由，並由
本院將訴願決定撤銷，為求卷證齊一，爰以更慎重之判決為之。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 張 瑜 鳳法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
書記官 劉 育 伶