臺北高等行政法院判決
106年度訴更一字第57號
107年8月16日辯論終結原 告 財團法人台灣敦睦聯誼會所屬作業組織圓山大飯店代 表 人 張學舜訴訟代理人 林詩梅 律師
葉怡妙 律師被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲（市長）住同上訴訟代理人 黃慧婷 律師上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國103年8月8日勞動法訴字第1030008376號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以105年8月3日103年度訴字第1738號判決駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院106年6月15日106年度判字第300號判決廢棄，發回本院更為審理，本院更為判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
確認原處分關於公布原告名稱部分違法。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係經營短期住宿服務業，為適用勞動基準法之行業。經臺北市勞動檢查處於民國103年1月21日派員實施勞動檢查，結果發現原告勞工101年1月1日（中華民國開國紀念日）、1月22日（農曆除夕）及9月30日（中秋節）之國定應放假日，因適逢週日，與例假日同日，應給予勞工1日之補假或加倍發給工資，惟原告未依規定辦理，違反行為時勞動基準法第39條規定。經被告審認屬實，乃依同法第79條第1項第1款及第3項規定，以103年3月5日府勞動字第10330806500號裁處書（下稱原處分），處原告罰鍰新臺幣（下同）2萬元，並公布原告名稱。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂向臺灣臺北地方法院行政訴訟庭提起行政訴訟，經該院以103年度簡字第288號裁定移送本院審理。嗣本院以105年8月3日103年度訴字第1738號判決原告之訴駁回，原告提起上訴，經最高行政法院106年6月15日106年度判字第300號判決（下稱最高行政法院判決）廢棄，發回本院更為審理。
二、原告主張：
（一）本件最高行政法院判決業已就勞動基準法第37條休假日（含例假日及國定假日）及第39條休假日工作發給加倍工資規定，與雇主徵得勞工同意調移休假日與工作日乙節，明白揭示：勞動基準法第37條規定之休假日經勞工同意後得與工作日對調，經對調後，原休假日成為工作日；若依排班表排定於休假日休息，經主管徵求同意而出勤之勞工，始有依同法第39條規定發給加倍工資之義務（本件最高行政法院判決理由欄、㈠）；工作規則就休假日與工作日調移之內容，得因員工默示承諾而成為勞動契約之一部份，構成員工同意休假日調移為工作日（本件最高行政法院判決理由欄、㈡）。
（二）原告與員工間業已形成以排班表確認員工同意排班排休之習慣，又員工於十餘年間從未對此表示反對意見，並照表出勤，顯見員工業已默示同意調移國定假日與工作日。旅館業依其營業性質而有排班排休之經營慣例，為社會一般通念，故員工自願求職並經原告錄取後同意受僱者，應已默示同意依原告之經營慣例工作。查原告為觀光旅館，如同所有旅宿業者，其營業性質為全年無休，甚且週末及國定假日更屬服務需求高峰無法全體休假，故員工必須以排班排休之輪班制方式出勤工作。原告之員工出於己願向原告求職、經錄取後且同意受僱於原告，當已知悉並同意依原告經營慣例工作，而構成對依排班表調移休假日及工作日之默示同意，應可認定。原告工作規則明訂輪班制及班表排定方式，且自92年起一體適用於前後檯員工，已構成勞動契約之一部分，為本院於發回更審前審認定之事實。原告於87年10月訂定、87年11月16日經被告核備之工作規則明訂第15條第2項、第16條及第19條（91年6月11日經核備）。原告自91年底開始，不分前後檯員工，通知次年「每月休假天數一覽表」，並於表中註明由各部門主管於當年度排休完畢，足見原告自92年起，不分前、後檯員工均以排班排休方式持續實施，顯然上開工作規則已成為原告與其所僱勞工之勞動契約內容之一部分。證人陳秋期於107年3月7日準備程序之證詞，亦已明確證明前述事實。有關陳鵬洲、陳秋期、陳錦昇之出勤狀況，陳鵬州於1月1日、1月22日及9月30日，陳秋期、陳錦昇於9月30日均排定為工作日，又據上下班打卡紀錄顯示，陳鵬州、陳秋期及陳錦昇亦依表定工作日上下班時間打卡出勤，顯見3位員工已默示同意休假日調移為工作日
（三）被告固另提出其他法院判決為據，惟該等案例之事實或涉及勞動基準法第84條之1之適用問題、或與僅敘明調移需取得勞工個人同意，並未指出同意有何要式規定、或係雇主於工作規則訂定獎懲規則，嗣後未經勞工同意即單方調降薪資，涉及違反勞動基準法第22條第2項規定之問題，與本件之工作日與休假日調移一節毫無干係，是被告以此論證原告不得以工作規則單方制定輪班制規定，應不可採。
（四）訴之聲明：
1.訴願決定及原處分關於罰鍰部分撤銷。
2.確認原處分關於公布原告名稱部分違法。
3.第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
三、被告答辯則以：
（一）按勞動基準法第37、39條規定，原告應徵得勞工「個人」之「明示」同意，始生雙方合意國定假日調移之效力。
1.參照勞委會86年7月17日（86）台勞動二字第028692號函釋及87年2月16日（87）台勞動二字第005056號函釋、臺灣桃園地方法院104年簡字第136號行政判決、本院105年簡上字第200號行政判決、105年簡上字第9號行政判決、103年簡上字第154號行政判決意旨，勞動基準法第84條之1之增訂，係為因應特殊工作類別之需要，就經中央主管機關核定公告之特殊工作者，容許勞雇雙方就其工作時間等事項另行約定，惟因影響勞工勞動條件權益甚鉅，故工作規則須報地方勞工行政主管機關核備通過後公開揭示，從而關於勞資雙方對於勞基法強制規定之排除約定或協議，應限於『明示』之同意。反之，非屬適用勞動基準法第84條之1之行業，即回歸勞動基準法之適用。
2.勞資雙方關於雇主是否已依勞基法第39條規定「徵得勞工同意」，或符合上開勞委會86年7月17日（86）台勞動二字第028692號函釋、87年2月16日（87）台勞動二字第005056號函釋所指「勞資雙方已『協商同意』休假日與其他工作日對調」，從而產生雙方合意國定假日調移之排除勞基法強制規定之效力，應就具體個案採取實質審查及嚴格解釋。上開函釋勞動主管機關以須經協商同意為要件，即係為了讓勞工有自主決定是否接受假日調動之機會，避免雇主得恣意挪動員工之假日，影響員工之權益。因而在解釋上，若欲落實上開函令之目的，就調動勞工假日所需取得勞工同意之部分，自須僅限於勞工之同意為「明示」同意而不包含「默示」之同意，尚不能僅以「默示」同意即得排除勞基法相關法規之限制，更遑論由雇主單方訂定之工作規則予以排除。
（二）本件原告「未」徵得勞工「個人」之「明示」同意，並不生雙方合意國定假日調移之效力，故原告使勞工於國定假日工作，依勞基法第39條規定，即應給予勞工1日之補假或加倍發給工資。查被告103年1月21日派員實施勞動檢查，發現原告所屬勞工於101年1月1日(中華民國開國紀念日)、1月22日（農曆除夕）及9月30日（中秋節）之國定應放假日，因適逢週日，與例假日同日，於原告無法提出與勞工間曾「明確另行約定」不受勞基法第39條規定限制之相關合約或文件下，即應給予勞工1日之補假或加倍發給工資，惟原告未依規定辦理，揆諸上開法規、函令及實務見解，原告所為，實已違法。
（三）證人陳秋期於107年3月7日準備程序所為之證詞，可證原告就調動員工假日之行為，從未獲得員工之明示同意。其證詞表示「圓山大飯店的國定假日已挪到整年度去休，跟公務人員不一樣，不是國定假日大家都放假……」可知，關於國定假日之調動，係原告事先所排定，原告雖有給予員工自己先排定班表的機會，然班表最終仍須經原告調整，且就最終原告所核定的班表，員工若有不服，亦僅能自行尋找可換班的同事再加以調動班表。若員工無法自行尋得可換班之同事，則僅能被動接受由原告所安排之最終班表。
（四）原告員工多年來未就排班排休的制度表達反對意見，可能係因對於勞動相關法令之不了解，或者在勞資談判條件不對等之情形下，害怕若表達反對意見會遭致不利益之對待而產生之結果，故此單純沉默並不等同於員工之默示同意，遑論符合明示之同意。故若欲落實保障勞工權益，則本件不能僅因員工未表達反對意見即認為員工對於原告調動休假日之行為已有默示同意。原告預先調動員工休假日之行為，未經勞工個人之明示同意，無合於勞動基準法第39條規定，自不生已符合法調動勞工休假日之要件而得阻卻違法。被告依勞動基準法第79條第1項第1款裁處原告2萬元罰鍰，並公布原告之名稱，並無違誤。
（五）答辯聲明：
1.原告之訴駁回。
2.第一審及發回前訴訟費用由原告負擔。
四、兩造爭執之要旨：本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原處分（臺灣臺北地方法院103年度簡字第288號卷，下稱臺北地院卷，第15至16頁）、訴願決定（臺北地院卷第17至23頁）附卷可稽，且為兩造所不爭，洵堪認定。是本件爭點厥為：㈠原告之員工是否知悉已默示承諾原告訂立之團體協約第93條第3項之工作規則內容，而成為勞動契約內容之一部分？㈡原告之員工陳鵬洲101年1月1日、1月22日、9月30日出勤，陳秋期、陳錦昇均101年9月30日出勤，是否為依排班表排定於例假日及國定假日休息，經主管徵求同意而出勤之勞工？㈢被告以原告違反勞動基準法第39條，依同法第79條第1項第1款及第3項裁罰，是否合法？以下分別敘明之。
五、本院之判斷：
（一）按行為時勞動基準法第37條規定：「內政部所定應放假之紀念日、勞動節日及其他中央主管機關規定應放之假日，均應休假。」第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」第79條第1項及第3項規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第7條、第9條第1項、第16條、第19條、第21條第1項、第22條至第25條、第28條第2項、第30條、第32條、第34條至第41條、第46條、第49條第1項、第56條第1項、第59條、第65條第1項、第66條至第68條、第70條或第74條第2項規定。二、違反主管機關依第27條限期給付工資或第33條調整工作時間之命令。三、違反中央主管機關依第43條所定假期或事假以外期間內工資給付之最低標準。
……有前2項規定行為之一者，得公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」上開第39條所定之休假日工作之加發工資，係雇主經徵得勞工同意於休假日工作者固應加發工資以資補償。惟因勞工之工作內容及性質，該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，此時原本之例休假日對該勞工而言，已改變其性質而成為工作日，是不能以例假日及國定假日到場工作即認雇主應加倍給予工資，此觀勞委會86年7月17日（86）台勞動二字第028692號函釋：
「勞動基準法第37條及同法施行細則第23條所規定應放假之日，均應放假，惟依該法第39條規定經徵得勞工同意後得於該假日工作；亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對調，前經本會77年9月6日台（77）勞動二字第20123號函釋在案。應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為應工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題。……」及87年2月16日（87）台勞動二字第005056號函釋：「依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規定。」自明。而依行為時勞動基準法第37條所定之休假日經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，勞工經該調移後輪班排休，若依排班表排定於例假日及國定假日休息，經主管徵求同意而出勤之勞工，自應依勞動基準法第39條發給加倍加班費，乃屬當然。
（二）次按「團體協約已屆期滿，新團體協約尚未訂立時，於勞動契約另為約定前，原團體協約關於勞動條件之規定，仍繼續為該團體協約關係人之勞動契約之內容。」行為時團體協約法第17條（嗣於97年1月9日修正時移列條次為第21條，條文內容不變）定有明文。可知，團體協約屆滿後，未另訂新團體協約，原團體協約有關之勞動條件，繼續為團體協約關係人之勞動契約內容；若團體協約屆滿後，雖未另訂新團體協約，但有勞動契約就相關勞動條件另為約定，則應依勞動契約之內容。原告與其所屬產業工會於78年12月31日簽訂團體協約（下稱系爭團體協約），嗣於80年8月5日修訂，經被告於80年8月13日核定而自00年0月00日生效，系爭團體協約雖於81年8月13日期限屆滿，然依該團體協約第168條規定：「本協約有效期間1年，期滿前2個月應由雙方互派代表會商續約或另行締結新約，但新約未締結生效之前本約仍有效。」及當時團體協約法第17條規定，新團體協約尚未訂立時，於勞動契約另為約定前，系爭團體協約關於勞動條件之規定，仍繼續為原告及其工會成員間勞動契約之內容。況查系爭團體協約之當事人係有締結新團體協約之共識，而持續進行新團體協約簽訂之磋商（即89年11月7日原告與產業工會協約修訂第1次協調會會議紀錄），則在締結新團體協約前，自存在過渡之暫時狀態，而有上述團體協約延續規定之適用。系爭團體協約就勞動條件之規定，於另為約定前，乃繼續為系爭團體協約關係人之勞動契約內容，乃堪認定。
（三）另依勞動基準法第70條規定：「雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：一、工作時間、休息、休假、國定紀念日、特別休假及繼續性工作之輪班方法。……」同法施行細則第7條規定：「勞動契約應依本法有關規定約定左列事項：……二、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班有關事項。……」是經主管機關核備並公開揭示之工作規則，經勞工知悉後而繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而成為勞動契約內容之一部分（最高法院105年度台上字第193號、103年度台上字第1310號判決可資參照），且經被告陳明無誤（見本院103年度訴字第1738號即本院前案卷第264頁105年7月13日言詞辯論筆錄）。查原告於87年10月制訂、87年11月16日即經被告核備暨98年6月9日經主管機關核備、98年6月18日頒布之工作規則之工作規則第15條第2項規定：「本飯店得依工作性質，採取輪班制。輪班之工作時間，由本飯店依各業務部門之業務性質另行排定之。其工作班次，每週更換一次，但經員工同意者不在此限。」第16條規定：「（第1項）本飯店員工之每日工作時間，由各部門主管視該部門工作性質、工作狀況及人員調度情形，於每月25日前將下月份之『排班表』排定，送人事部門備查，並作為本飯店員工出勤之依據。（第2項）前項『排班表』經排定之後，各部門主管得因業務須要而予以調整，但應事先徵得各該員工之同意。（第3項）『排班表』經調整者，應立即通知人事部門」及第19條（91年6月11日經核備）規定：「（第1項）本飯店前檯員工採輪班制，員工兩週內至少應有2日之休息做為例假，薪資照給。（原規定：本飯店前檯員工採輪班制員工每7日之中有1例假休息日薪資照給。）（第2項）各員工之例假休息日之日期，由各部門主管依各該部門之工作需要，於每月之『排班表』中預先排定。」（見本院前案卷第201-202頁），有原告87年10月27日圓字第87345號函、原告87年經核備之工作規則、被告87年11月16日府勞一字第8708654100號函、91年6月11日府勞一字第09107347300號函暨所附原告工作規則修正條文對照表（見本院前案卷第212-223頁）等件影本在卷可憑，且為被告所不爭，參之原告自91年底開始，針對原告後勤及輪班制作業單位員工，通知來年每月休假天數一覽表，並於表中註明由各部門主管於當年度排休完畢，有原告91年12月16日圓人字第91232號通告及附件92年度每月休假一覽表、92年12月30日圓人字第92345號通告及附件93年度每月休假天數一覽表、93年11月23日圓人字第93176號通告及附件94年度每月休假天數一覽表、100年12月8日圓人字第1000001176號通告及附件101年度員工每月休假一覽表（見原處分卷第20-21、41-50頁）等件影本在卷可考，足見原告自92年起，不分前、後檯員工均以排班排休方式持續實施，顯然上開工作規則已成為原告與其所僱勞工之勞動契約內容之一部分，原告主張其自91年底依上開工作規則將輪班制一體適用於前檯員工與後檯員工乙節，堪以採信。
（四）再查，系爭團體協約第93條第3項有關「辦公室員工固定於每個星期日為例假」部分，已經上述勞動契約另為約定，亦堪認定。而此勞動契約之另為約定，既係發生於系爭團體協約屆滿後，依行為時團體協約法第17條規定，團體協約之優越效力係受限制，自不生勞動基準法第71條規定：「工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效。」情事。故原處分以系爭團體協約第93條第3項有關「辦公室員工固定於每個星期日為例假」規定，認原告辦公室員工於101年1月1日（中華民國開國紀念日）、1月22日（農曆除夕）及9月30日（中秋節）等國定假日，適逢週日係與其例假日同日，顯然有誤。則原告主張其從事觀光旅館業務全年無休、甚至假日為營運高峰之產業性質，故將工作日、休假日預先於排班表排定，適用經年構成勞動契約之一部分，求職者均知悉工作性質同意受雇，自已同意調移休假日為工作日云云，並非無據。工作規則相關的輪班規定及排班表排定方式都經公告，員工均知悉，未為反對意見。原告每年於年底依照法規規定之休假日排定次年每個月份應上班的日數及應休假日數，有原告100年12月8日圓人字第1000001176號通告（見臺北地院卷第33頁）、91年12月16日圓人字第91232號通告（臺北地院卷第39頁）、93年11月23日圓人字第93176號通告（臺北地院卷第42頁）及證人陳秋期到庭證述之證詞（詳後述）可參。上述員工知悉原告公開揭示之工作規則後，繼續為原告提供勞務，應認默示承諾該工作規則內容，而成為勞動契約內容之一部分，當屬同意於休假日工作。「次年度排班表」在前一年度就提出並獲同意，本件應視為已經勞工默示同意。
（五）再查，證人陳秋期即原告之員工於本院107年3月7日準備程序到庭作證，亦足以證明前述默示承諾之事實：
1.按證人陳秋期證稱：「（問：你通常是不是就照著班表排定的排休日、排班日出勤及休假？）是。」（見本院卷第222頁第15至18行）；「（問：請問依你的了解，其他觀光旅館是否也是排班、排休？）……我只知道圓山飯店都是這樣排的，我在圓山飯店工作了40年。……」（本院卷第222頁第25至30行）；「（問：請問圓山飯店是否在每年年底會以這樣的休假一覽表，向全體員工通告說明次年度的每個月休假日數、工作日數？）年底就會拿到明年度的休假一覽表，我們都了解它的意思，後面就會將國定假日標示出來，……，我們每個月25日拿到下個月的排班表，通常當月10日前就開始慢慢進行下個月排班。……」（見本院卷第225頁第6至7行）；「（問：您在圓山飯店工作了40多年，是否都依據排定班表來休假及工作？）是。
」（見本院卷第225頁第29行至第226頁第2行）；「（問：休假一覽表證人剛剛已經確認過，飯店是否會通知員工每年每月休假天數及工作天數？）是。」（見本院卷第225頁第16至20行）等語，足證原告於每年年底公告次年度休假一覽表，並於每月25日前排定次月排班表，此一排班排休方式迄今業已持續施行多年，甚且原告之員工事前明確知悉前述之休假一覽表及排班表排班排休方式，並依排班表出勤、休假。
2.又證人陳秋期復證稱：「（問：員工如果228假期要上班，當天上班是否會給予加班費？）我們沒有固定的休假日，我們的國定假日會分攤在其他的日子休假，……」（見第3頁第27行至第4頁第3行）；「（問：休假一覽表是每個月排1次，由自己先排後彙整為一覽表，員工可選擇在國定假日上班或不上班嗎？）圓山大飯店的國定假日已經挪到整年去休，跟公務人員不一樣，不是國定假日大家都放假，圓山飯店沒有規定國定假日每一個員工都不能休假，我們會看當天的住房率來排班，基本上國定假日已分攤在其他日子……」（見本院卷第223頁第1至8行）；「（問：休假方式是在工作前雇主就有與員工間有約定嗎？）大家都知道國定假日是一共12天，可平均在其他日子去休國定假日，排班時不會考量到國定假日。國定假日不一定是會在國定假日當天休假，而是可在其他日子休國定假日，這樣的休假方式是在工作前雇主就告知員工。」（見本院卷第224頁第1至8行）；「（問：每個月的班表都會在10日開始預排班表，是否就依休假一覽表來排？……）是，在排班時國定假日及例假日都有排到……」（見本院卷第225頁第21至28行）等語，顯見原告之員工明確知悉國定假日與工作日業已調移，且未表示反對意見。又，原告依每年國定假日及例假日天數，確實於當年度全數排休完畢，並未損及原告員工依法休假之權益。
3.末查，證人陳秋期證述：「（問：請問圓山飯店是否在每年年底會以這樣的休假一覽表，向全體員工通告說明次年度的每月個月休假日數、工作日數？）每個月排一次上班的上班日及休假日，排班是自己先排好，之後送到辦公室後各單位彙整出排出班表，大部分都不會有變更，如真的有事情無法來上班，可事先提出，相互調整並徵求當事人的同意……」（見本院卷第221頁第3至12行）；「（問：
員工如果228假期要上班，當天上班是否會給予加班費？）…不一定會剛好在國定假日那天休假，如你剛好要228國定假日要休假，你可跟其他同事互調。」（見本院卷第221頁第27行至第4頁第3行）；「（問：若拿到部門交付的班表後，若有想要調整班表的狀況如何處理？）可跟同事間互調，之後會送到人資單位及辦公室由副理來處理。」（見本院卷第222頁第19至24行）；「（問：休假一覽表是每個月排一次，由自己先排後彙整為一覽表，員工可選擇在國定假日上班或不上班嗎？）……基本上國定假日已分攤在其他日子，如國定假日你真的無法來上班，其他同事可相互幫忙，讓他可休假。」（見本院卷第223頁第1至8行）；「（問：……排下1個月的班表時候，員工可以先行通知某一天一定要休假或國定假日一定要休假，並且跟同事互換或跟主管報告即可以休到假？）……，如某人一定要在某天放到假，可經調整或互換後放到假。」（見本院卷第225頁第21至28行）等語，足見原告之員工得依其意願決定國定假日排班與否。排班表中原先排定出勤之員工，倘若無意於國定假日當日出勤，得自行與其他同事、主管協議調整休假日。換言之，於國定假日排班之員工實已獲得其默示同意調移休假日。
4.綜上，證人陳秋期之證詞，足證原告以休假一覽表及排班表排定員工工作及休假日，已施行多年，且原告之員工知悉前述工作規則排班排休制度，並得自行決定國定假日排班與否，原告之員工依排班表出勤休假而未有異議，確實足已證明原告之員工應已默示同意國定假日與工作日調移之事實至明。
（六）再查，有關陳鵬洲101年1月1日、1月22日、9月30日出勤，陳秋期、陳錦昇均101年9月30日之出勤狀況，經核閱上開3位員工101年1月及9月班表，陳鵬州於1月1日、1月22日及9月30日，陳秋期、陳錦昇於9月30日均排定為工作日（見本院卷第115頁，班表內「△」表示例假及國定假日；「年」表示特別休假；「06」表示上班時間上午7時至下午3時00分；「10」表示上班時間上午9時至下午5時00分）；又據上下班打卡紀錄顯示（本院卷第117頁），陳鵬州、陳秋期及陳錦昇亦依表定工作日上下班時間打卡出勤，顯見3位員工已默示同意休假日調移為工作日無誤。上開三位員工均依排班表排定於例假日及國定假日休息，經主管徵求同意而出勤之勞工，並無被告所指原告對於前開紀念日及國定假日工作之員工，有未依行為時勞動基準法第39條規定加倍發給工資之違章情節。按明示同意、默示同意均得形成民法上之意思表示，且承諾尚得以意思實現為之，民法第153條第1項、第161條第1項定有明文。又工作規則經主管機關核備並公開揭示，勞工知悉後而繼續為雇主提供勞務，應認勞工已默示承諾工作規則，進而形成勞動契約之合意，有最高法院91年度台上第1625號判決、97年台上字第2012號及97年台上字第2540號判決、最高法院105年度台上第193號判決、103年度台上第1310號判決意旨足稽。準此，勞動基準法既未就調移休假日與工作日之「同意」另予以要式規定，則依上開民法規定及工作規則變更得以默示同意之實務見解，就勞動基準法第37條規定之休假日與工作日調移而成為工作日，自應允許勞工以「默示」同意為之。本件原告之工作規則業經被告核備、公開揭示，工作規則內既明訂輪班制及班表排定方式，且自92年起一體適用於前後檯員工迄今。原告十餘年來均依排班表排班及排休，員工亦照表出勤休假，顯見已形成以排班表確認員工排班、排休意願之習慣。依前述民法規定及有關於工作規則變更之實務見解，應認勞工已默示承諾休假日與工作日調移之工作規則，進而形成勞動契約之合意。
（七）至被告另提出臺灣桃園地方法院104年度簡字第136號行政訴訟判決、本院105年度簡上字第200號、103年簡上字第9號、第154號判決為據，惟該等案件事實與本件所涉事實及法規並無關，自不得比附援引。
（八）綜上所述，勞動基準法既未就調移休假日與工作日之「同意」另予以要式規定，則依民法規定及工作規則變更得以默示同意之實務見解，就勞動基準法第37條規定之休假日與工作日調移而成為工作日，自應允許勞工以「默示」同意為之。本件原告之工作規則業經被告核備、公開揭示，工作規則內既明訂輪班制及班表排定方式，且自92年起一體適用於前後檯員工迄今，原告十餘年來均依排班表排班及排休，員工亦照表出勤休假，已形成以排班表確認員工排班、排休意願之習慣，應認勞工已默示承諾休假日與工作日調移之工作規則，進而形成勞動契約之合意。被告以原告所屬勞工於101年1月1日(中華民國開國紀念日)、1月22日（農曆除夕）及9月30日（中秋節）之國定應放假日，因適逢週日，與例假日同日，未依規定辦理給予勞工一日之補假或加倍發工資，違反行為時勞動基準法第39條規定，乃依同法第79條第1項第1款及第3項規定，以原處分處原告罰鍰2萬元，並公布原告名稱，即有違誤。
六、綜上所述，原處分有如上所述之違誤，訴願決定未予糾正，顯有未合。又因原處分關於公布原告即受裁處人名稱部分，因現實上於103年10月3日公布已執行完畢，有被告違反勞動基準法事業單位及事業主公布總表1紙附卷可稽（本院前案卷第274頁），現實上無回復原狀之可能，則原告請求確認原處分關於公布原告名稱部分為違法，即無不合，應予准許。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰2萬元部分，並請求確認原處分關於公布原告名稱為違法，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 洪 遠 亮法 官 張 瑜 鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
書記官 蕭 純 純