臺北高等行政法院判決
106年度訴更一字第6號
106年4月6日辯論終結原 告 李建寬訴訟代理人 呂昀叡 律師被 告 臺北市大安地政事務所代 表 人 簡玉昆（主任）訴訟代理人 陳金同
朱顯湧謝文展上列當事人間建物登記事件，原告不服臺北市政府中華民國104年5月8日府訴二字第10409065200號訴願決定，提起行政訴訟，經本院104年度訴字第906號判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院105年度判字第677號判決原判決廢棄，並發回更審。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為高麗香，訴訟中變更為簡玉昆，業據被告新任代表人簡玉昆提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告於民國103年12月2日委由代理人季美珍檢附分管同意書正、影本等資料，以被告收件字號大管字第000020號土地登記申請書，就臺北市○○區○○段3小段417地號土地（下稱系爭土地）上建物（即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○○○號，下稱A棟建物）之屋頂平台（位於6樓上方，下稱系爭屋頂平台），向被告申請共有物使用管理登記（下稱使用管理登記）。案經被告依最高法院84年度台上字第2683號裁判要旨及內政部99年8月18日內授中辦地字第0990725118號令釋（下稱內政部99年8月18日令釋），審認本件原告就系爭屋頂平台申請使用管理登記，依法不應登記，爰依土地登記規則第57條第1項第2款規定，以103年12月5日安登駁字第000190號駁回通知書（下稱原處分）駁回原告之申請。
原告不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，經本院104年度訴字第906號判決（下稱原判決）「訴願決定及原處分均撤銷。被告應依原告103年12月2日之申請，作成准許就坐落於臺北市○○區○○段3小段417地號土地上建物即門牌號碼為臺北市○○○路○段○○巷○○○○號6樓之屋頂平台辦理共有物使用管理登記之行政處分。」被告不服，提起上訴，最高行政法院以105年度判字第677號判決（下稱上訴審廢棄判決）將原判決廢棄，發回本院更為審理。
三、原告主張要旨略以：㈠本件情形依上訴審廢棄判決意旨屬「應適用」民法第826
條之1第1項規定及土地登記規則第155條之1規定，申辦共有物使用管理之註記登記之情形：
⒈查原告現為門牌號碼臺北市○○○路○段○○巷○○號B棟7樓
（下稱系爭建物）之所有權人，該建物座落於系爭土地上，系爭土地並座落門牌號碼臺北市○○○路○段○○巷○○號（B棟）及第00-0號（A棟）之雙併建物（下稱系爭大廈），系爭大廈於70年11月26日取得建造執照（70字第2439號），而於72年4月即已完工並取得使用執照（72年使0605號），且原告基於72年10月12日住戶所簽立合法有效之分管契約具有系爭屋頂平台之永久使用權（下稱系爭分管契約），此業經臺灣高等法院101年度上易字第443號判決（下稱民事確定判決）認定在案（原審卷第11頁），且歷任與現任之系爭大廈區分所有權人間，均已知悉或可得知悉系爭分管契約之協議，該分管協議迄今未被終止，仍繼續合法有效，被告機關應予尊重。
⒉公寓大廈管理條例於00年0月00日生效施行，而系爭大廈
係於99年3月21日始召開第一次區分所有權人會議訂立規約，並於99年3月31日始向臺北市政府報備成立管理委員會併附規約（本院卷第45頁），然管理委員會明知系爭分管契約自72年10月12日即存在迄今，竟無視系爭分管契約，而惡意未將之記載於規約，已與實際上權利義務關係不相符合，未來極易再產生糾紛與衝突而「有使善意第三人受不測損害之虞」。
⒊系爭大廈第一次區分所有權人會議，其召開及會議等過程
，均不符規定，會議自始無效，規約亦隨之無效。縱認規約有效，卻並無原告所述分管協議之記載，被告依法亦無權審核該規約，更不得以增建物之有無或合法與否，作為駁回原告申請註記之依據。
⒋綜上，系爭大廈既屬於公寓大廈管理條例「施行前」已取
得建造執照，且區分所有權人間有分管約定，然規約中並未為分管約定之記載，經核應屬上訴審廢棄判決意旨所稱「應適用」民法第826條之1第1項規定及土地登記規則第155條之1規定，申辦共有物使用管理之註記登記之情形，甚為明確。
㈡原告主張適用民法第826條之1第1項(退步言之並應類推適用)而提起本件訴訟，非無理由：
⒈查系爭分管契約業經民事確定判決認定合法有效在案（原
審卷第11頁），惟並無任何公示登記外觀存在，且管理委員會又惡意未將之記載於規約，而管理委員會於100年4月6日請辭解散後（本院卷第56頁）迄今並無再成立管理委員會亦無推選管理負責人，是並不足以保障善意第三人而有礙於交易安全，而本件訴之目的適足以解決前開問題，以維持法之安定性，與民法第826條之1第1項之規範目的相符。況民法第799條之1第4項規定與同法第826條之1第1項前段規定之規範客體(一為區分所有建築物之共同部分，一為一般共有物)及主體(一為共同部分之共有人即區分所有人，一為一般共有人)，有相當重疊之情形(即公寓大廈管理條例施行前即已取得使用執照之區分所有建築物之共同部分)；且區分所有建築物，除其專有部分為區分所有外，其共同部分則為共有人即區分所有人所共有，除依其性質不得分割及單獨處分外，與一般不動產共有物之共有情形，並無任何本質上之差異，益徵系爭分管契約實無不得依適用民法第826條之1第1項規定申辦登記之理。又被告僅就登記事項有實質審查權，屋頂平台上有無違建，並非登記事項，不在審查範圍，民事法院判決均同此見解，行政法院如為不同認定，會影響司法威信。
⒉法務部99年7月29日法律字第0999027946號函釋（下稱系
爭法務部函釋）所持見解，與民法第826條之1第1項之規定相牴觸，應有違法律優位原則，依上訴審廢棄判決意旨不得予以援用：
⑴依公寓大廈管理條例第55條規定，並「無」強制公寓大廈
成立管理委員會，實務上未成立該管理組織者，亦所在多有，合法有效之分管契約實無從以規約形式供交易第三人閱覽，倘再否准依民法第826條之1第1項規定申辦登記，實難以維持共有不動產之法律秩序及交易安全。
⑵次按公寓大廈管理條例第31條及同條例第32條第1項及第2
項規定，公寓大廈即便成立管理委員會，規約之內容仍須依前開規定詳細由區分所有權人決議，則即便存在合法有效之分管契約，若區分所有權人「不願提出議案並決議將之記載於規約內」、或「雖有提出議案，然區分所有權人消極不出席會議，致不符法定決議門檻而無法將之記載於規約內」，勢將導致實際權利義務狀態與規約內容不符，交易第三人縱有閱覽規約，仍無由察知公寓大廈存在合法有效之分管契約，系爭法務部函釋若再否准依民法第826條之1第1項規定申辦登記，不啻戕害人民財產權益與交易安全。又公寓大廈管理條例於84年6月28日制定公布，並無溯及適用效力，系爭分管契約於72年10月12日成立生效，自不因該條例及規約而受影響，規約不得推翻前已存在之分管同意書。
⑶況且，民法第826條之1第1項規定目的雖與民法第799條之
1第4項規定皆係在保障善意第三人並促進交易安全，然民法第826條之1第1項規定係以「公示登記」之手段為之，具有絕對對世效力；相對而言，民法第799條之1第4項規定既無法強制第一次區分所有權人會議必須將合法有效之分管契約記載於規約中，亦無法保障公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈合法分管契約之效力，是以應得由權利人自行依民法第826條之1第1項規定申辦註記登記，保障強度將更甚於民法第799條之1第4項之規定，兩者手段本屬有別，則公寓大廈之合法有效的分管契約若無法經由民法第799條之1第4項規定記載於規約內達到公示之效果，又何以排除民法第826條之1第1項規定之適用而無以申辦登記？況公寓大廈管理條例施行前不動產之區分所有建築物之屋頂平台分管契約本即屬行為時民法第826條之1第1項前段規定所欲規範之對象之一，業已為上訴審廢棄判決所肯認，系爭法務部函釋未能依體系解釋之觀點嚴謹適用前開法條，實甚不當。
⑷再者，98年1月23日修正公布之行為時民法第826條之1第1
項前段規定，依民法物權編施行法第24條第2項規定，固自修正公布後6個月施行，惟如區分所有建築物屋頂平台之分管契約，成立於84年6月30日公寓大廈管理條例生效施行前，且其效力於行為時民法第826條之1第1項前段規定生效施行後仍持續中，該屋頂平台之專用權人自得依該規定向該管地政機關申請共有物使用管理登記，系爭法務部函釋將本件情況排除適用民法第826條之1第1項規定，洵非合理。
⒊系爭分管契約依民法第826條之1第1項規定申辦登記，並無登記之困難：
⑴上訴審廢棄判決闡明土地登記規則第155條之1第1項所規
定「登記」之性質為註記，非屬民法第758條所稱之登記，並不因該登記，而生物權得喪之效果。是依民法第826條之1第1項規定為登記，僅發生不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割、禁止分割之約定，對應有部分之受讓人或取得物權人有拘束力之效果，然「登記」所著重者，在於要求經登記之公示效果，以避免善意第三人有受損害之虞，是原告在本件係請求分管契約之使用管理登記，而非就系爭屋頂平台上之「頂樓增建」為使用管理登記，被告前開所辯洵非足採。又屋頂平台是否為違建，其認定權為建管機關，非被告地政機關之職掌，自不得以平台上建物為准駁依據。
⑵次以，公寓大廈之牆面、樑柱、樓地板、頂樓屋頂平台等
，雖未列明在建物登記簿及測量成果圖內，然仍包含於建物第一次登記範圍內（最高法院104年度台上字第1011號民事判決意旨），則本件系爭屋頂平台，應包含於系爭大樓建物第一次登記之範圍內，是縱於登記時未計入樓地板面積，亦未經登記機關單獨辦理建物測量及所有權登記，並建立標示部，其面積、位置及範圍則得參考內政部85年9月7日(85)台內地字第8580947號函釋說明二之(五)，按竣工圖轉繪建物測量成果圖，甚或經申請人付費申請實地測量後辦理。且屋頂平台之空間，非屬消防法規定之逃生通道，被告辯稱屋頂平台之用途為火災時之避難場，於法無據。
⑶被告尚得依土地登記規則第155條之1第1項規定，於區分
所有建築物各專有部分之標示部「其他登記事項」欄記明「收件年月日字號及共有物使用、管理、分割內容詳共有物使用管理專簿」(原審卷第134、142頁)，或於區分所有建築物共有部分（雖未註記系爭屋頂平台之項目及面積，惟其本質上已包括系爭屋頂平台）之標示部「其他登記事項」欄為上開註記，亦可參考內政部針對法定停車位使用管理登記方法之釋示辦理(參原審卷第137至141頁)。被告前開所辯，無非執意推卸，強詞脫免依法應負之責，更忽略行政機關應依法行政之義務，洵無足採。
⒋綜上，原告主張適用民法第826條之1第1項而提起本件訴
訟，非無理由；退步言之，即便認為本件情況屬於法律規範上之漏洞，倘認無法比照規約或經登記對應有部分受讓人或取得物權之人發生效力，致分管契約之法律關係處於不安定之狀態，勢將引發不必要之糾紛及關係人間之訟累，則基人民權利之保護、法律秩序之安定及法律整體精神，本諸制定法內法之續造機能，基於事物本質及公平原則，應得類推適用民法第826條之1第1項前段規定申辦登記，以填補上開漏洞，俾法院對同一事件所作之價值判斷得以一貫，以維事理之平，此並為原判決所肯認。
㈢本件經上訴審發回之理由並非指摘原審適用法律之見解有
違誤，而係尚有「就系爭房屋所在社區，是否於公寓大廈管理條例施行後，召開第一次區分所有權人會議，有無就該部分共有專用部分，於所訂規約中記載」之事實未依法調查、審認（本院卷第21頁），至系爭屋頂平台是否合法使用、其上之增建物是否合法、系爭屋頂平台是否須有標示部及系爭屋頂平台是否得於測繪等事項，並非上訴審廢棄發回之理由，實非屬於攸關本件判斷之事實，是對於前述上訴審已詳為論斷之事項及法律見解，依司法院釋字第368號解釋、行政訴訟法第4條及行政訴訟法第260條第3項規定，依法應以之作為本件判決之基礎。況被告就上開事項置辯，惟或未能舉證說明其適用法條之依據，及各該事項與屋頂平台分管契約申請共有物使用管理權註記登記之關聯，洵屬無據。又民事法院就系爭分管契約法律關係存在之判決確定，行政法院應受拘束，而不得為相反之認定。
㈣依最高行政法院105年度判字第354號判決之意旨，對於土
地「限於公益用途使用」此一客觀事實之資訊揭露，應准為註記，而本件係對「合法有效之分管契約之事實」為資訊揭露，以保護善意第三人，亦應准為註記；復依司法院釋字第400號解釋之意旨，系爭分管契約係依法律規定而取得之財產權，且非無償取得，應為憲法所保障，非因循行政機關之怠惰無法與時俱進而犧牲人民權益，原告之系爭屋頂平台分管契約依法為合法有效之書面契約，不論得否依民法第826條之1第1項規定申辦註記登記，皆不會影響原告對系爭屋頂平台之使用管理專用權，而唯一成為原處分之受害者，實為全國所有不動產交易之善意第三人，況共有地下層車位，同前已准予專用註記，何以屋頂平台專用，卻不准註記，相類似案件，卻差別處理，有違公平。綜上所述，原告提起本件訴訟，目的係在保障善意第三人，並促進交易安全，絕非基於一己之利，系爭分管契約適用民法第826條之1第1項前段規定申辦登記後，將足以達成前開目的，且行政訴訟以保障人民權益及確保行政權之合法行使為主要目的，本件既涉及憲法第15條所保障之財產權益，對於整體社會交易安全影響甚鉅，且被告顯已違法律優位原則及平等原則，原處分及訴願決定均屬違法失當，已甚明確，基於人民權利保護，以及貫徹立法意旨，實踐具體個案正義等語。爰聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被告准許原告申請系爭屋頂平台專用註記之處分。
四、被告答辯要旨略以：㈠本件原告雖經民事確定判決確定其於系爭屋頂平台有專用
權，惟屋頂平台之構造設計用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、火災時之通路等，倘住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法。區分所有權人間縱約定專用，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例及建築法令等相關之規定(最高法院104年度台上字第1011號民事判決參照)。據原告與被告兩造於106年3月6日經鈞院通知現場勘查結果，系爭屋頂平台增建有建物、棚架、花園、水池、雨遮等，雖系爭大樓6樓通往6樓屋頂平台之大門並未上鎖，但因原告於其上鋪設草皮致進出困難，一旦發生火災時，有妨礙其他住戶逃生通路及暫時避難之虞。
㈡再者，本件系爭屋頂平台，為系爭區分所有建物之共有部
分，此為兩造所不爭執之處，被告亦不否認原告於該系爭大樓6樓屋頂平台有約定專用之分管約定存在；惟屋頂平台並無頂蓋、樑柱或牆壁，據上開規定，被告既不得對屋頂平台勘測並編予建號，即無從建立標示部，自不能依土地登記規則第155條之1第1項規定於「登記簿標示部其他登記事項」加以註記原告之分管約定。且行政機關一切行政作為均須依法行政，基於對公共利益之保護，並非所有經當事人約定之分管契約即可依民法第826條之1規定請求地政機關為分管註記，其分管註記之客體(在本案即系爭屋頂平台)尚應符合前開建築法、地籍測量實施規則及土地登記規則等相關規定；例如某公寓大廈住戶就其建物之法定空地約定由其中住戶分管並自由利用，因法定空地上並無頂蓋、樑柱或牆壁，如渠等住戶依民法第826條之1及土地登記規則第155條之1規定請求地政機關為分管註記，地政機關亦無法准予登記，迄今實務上亦尚無屋頂平台准予註記專用之先例。更何況原告於系爭屋頂平台建有違章建築，如准其登記，不啻宣示政府機關默許此種違法使用之狀態合法化，此亦即行政管制作為著重在公益之維護，與私法契約自由著重於個人權利之保護不同之處。
㈢又公寓大廈管理條例84年6月28日制定施行後，系爭十美
大廈規約載明屋頂平台不得專用，該規約已報准備查，必須承認其效力。
㈣綜上，系爭屋頂平台因無頂蓋、樑柱或牆壁，被告既不得
對屋頂平台(即建物之共有部分)勘測並編予建號，即無從建立標示部，自不能依土地登記規則第155條之1第1項規定於「登記簿標示部其他登記事項」加以註記原告之分管約定。則被告否准原告分管註記之申請，於法並無不合，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件主要爭點為：系爭十美大廈A棟6樓屋頂平台，72年10月12日經大廈住戶同意歸由黃姓住戶專用，嗣在該平台增蓋磚造違建，公寓大廈管理條例制定施行後，原告承受取得上開屋頂平台專用權及磚造違建，99年3月21日該大廈規約載明屋頂平台不得專用，區分所有權人會議亦未決議得予專用，被告103年12月5日以原處分否准原告同年12月2日專用註記之申請，是否合法？
六、本院查：㈠按行政訴訟法第260條規定：「（第1項）除別有規定外，
經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。（第2項）前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」又同法第125條第1項規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」依上規定可知，事件經發回後，受發回之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎；至於發回之意見，非法律上之判斷，而為調查事實之指示，受發回之高等行政法院，自應本於職權按照指示事項據予查明。
㈡最高行政法院105年度判字第677號判決廢棄發回理由略以：
⒈按「不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止
分割之約定或依第820條第1項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記後，亦同。」民法第826條之1第1項定有明文。其立法理由為：「共有物之管理或協議分割契約，實務上認為對於應有部分之受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例參照）。使用、禁止分割之約定或依本法修正條文第820條第1項所為之決定，亦應做相同之解釋。又上述契約、約定或決定之性質屬債權行為，基於債之相對性原對第三人不生效力，惟為保持原約定或決定之安定性，特賦予物權效力，爰參照司法院釋字第349號解釋，並仿外國立法例，於不動產為上述約定或決定經登記後，即對應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力（德國民法第746條、第1010條第1項，瑞士民法第649條之1參照）。又經由法院依第820條第2項、第3項裁定所定之管理，屬非訟事件，其裁定效力是否及於受讓人，尚有爭議（最高法院67年台上字第4046號判例參照），且該非訟事件裁定之公示性與判決及登記不同，故宜明定該裁定所定之管理亦經登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人始具有效力，爰增訂第1項，以杜爭議，並期周延。」再參諸司法院釋字第349號解釋文：「最高法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明」意旨，可知司法院大法官固認同最高法院48年度台上字第1065號判例所揭櫫之法律價值，惟以「應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞」認與憲法保障人民財產權之意旨有違。立法者參酌司法院上開解釋之意旨，並以共有人間所訂立共有物分割或分管之特約契約、約定、決定之性質屬債權行為，基於債之相對性原對第三人不生效力，基於為保持原約定或決定之安定性之目的，選擇以登記對外公示之方式後，賦予該約定或決定有物權效力，爰有民法第826條之1第1項之規定。準此，民法第826條之1第1項規範目的，在保持不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第820條第1項規定所為之決定對於應有部分之受讓人或取得物權之人仍具效力，以維持法之安定性，所著重者，在以登記方式避免善意第三人受損害。
⒉次按土地登記規則第155條之1第1項規定：「共有人依民
法第826條之1第1項規定申請登記者，登記機關應於登記簿標示部其他登記事項欄記明收件年月日字號及共有物使用、管理、分割內容詳共有物使用管理專簿。」該登記之性質為註記，非屬民法第758條所稱之登記，並不因該登記，而生物權得喪之效果。是依民法第826條之1第1項規定為登記，僅發生不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割、禁止分割之約定，對應有部分之受讓人或取得物權人有拘束力之效果，然「登記」所著重者，在於要求經登記之公示效果，以避免善意第三人有受損害之虞，而發生約定，對應有部分之受讓人或取得物權人有拘束力之效果者，應為該類約定之本質使然，此由司法院釋字第349號解釋宣告最高法院48年台上字第1065號判例，僅在「應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違」範圍內，不再援用，即可知悉。
⒊又按公寓大廈管理條例第23條及第24條第1項分別規定「
有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之。規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體。……」，及「區分所有權之繼受人，應於繼受前向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印第35條所定文件，並應於繼受後遵守原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務事項。」明定區分所有權之繼受人，應於繼受前向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印第35條所定包括規約在內之文件，並賦與區分所有權之繼受人繼受後有遵守原區分所有權人依該條例或規約所定之一切權利義務事項之效力。換言之，適用公寓大廈管理條例之公寓大廈，其專用部分之約定，應以規約之記載為準，並對區分所有權之繼受人發生效力。
⒋惟按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其
為下列各款者，並不得為約定專用部分：……三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。……」「有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之。」「區分所有權之繼受人應繼受原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務。」「（第1項）本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。（第2項）前項公寓大廈得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。」分別為84年6月28日公布並施行之公寓大廈管理條例第7條第3款、第23條、第24條、第43條所規定。該條例92年12月31日修正，上開條文之條號及內容有部分變更，其第23條第1款規定：「有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之。規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體。」；第24條第1項規定：「區分所有權之繼受人，應於繼受前向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印第35條所定文件，並應於繼受後遵守原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務事項。」;第55條第1項規定：
「（第1項）本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣(市)主管機關報備。（第2項）前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。（第3項）對第1項未成立管理組織並報備之公寓大廈，直轄市、縣(市)主管機關得分期、分區、分類(按樓高或使用之不同等分類)擬定計畫，輔導召開區分所有權人會議成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣(市)主管機關報備。」準此，公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈屋頂之構造，於該條例施行後，原約定為專用部分者，不受於該條例施行之影響；又此種公寓大廈，依該條例規定，固應召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，但因無強制性，事實上有未依該條例成立管理組織之情形，亦可能無規約之存在，而無從適用公寓大廈管理條例第24條規定之情形者。從而，公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，法律承認「屋頂之構造」約定為專用部分之效力，若該公寓大廈已依規定召開第一次區分所有權人會議，且於規約中為「屋頂之構造」約定為專用之記載時，以該條例規定及前開說明，自無再由權利人以「屋頂之構造」有為專用之約定，依民法第826條之1第1項規定，申辦註記登記之必要；惟若區分所有權人間雖有此約定，但無規約存在，因無於該條例施行後由利害關係人於繼受前向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印，如不許由權利人依民法第826條之1第1項規定，申辦註記登記，而逕認對繼受人發生效力，將可能發生司法院釋字第349號解釋，所指「有使善意第三人受不測損害之虞」情形。於此情形，將之解為得由權利人依民法第826條之1第1項規定申辦註記登記，除與司法院釋字第349號解釋之意旨，及民法第826條之1第1項規範之目的相符外，亦不致使公寓大廈管理條例所承認該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得約定「屋頂之構造」為專用之規定，有因受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，而發生適用上之扞格。
⒌基上，內政部99年8月18日令釋，據法務部99年7月29日函
釋「民法第799條之1第4項規範主體為區分所有人，規範客體則為區分所有建築物之分管契約，並不需要經過登記，利害關係人於必要時得依公寓大廈管理條例第35條規定請求閱覽，即可對該第三人產生效力；民法第826條之1第1項規範主體則為共有人，規範客體為一般不動產共有物之分管契約，需經登記後始對其他取得物權之人產生效力，二者制度迥然不同。」意旨，認區分所有建築物之區分所有權人欲就共有部分訂立分管契約約定專用使用權，應循依公寓大廈管理條例規定，經由區分所有權人會議決議訂定之團體規章為之，不得援引民法第826條之1第1項規定及土地登記規則第155條之1規定，申辦共有物使用管理之註記登記。所採見解，於公寓大廈管理條例施行後區分所有權人間對於共有部分訂立分管契約約定專用使用權之情形，及公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，已依公寓大廈管理條例規定召開第一次區分所有權人會議，並於規約中已為有關「屋頂之構造」約定為專用之記載者，有其適用；苟係公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，區分所有權人間有分管約定，但未依公寓大廈管理條例規定召開第一次區分所有權人會議，或規約中並未為分管約定之記載者，如適用該見解，即與民法第826條之1第1項規定之意旨不符，而不得予以援用。
⒍原審以「不動產之區分所有建築物之屋頂平台，屬於全體
區分所有人之共有部分，於公寓大廈管理條例施行後，區分所有人固僅得依規約之約定而取得其專用權，惟於公寓大廈管理條例施行前，則得經由全體區分所有人協議由特定之區分所有人或第三人取得專用權，且因專用權人並非依規約取得專用權，該分管契約復僅具有債權效力，依司法院釋字第349號解釋及最高法院48年台上字第1065號判例意旨，僅對惡意之特定繼受人發生效力，非但造成法律關係之不安定，且極易引發糾紛，本即屬行為時民法第826條之1第1項前段規定所欲規範之對象之一。」固非全無所見；然原判決僅依證據認定系爭屋頂平台為系爭大樓之共有部分，且全體區分所有權人於72年10月12日簽訂系爭分管契約，將系爭屋頂平台「歸由系爭房屋屋主黃舌堯永久使用」，及被上訴人（即原告，下同）於原審言詞辯論終結前已取得系爭屋頂平台之專用權等事實，而未就系爭房屋所在社區，是否於公寓大廈管理條例施行後，召開第一次區分所有權人會議，有無就該部分共有專用部分，於所訂規約中記載等攸關本件判斷之事實，經調查證據後，予以確認，即認被上訴人主張類推適用行為時民法第826條之1第1項前段規定，於103年12月2日向上訴人（即被告）申請就系爭屋頂平台為共有物使用管理之登記，依法有據，而為被上訴人勝訴之判斷，揆諸前開說明，尚屬速斷，尚有判斷所必須確定之事實，未依法為證據調查、審認，及判決不備理由之違背法令。
⒎綜上所述，原判決既有上開違誤，上訴意旨指摘原判決違
背法令，求予廢棄，為有理由。又本件尚有部分事實未明，有待原審調查審認，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院另為適法之裁判等語在案。
㈢上開發回理由，關於法律上判斷部分，本院續引為判斷基
礎；至於事實未明部分，則本於職權按照指示事項，經履勘現場、開庭調查、辯論，查明結果如後：
⒈查系爭6樓屋頂平台，72年10月12日固經大廈住戶同意歸
由黃姓住戶專用（見原處分卷第27頁同意書），惟公寓大廈管理條例施行後，99年3月21日該大廈規約第2條第2款載明：本大廈樓頂平台為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分（見本院卷第47頁大廈管理規約），又系爭十美大廈區分所有權人會議亦未曾決議6樓屋頂平台得約定為專用，72年同意書與99年大廈管理規約，二件關鍵文書，內容明顯不同，而該規約於臺灣高等法院民事庭審理101年度上易字第443號請求排除侵害事件時，並未一併送審酌認定（見本院卷第107頁準備程序筆錄），同意書與規約，二者效力究係同時並存？或以何者效力為優先？還是另有其他種解讀等私法問題之爭執，仍有待釐清，原告尚難僅憑72年之同意書，即得申請被告准予專用註記。
⒉復查72年十美大廈住戶雖同意A棟6樓屋頂平台歸由黃姓住
戶專用，但非同意亦無權同意得違建專用，嗣在屋頂平台增蓋磚造違建（見本院卷第80、85頁勘驗筆錄及照片），不僅違反建築法規，有礙市容觀瞻，攸關公益。原告申請系爭屋頂平台註記專用，被告審查時，依行政程序法第36條規定，對當事人有利不利事項，應一律注意，其就增建在屋頂平台上涉及公益之磚造違建，自得實質審查一併斟酌，核與依法行政原則無違，倘若視若無覩，則顯未盡審查之責。原告援引最高法院、臺灣高等法院等多件民事判決，主張屋頂平台專用註記與平台上之違建無涉，係屬二事，行政法院及被告不得一併審酌等語。惟行政訴訟與民事訴訟，二者屬性不同，審理範圍有別，行政訴訟與公益攸關，原告所引之民事判決理由，本件依法不受拘束，原告上開主張，自無可採。
⒊再查迄今實務上尚無屋頂平台准予註記專用先例，既為兩
造所不否認（見本院卷第77頁），且屋頂平台與地下停車位之情形未盡相同，故原告主張屋頂平台專用應比照目前地下停車位准予專用註記之做法為核准之行政處分乙節，亦不足採。
㈣綜上說明，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦
無不合，原告訴請為如其聲明所示，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘歷次書狀及開庭所為主張與攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 闕 銘 富法 官 蕭 忠 仁
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
書記官 陳 圓 圓