臺北高等行政法院判決
106年度訴更一字第43號
107年3月1日辯論終結原 告 陳金能被 告 宜蘭縣宜蘭地政事務所代 表 人 楊崇明 （主任）訴訟代理人 黃沛榛
張國輝
參 加 人 劉玉鳴
陳虞仁上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服宜蘭縣政府105年9月14日府訴字第1050116824號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以105年度訴字第1618號裁定後，最高行政法院以106年度裁字第680號裁定廢棄發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件參加人均經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日
到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依兩造之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款規定：「
（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」查本件原告於訴狀送達後，原係聲明求為判決：「1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應發給原告地上權權利證書。3.被告應賠償原告房屋被拆除之損害。」（原審卷第197頁）原告於本院準備程序中，變更訴之聲明為：「1.訴願決定、原處分均撤銷。2.被告應依原告民國105年6月13日之申請作成發給地上權權利證明書之行政處分。3.被告應給付原告新臺幣（下同）5,278萬6,000元。」（本院卷第294至295頁）。核原告固變更其聲明，惟因基礎事實同一，並無礙於訴訟終結及被告防禦，且被告於訴之追加並無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷第325至327頁），本院認為適當，合於法律規定，自應准許。
二、事實概要：㈠本件原告分別於84年1月間及同年5月間檢附相關文件，以書
面主張其占有宜蘭縣○○鄉○○○段74、87、86地號（重測前為大福段大福小段40-24、40-25、40-53地號）等3筆土地之部分土地（下稱系爭土地）地上權時效已完成，向被告申請時效取得地上權登記（收件字號分別為第1647號、第11407號，下合稱系爭申請案），經被告審查後，以84年1月26日宜地一建字第755號及84年6月1日宜地一建字第5052號辦理公告（下合稱2公告）。參加人（即系爭土地所有權人）則於公告期間內向被告提出異議，請求駁回系爭申請案及撤銷2公告，經被告以84年2月18日八四宜地一（二）字第1196號函及84年6月16日八四宜地一（二）字第5338號函駁回參加人之請求（下合稱2駁回處分），參加人不服，循序提起行政訴訟，經改制前行政法院85年度判字第474號及第846號判決撤銷上開2駁回處分，諭由被告另為適法之處分。嗣被告以系爭申請案經上開判決應不予登記為由，而以85年3月13日（2）駁字第1號及85年4月29日（2）駁字第2號土地登記案件駁回理由書（下合稱2駁回理由書）駁回系爭申請案，原告未於法定期限提起行政救濟而告確定在案。
㈡被告於2公告期滿後，數次邀集原告與參加人調處，參加人
均未到場，被告遂以84年8月24日八四宜地一（二）字第8009號函（下稱被告84年8月24日函）及84年9月23日八四宜地一（二）字第8882號函（下稱被告84年9月23日函）送「調處結果」之會議紀錄，並告知參加人如有不服，應於接到調處結果後15日內向司法機關訴請裁判，逾期不起訴者，將依調處結果（即本案應准登記）辦理（下合稱2調處處分）。參加人不服2調處處分，迭經訴願、再訴願，均遭駁回，循序提起行政訴訟，亦經改制前行政法院以85年度判字第972號及第1722號判決撤銷上開2調處處分。
㈢事隔十餘年，原告於103年至105年間突多次向內政部、監察
院及宜蘭縣政府陳情，主張其已依法取得系爭土地地上權，被告應發給地上權權利證明書等語，被告先後以103年4月28日宜地壹字第1030003843號函、103年5月27日宜地壹字第1030005822號函、103年6月20日宜地壹字第1030006720號函、103年7月8日宜地壹字第1030007566號函、及103年7月22日宜地壹字第1030008304號函復，略謂：本件被告受理系爭申請案後，依相關規定辦理公告及異議調處，作成准予登記處分在案，參加人不服，提起行政訴訟，案經改制前行政法院以85年度判字第474號、第846號、第972號及第1722號判決撤銷該准予登記處分，被告依據上開判決，依土地登記規則第57條規定，以2駁回理由書駁回系爭申請案，依法並無違誤等語。原告另於105年6月13日委任代理人陳清泉，依土地法第62條規定，向被告請求發給地上權權利證（明）書，被告以105年6月16日宜地壹字第1050006559號函（下稱原處分）復，略謂：被告就原告所陳情之土地時效取得地上權登記事件已多次函覆在案，原告就同一事件再次陳情，依行政程序法第173條第2款規定，不再答覆等語。原告不服，提起訴願，經不受理，遂提起行政訴訟。經本院106年1月12日105年度訴字第1618號裁定（下稱原裁定）駁回原告之訴，原告不服，提起抗告，經最高行政法院106年5月4日106年度裁字第680號裁定廢棄原裁定，發回本院更為審理。
三、原告主張略以：㈠參加人欲以100萬元代價說服原告搬遷未果，被告乃偽冒改
制前行政法院裁定，隱匿參加人未依土地法第59條第2項規定，於調處後15日內訴請司法機關裁判，以及原告在程序上已取得確定登記之事實，並將文件銷毀，不當駁回系爭申請案。又被告前以2駁回理由書駁回系爭申請案，經原告異議後，被告以85年7月18日八五宜地一字地6595號函（下稱85年7月18日函）告知救濟途徑。原告並非改制前行政法院85年度判字第474號、第846號、第972號及第1722號判決之當事人或參加人，被告又拒絕給予判決書，且該函漏未提及改制前行政法院85年度判字第1722號判決，致原告無從知悉判決內容。再者，被告違反行政訴訟法第216條規定，程序不合法，致2駁回理由書已告確定，法院無庸自實體上審理；復2調處處分未經民事法院判決撤銷，依行政程序法第110條第3項規定，效力繼續存在；且參加人請求撤銷2調處處分之訴，遭臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）83年度訴字第187號、臺灣高等法院85年度上字第1421號及第1544號民事判決以訴訟程序上之理由駁回，則2調處處分已告確定。
㈡2駁回理由書因被告85年7月18日函而變更為私權爭執，不適
用行政訴訟程序，被告亦於改制前行政法院85年度判字第972號判決中自承土地登記之異議，不適用訴願程序。原告既然已於85年8月17日向宜蘭地院民事庭提起確認地上權登記請求權存在之訴，惟經宜蘭地院85年度訴字第242號裁定不得就訴訟繫屬中之同一事件更行起訴，而程序上駁回其訴，自無須提起訴願。則被告稱原告未提起訴願，全案已告確定云云，顯不合法。2駁回理由書已不存在，自始不生效力，被告應依土地法第62條規定，發給原告地上權權利證明書。
原處分就原告之申請，以行政程序法第173條第2款規定為由不再答覆，實際上已對原告之申請發生否准之法律效果，自屬行政處分。況參加人於83年9月23日向宜蘭地院提起拆屋還地訴訟前，原告早已符合民法第769條及第772條規定，時效取得地上權登記請求權，自無因參加人事後請求或起訴而發生時效中斷之問題。
㈢被告本應發給原告地上權權利證明書，卻違法隱匿相關事實
及證據，並企圖將2駁回理由書之作成日期挪到改制前行政法院判決撤銷2調處處分之後，原告因此未能取得地上權導致先人所留之古蹟被拆，兩者有因果關係（103年7月8日宜地壹字第1030007566號函說明三可參）。被告直至本案準備程序中始承認行政疏失，被告若無其他理由排除兩者之因果關係，自應負起全部賠償責任，原告並無逾越15年消滅時效。故被告應賠償原告：1.房屋重建費2,063萬8,000元。2.房租432萬元。3.律師費66萬元。4.精神損害賠償1,358萬4,000元。5.名譽損害賠償1,358萬4,000元，共計5,278萬6,000元。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：1.訴願決定、原處分均撤銷。2.被告應依原告105年6月13日之申請作成發給地上權權利證明書之行政處分。3.被告應給付原告5,278萬6,000元。
四、被告答辯略以：㈠參加人行使民法第767條規定，起訴請求原告返還土地之權
利時，就原告有無時效取得地上權顯有爭執，被告即應逕予駁回原告之系爭申請案，2駁回處分及2調處處分應予撤銷，由被告另為適法之處分，改制前行政法院85年度判字第474號、第846號、第972號及第1722號判決參照。依行政訴訟法第216條規定，撤銷或變更原處分或決定之判決，如係指摘機關適用法律之見解有違誤時，該機關即應受判決之拘束，不得為相左或歧異之決定或處分。準此，系爭申請案經被告按上開判決，依土地登記規則第57條（修法前為第51條）駁回，依法並無違誤。
㈡另被告前以系爭申請案經改制前行政法院判決應不予登記為
由，以2駁回理由書駁回系爭申請案，並以85年7月18日函教示救濟途徑，當時原告未提起行政救濟，該申請時效取得地上權案之駁回處分即已告確定，原告於18年後，103年至105年間數次以存證信函要求對同一案主張發給地上權權利證明書，顯無理由。另查原告所檢附之宜蘭地院85年度羅訴字第2號、85年度訴字第242號、84年度宜訴字第7號、及臺灣高等法院85年度上字第1544號、85年度上字第1421號等關於參加人請求確認原告就系爭土地地上權登記請求權不存在之裁判，皆未採信原告時效完成而取得系爭土地地上權之主張；況原告於系爭土地上之建物，業經宜蘭地院強制執行拆除完畢，已不符民法第832條規定之要件。
㈢至原告主張原所有房屋被拆除，被告應負損害賠償責任乙節
，依臺灣高等法院85年度上字第1421號民事判決可知，參加人於原告向被告遞件申請時效取得地上權前，已向司法機關提起拆屋還地私權爭議之民事訴訟，經最高法院判決確定，由宜蘭地院於87年強制執行拆除完畢，被告非該民事訴訟當事人，與被告無涉；此外，亦與原告於該拆屋還地私權爭訟期間，向被告申請時效取得地上權登記，經被告作成「公告、調處、准予登記」處分，惟該「公告、調處、准予登記」之行政處分，經改制前行政法院判決原處分撤銷，並經被告依判決另為適法之處分而駁回系爭申請案（即2駁回理由書）無因果關係，原告請求被告應負擔損害賠償，顯無理由。退萬步言，縱有損害賠償之情事，亦逾民法第125條請求權15年行使期間而罹於時效。為此，求為判決：駁回原告之訴。
五、參加人劉玉鳴陳述略以：㈠參加人曾就原告系爭申請案之公告提出異議，遭被告以2駁
回處分駁回，嗣被告以2調處處分函送「本案應准予登記」之調處結果予參加人；參加人不服，除就地上權登記請求權之有無向民事法院提起訴訟外，另對2駁回處分及2調處處分分別提起行政救濟，經改制前行政法院85年度判字第474號、第846號、第972號及第1722號判決撤銷，由被告另為適法之處分。被告乃依上開行政法院之判決，撤銷上開處分，並以2駁回理由書駁回系爭申請案，原告竟於105年6月13日就同一事由請求時效取得地上權登記，有違一事不再理之原則，被告以程序駁回原告之請求，於法有據。
㈡參加人曾以宜蘭縣○○鄉○○路○○○號房屋為無權占有為由
，請求原告拆屋還地，經民事法院認定原告未符時效取得地上權之要件，有宜蘭地院83年度訴字第187號、臺灣高等法院84年上字第930號、最高法院86年度台上字第731號、臺灣高等法院86年度上更（一）字第171號、最高法院87年度台上字第1796號民事確定判決可參。其中最高法院87年度台上字第1796號民事判決更指明，原告於83年11月間原以「時效取得系爭土地所有權」為由，向被告申辦所有權登記，經被告認其申請於法不合，原告再改以時效取得地上權之意思重新申請地上權登記，可見原告於接續占有之初，並非以行使地上權之意思占有系爭土地，則其主張合併先人接續行使地上權之意思占有系爭土地已逾20年云云，亦不足取。
㈢另參加人亦曾就系爭土地提起確認原告地上權登記請求權不
存在之訴，經民事法院判決以系爭申請案已遭被告駁回，且原告就系爭土地並無地上權，業經判決確定，則參加人在系爭土地上有無地上權爭議之危險已不復存在，無受確認判決之法律上利益，遂駁回參加人之訴，有宜蘭地院85年度羅訴字第2號、臺灣高等法院85年度上字第1421號、宜蘭地院84年度宜訴字第7號及臺灣高等法院85年度上字第1544號民事判決足參。是原告主張上開拆屋還地判決係被告隱匿參加人未於15日內訴請司法機關裁判，原告在程序上已取得確定登記云云，與事實不符等語。並求為判決：駁回原告之訴。
六、參加人陳虞仁陳述略以：㈠參加人於83年9月23日以原告無權占有系爭土地，向宜蘭地
院訴請原告拆屋還地，並經該院於84年3月27日判決原告拆屋還地，惟原告於訴訟繫屬中之84年1月23日向被告申請地上權登記，並經被告審查公告在案。參加人訴請拆屋還地在先，原告申請地上權登記在後，參加人於公告期間提出異議，並以申請書申請要求被告駁回系爭申請案及撤銷公告，已對原告使用土地之權利加以否定，反對原告繼續占用土地之意思至為明顯。被告就原告申請地上權登記，於審查時未通知參加人，貿然予以公告，業經改制前行政法院85年度判字第474號、第846號、第972號及第1722號判決撤銷2駁回處分及2調處處分在案，被告依據上開判決，以2駁回理由書駁回系爭申請案，依法並無違誤。
㈡原告以改制前行政法院85年度判字第972號判決理由主張，
土地所有權人不服調處者未於15日內訴請司法機關裁判，被告已駁回參加人之請求，系爭申請案依原調處結果辦理，則原告地上權之申請「准予登記」確定，惟其後被告又認「不應登記」，該不應登記行政處分自應無效云云。惟查該判決以參加人「於前開公告期間內提出異議，並以公告違法為由，循序提起行政訴訟，此部分業經本院85年度判字第474號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均予撤銷，諭由被告機關另為適法之處分。而該項公告為本件調處之前提，該公告有違法情事，已經判決予以撤銷，則前提已失，本件調處亦失所附麗，其調處之結果，即有可議。原告（即本案參加人，下同）於訴願時即已主張『宜蘭地政事務所准予公告並進而調處，依法已有未合』，乃被告機關及一再訴願決定機關未就原告主張之事項予以審理，徒以原告等未於調處後15日內向司法機關訴請處理，及土地登記之異議不適用訴願程序等程序上之理由駁回原告之請求，不無違誤。」故而判決撤銷被告84年8月24日函在案，原告顯有誤解。
㈢行為時行政訴訟法第8條並未規定行政法院「應」踐行命有
利害關係之第三人參加訴訟之程序，即便法院未命關係人（即原告）參加訴訟，關係人亦得請求允許其參加訴訟，並無礙其救濟權之行使。惟事隔十餘年，原告以其非改制前行政法院85年度判字第474號、第846號、第972號及第1722號判決之當事人，而改制前行政法院亦未命其參加訴訟，該等判決對其自不生效力，主張其已依法取得系爭土地地上權，被告應發給地上權權利證明書云云，對已有形式的確定力與實質的確定力之案件再行爭執，有違一事不再理之原則。
㈣本案並無行政程序法第128條第1項所定行政程序重開之事由
；縱有重開事由，亦因事隔十餘年而逾越同條第2項規定之5年期間。再退步言，縱原告有請求被告發給地上權權利證明書之法律依據，依行政程序法第131條第1項規定，原告之公法上請求權已因10年間不行使而消滅等語。並求為判決：駁回原告之訴。
七、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有被告84年6月1日八四宜地一（二）字第5053號函（本院卷第40至41頁）、被告84年8月24日函（本院卷第71至72頁）、被告84年9月23日函（本院卷第202至203頁）、改制前行政法院85年度判字第474號及第846號判決（本院卷第42至70頁）、2駁回理由書（原處分卷2第25至26頁）、改制前行政法院85年度判字第972號及第1722號判決（本院卷第83至103頁）、被告103年4月28日宜地壹字第1030003843號函（原處分卷2第34頁）、被告103年5月27日宜地壹字第1030005822號函（原處分卷2第33頁）、103年6月20日宜地壹字第1030006720號函（原處分卷2第32頁）、103年7月8日宜地壹字第1030007566號函（原處分卷2第31頁）、及103年7月22日宜地壹字第1030008304號函（原處分卷2第32頁）、原告105年6月13日書函（原處分卷2第90至91頁）等件影本及原處分（原審卷第148頁）、訴願決定（原審卷第160至163頁）、原裁定（原審卷第219至223頁）、最高行政法院106年度裁字第680號裁定（本院卷第8至13頁）在卷可稽，自堪認為真正。
八、按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3項定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，應受最高行政法院106年度裁字第680號裁定所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之基礎。是本件爭執事項厥為：原處分是否依法有據？
九、本院之判斷：㈠按土地法第37條第2項規定：「土地登記之內容、程序、規
費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」第62條第1項規定：「聲請登記之土地權利，公告期滿無異議，或經調處成立或裁判確定者，應即為確定登記，發給權利人以土地所有權狀或他項權利證明書。」次按土地登記規則第1條規定：「本規則依土地法第37條第2項規定訂定之。」第57條第1項規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」再按民法第769條規定：「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」第772條規定：「前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」第832條規定：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」準此可知，倘有主張以地上權之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人已登記之不動產者，得請求登記為地上權人，登記機關經審查認除有土地登記規則第57條第1項各款規定應予駁回登記之申請之情形外，於聲請登記之地上權權利，公告期滿無異議，或經調處成立或裁判確定者，應即為確定登記，發給權利人以土地地上權權利證明書。是以，登記機關發給地上權權利證明書係以已依法為地上權登記為前提。㈡另按「（一）土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土
地，得請求登記為地上權人，取得地上權，係屬私法之爭執，應由法院審判，非地政機關得依行政程序決定之。縱地政機關依調處結果認應為地上權之登記，倘土地所有人不服，訴請法院裁判，經法院審判結果，認占有人非以行使地上權之意思占有土地，不得請求登記為地上權人時，亦得判決否決其地上權取得時效登記之請求。（二）占有人以因時效取得地上權，申請地政機關登記，於地政機關受理公告期間內，經土地權利關係人提出異議，而生土地權利爭執時，應由地政機關予以調處，不服調處者，依土地法第59條第2項規定，應於收到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理。所謂向司法機關訴請處理，如不服調處之人為土地權利關係人，自應由其以申請登記之占有人為被告，訴請法院判決確認地上權登記請求權不存在，以解決土地權利之私權爭執。」最高法院84年度台上字第2579號民事判決可參。又按「土地法第59條第2項規定之調處，係地政機關對於土地權利關係人，就其權利有爭執時所為之處理辦法，其性質與耕地三七五減租條例第26條所稱之調處不同，故當事人於土地權利有爭執時，縱未經地政機關之調處而逕行起訴，亦難謂其起訴為違法。」最高法院52年台上字第1123號民事判例要旨足參。
㈢雖原告主張被告係偽冒改制前行政法院裁定，隱匿參加人未
依土地法第59條第2項規定，於調處後15日內訴請司法機關裁判，以及原告在程序上已取得確定登記之事實，不當駁回系爭申請案，2駁回理由書自始不生效力，其已取得地上權確定登記，被告應依土地法第62條第1項規定，發給原告地上權權利證明書云云。惟查：
⒈原告係於84年1月23日向被告申請時效取得地上權登記，然
參加人早於83年9月23日即向宜蘭地院提起民事訴訟，請求原告拆屋返還系爭土地（下稱拆屋還地事件），則原告向被告申辦地上權登記之時間，顯係在參加人起訴請求返還系爭土地之後，原告於參加人起訴前既未向被告申請辦理地上權登記，即不得於參加人起訴請求返還土地後，以其非無權占有而拒絕返還土地，亦即原告並未符合時效取得地上權之法定要件乙節，迭經民事法院終局判決確定在案，此有宜蘭地院83年度訴字第187號、臺灣高等法院84年上字第930號、最高法院86年度台上字第731號、臺灣高等法院86年度上更㈠字第171號、最高法院87年度台上字第1796號民事判決存卷可參（見本院卷第104至143頁）。
⒉按「（第1項）撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件
有拘束各關係機關之效力。（第2項）原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。（第3項）前二項判決，如係指摘機關適用法律之見解有違誤時，該機關即應受判決之拘束，不得為相左或歧異之決定或處分。」行政訴訟法第216條有明文規定（按87年10月28日修正公布前之行政訴訟法第4條規定：「行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。」亦同斯旨）。次按「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」行政程序法第118條亦有明文，而此法理於行政程序法88年2月3日制定公布前之行政處分撤銷事件亦得適用之。經查，固然原告於參加人以其所有系爭土地為原告無權占有而向宜蘭地院訴請原告拆屋還地事件訴訟繫屬中之84年1月23日及同年5月26日，先後檢附相關文件，以系爭申請案主張其占有系爭土地地上權時效已完成，向被告申請時效取得地上權登記，經被告審查後，以2公告予以公告，嗣經參加人於公告期間內向被告提出異議，請求駁回系爭申請案及撤銷2公告，曾經被告以2駁回處分駁回參加人之請求，惟已因參加人不服，循序提起行政訴訟，經改制前行政法院85年度判字第474號及第846號判決略以原告於申請就系爭土地因時效取得而為地上權登記之前，土地所有權人即參加人既已依民事訴訟程序起訴主張原告係無權占有訴請返還並否認有地上權取得時效之存在，且於被告公告期間提出異議，要求被告駁回系爭申請案及撤銷2公告，顯見參加人對原告時效取得地上權有所爭議，此際即無再行公告，通知所有權人及等候異議，再行調處之必要，被告於審查時疏未查明有無私權爭執及申請人之取得時效是否中斷，即貿然予以公告，並否准參加人之請求，係有違誤為由，撤銷2駁回處分，並諭由被告另為適法之處分，此有改制前行政法院85年度判字第474號及第846號判決在卷可考（見本院卷第42至70頁）。
是以，2駁回處分既經上開改制前行政法院判決予以撤銷，則依行政程序法第118條前段規定之法理，即溯及既往失其效力，且依行政訴訟法第216條（87年10月28日修正公布前第4條）規定，就其事件有拘束被告之效力，被告須重為處分時，應依上開判決意旨為之，自不得為與上開判決相左或歧異之處分。嗣被告以系爭申請案業經上開判決應不予登記為由，以2駁回理由書駁回原告時效取得地上權之申請案，此有2駁回理由書存卷可憑（見原處分卷2第25至26頁），而原告並未就2駁回理由書於法定期限提起行政救濟，此為原告所不爭執。基上，足證被告並未准予原告為時效取得地上權登記至明。
⒊雖被告於2公告期滿後，數次邀集原告與參加人調處，參加
人均未到場，被告遂以2調處處分函送「調處結果」之會議紀錄，並告知參加人如有不服，應於接到調處結果後15日內向司法機關訴請裁判，逾期不起訴者，將依調處結果（即本案應准登記）辦理，惟參加人不服2調處處分，循序提起行政訴訟，亦經改制前行政法院以85年度判字第972號及第1722號判決撤銷上開2調處處分在案乙節，亦有改制前行政法院以85年度判字第972號及第1722號判決在卷可稽（見本院卷第83至103頁）。是以，2調處處分既均經撤銷，依行政程序法第118條前段規定之法理，亦已溯及既往失其效力。從而，被告並無依2調處處分之調處結果辦理准予系爭申請案登記之義務，已堪認定。
⒋基上所述，系爭申請案前經被告審查認以參加人就原告取得
地上權有所爭執，符合行為時土地登記規則第51條第1項第3款（即現行第57條第1項第3款）規定，應予駁回申請之情形，原告系爭申請案並未經被告確定准為地上權登記，則揆諸前揭說明，原告主張被告應依土地法第62條第1項規定，發給地上權權利證明書云云，即屬無據，並無可採。
㈣至原告主張：參加人請求撤銷2調處處分之訴，遭臺灣高等
法院85年度上字第1421號及第1544號判決以訴訟程序不合法駁回，是2調處處分（准予登記）未經撤銷，其效力繼續存在云云。經查，雖參加人向宜蘭地院提起民事訴訟請求確認原告之地上權登記請求權不存在事件，迭經臺灣高等法院85年度上字第1421號及1544號判決分別駁回其訴，惟臺灣高等法院85年度上字第1421號判決理由已載明：「……，則被上訴人（即本案原告，下同）請求為地上權登記已不可能獲得行政機關之准許（兩造在此之前所提之行政爭訟，因涉私權爭執，經行政法院以原處分機關無權就私權爭執事項予以調處為由，撤銷原處分確定在案）。又因被上訴人所有之系爭房屋業已拆除完畢，如被上訴人再訴請確認地上權登記請求權存在，亦不可能獲得勝訴之判決。是被上訴人無論循行政爭訟程序或民事訴訟程序，均不可能取得地上權登記，故被上訴人之地上權登記請求權不存在已甚明確，上訴人（即本案參加人，下同）在私法上之地位並無受侵害之危險，亦即上訴人提起本件確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益。」「被上訴人之地上權登記請求權不存在，已甚為明確，上訴人在私法上之地位並無受侵害之危險，其提起本件確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益，上訴人之訴為無理由，應予駁回。」（參見臺灣高等法院85年度上字第1421號判決理由四、六所示，見本院卷第187至201頁）。且臺灣高等法院85年度上字第1544號判決理由亦詳載：「然查上訴人（即本案原告，下同）抗辯該所調處結果『本案應准予登記』之裁處處分，業經行政法院判決撤銷，並經該地政事務所於85年3月間裁處『本案經行政法院裁定應不予登記』，並駁回上訴人時效取得地上權登記之聲請，上訴人未於規定期間提起訴願，該裁處已告確定等情，有上訴人所提出該地政事務所土地登記案件駁回理由書，宜蘭縣政府訴願委員會決定書可稽（見本院卷外放證物），且為被上訴人（即本案參加人，下同）所不爭執，則該所前通知被上訴人提起本件訴訟之原因，已不復存在；再被上訴人在提起本件確認之訴前，即於83年9月間，就系爭土地訴請上訴人及他人拆除系爭土地上之房屋，在該事件上訴人抗辯在系爭土地上有地上權，為法院所不採，業經最高法院於87年7月間判決確定，有被上訴人提出之最高法院87年度台上字第1796號判決書在卷足憑（見本院外放證物），且為兩造不爭之事實，上訴人就系爭土地並無地上權，既經法院於該事件認定在案，本件自不可能為相反之認定。本件關於上訴人有無地上權之爭議，在本件言詞辯論終結前已經法院於另案確定在案，自應認被上訴人有關上訴人在系爭土地上有無地上權之爭議之危險性已不復存在，被上訴人顯已無受確認判決之法律上利益，自應駁回被上訴人所提本件之訴。」（參見臺灣高等法院85年度上字第1544號判決理由三所示，見本院卷第241至248頁）。是以，上開臺灣高等法院民事判決已明確指出行政法院以被告無權就私權爭執事項予以調處為由，撤銷2調處處分確定在案，及原告就系爭土地並無地上權等情明確。則原告欲援引上開臺灣高等法院民事判決以佐其主張2調處處分仍有效存在云云，顯屬其一己主觀之見解，難以採為憑信。
十、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，為無理由。原告並未依法取得地上權登記，則被告自無發給地上權權利證明書之義務。從而，被告以其前已多次答復，而否准原告所請，及訴願決定以原處分僅係對原告之陳情案件所為之答覆，非屬具有法效性之行政處分為由，予以不受理，理由雖有不同，惟駁回結論尚無二致，仍應予維持。原告所提上開課予義務訴訟既經駁回，已如前述，則原告依行政訴訟法第7條規定，合併為如訴之聲明第3項所示之損害賠償請求，即失所附麗，應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林麗真法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
書記官 黃玉鈴