臺北高等行政法院判決
106年度訴更二字第18號
107年9月27日辯論終結原 告 富邦人壽保險股份有限公司代 表 人 陳俊伴（董事）訴訟代理人 黃世芳 律師
洪國勛 律師魏芳瑜 律師被 告 原住民族委員會代 表 人 夷將-拔路兒（主任委員）訴訟代理人 林俊賢
黃煒迪 律師上 一 人複代理人 田芳綺 律師上列當事人間原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國100 年12月9 日院臺訴字第1000108662號訴願決定，提起行政訴訟，經本院101 年度訴字第184 號判決後，復經最高行政法院104 年度判字第88號判決廢棄發回，本院再以104 年度訴更一字第36號判決，嗣經最高行政法院以106 年度判字第83號判決廢棄發回本院更為審理，本院更為判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣被告（民國103 年3 月26日改制前為行政院原住民族委員會）以原告標得台灣彩券股份有限公司（下稱台彩公司）「電腦型彩券經銷商五年期儲蓄保險暨轉業補助」採購案（下稱系爭採購案），履約期間內之98年5 月15日至98年12月31日，僱用員工總人數逾1 百人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法（下稱原民保障法）第12條第1 項之標準，乃依同條第3 項規定，以100 年9 月13日原民衛字第1001048864號處分書（下稱原處分）追繳原告原住民就業代金（下稱代金）新臺幣（下同）5,635,008 元。原告不服，循序提起行政訴訟，經本院101 年度訴字第184 號判決訴願決定及原處分關於追繳原告代金逾5,479,488 元部分均撤銷，並駁回原告其餘之訴。兩造對各自敗訴部分不服，分別提起上訴，經最高行政法院104 年度判字第88號判決將本院101 年度訴字第184 號判決予以廢棄，發回本院更為審理，嗣經本院104 年度訴更一字第36號判決（下稱本院前判決）撤銷訴願決定及原處分，被告不服，提起上訴，經最高行政法院10
6 年度判字第83號判決（下稱發回判決）廢棄本院前判決，發回本院更為審理。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
１、系爭採購案並無政府採購法之適用：⑴儲蓄險係「賺取利差之理財行為」、「存款行為」，依行
政院公共工程委員會（下稱工程會）88年8 月4 日（88）工程企字第8811716 號、103 年12月11日工程企字第10300430780 號函釋（下稱工程會103 年12月11日函釋）、行政院102 年4 月3 日院臺訴字第1020129759號訴願決定、原告與台彩公司簽訂之系爭採購案合約書（下稱系爭採購契約）第3 條、系爭採購案勞務採購規格說明書（下稱系爭規格說明書）第肆條之意旨，可知系爭採購案係由原告「自負盈虧」，並非政府採購法第2 條所定義之採購標的，而無政府採購法之適用。
⑵依工程會103 年12月11日函釋，可知政府採購法第2 條所
稱採購係以有償契約、有對價關係為限。然而，系爭採購案係財政部補助公益彩券經銷商向原告投保保險之「保費」，且本件保費金流為：由個別彩券經銷商以個人名義及財產向原告投保並繳納保費，且由原告按月自各該經銷商指定之私人銀行帳戶扣繳當月之保險費全額，原告並於扣款後5 個工作日內提報扣款成功之經銷商名單予台彩公司，台彩公司始撥款約為該次保費半數之金額至該扣款成功之經銷商指定帳戶，以確保經銷商確實完成投保後，方給付補助款，落實本件補助個別彩券經銷商保費之政策目的。準此，若個別彩券經銷商未投保、於投保後退保，或是未繳納保費，則其將無法獲得保費補助款。由此可知，訴外人中國信託商業銀行（下稱中信銀）與台彩公司從未支付分毫金錢予原告，原告提供保險商品之對象亦非台彩公司，且保險契約亦係成立於各該經銷商與原告之間，保費亦係來自經銷商個人帳戶。從而，原告與台彩公司間確實並無政府採購法第2 條所定義之採購行為。
⑶依據公益彩券回饋金運用及管理作業小組第14次、第17次
委員會會議紀錄內容、電腦型彩券經營商五年期儲蓄保險暨轉業補助方案核定本（下稱系爭補助方案核定本）第壹點、第貳點、第柒點內容、系爭採購契約第6 條第2 項所載「102 年12月31日以後之保險契約所生權利義務不在本契約範圍，保險費概由經銷商全額支付，除主管機關另有同意外，本契約不再補助。」以及系爭規格說明書「壹、背景說明」之內容可知，本件獲得補助者應為公益彩券經銷商，公益彩券經銷商僅係因受限於財政部國庫署（下稱國庫署）獲配公益彩券回饋金辦理補（捐）助計畫處理原則（下稱回饋金處理原則）第3 點、第4 點之限制，而無法自行擔任「申請單位」向國庫署申請補助，方委由中信銀擔任「申請單位」、研議後彙提申請補助計畫、代渠等申請補助，此觀系爭補助方案核定本亦載明中信銀、台彩公司僅為本件補助之「申請單位」、「執行單位」等情即明，故本件受補助者無論是名義上或實質上均為公益彩券經銷商個人。況且，依回饋金處理原則第10點第4 項之規定，公益彩券經銷商須如實提出單據核銷補助款，倘系爭補助方案有成效不佳、未依用途支用補助款或虛報、浮報補助款等情形，國庫署將停止補助、要求該公益彩券經銷商繳回已補（捐）助之經費，故本件「申請補助」、「獲得補助」及受拘束者，皆為公益彩券經銷商個人。
⑷本案受補助者既為個別公益彩券經銷商，而公益彩券經銷
商為「自然人」，並非「法人或團體」，依工程會88年9月23日（88）工程企字第8814810 號及89年3 月31日（89）工程企字第89007889號函釋意旨，自無政府採購法第4條規定之適用。又縱認本件受補助者為台彩公司，而非公益彩券經銷商個人，惟依工程會88年6 月16日（88）工程企字第8807039 號函釋可知，台彩公司並非「為本身之需求」而採購，故亦無政府採購法第4 條規定之適用。何況，本件之補助金額未達政府採購法第4 條所規定之「公告金額」（即100 萬元），故確無政府採購法第4 條規定適用之餘地。
２、退步言之，縱本件確有政府採購法之適用，原處分所課代金5,635,008 元中至少有172,800 元部分應予撤銷：
⑴依政府採購法施行細則第107 條第1 項前段準用身心障礙
者權益保障法（原名稱：身心障礙者保護法，96年7 月11日修正名稱及全文109 條，下稱身障保障法）施行細則第15條第2 款規定之文義可知，被告於計算時，應自「員工總人數（即分母部分）」中扣除留職停薪員工人數，且毋庸自「實際僱用原住民族員工人數（即分子）」中扣除留職停薪之原住民人數。又上開計算式業經本院101 年度訴字第184 號判決、101 年度訴字第1521號判決、104 年度訴更一字第37號判決所肯認，並經被告就該部分為認諾，故自有禁反言原則之適用。
⑵至於分母即原告公司員工總人數部分，應以「前月月底員
工總人數」認定「當月1 日員工總人數」，此即本院101年度訴字第184 號判決、104 年度訴更一字第37號判決之計算公式，且被告就本院104 年度訴更一字第37號判決並未提出上訴，遲至本件訴訟程序始改以「當月1 日僱用員工總人數」認定原告員工總人數，致原告應僱原住民族員工人數增加，顯然違反行政自我拘束原則、不利益變更禁止原則、禁反言原則，並不可採。
⑶被告依原告所主張之計算式，計算得出之代金金額為5,46
2,208 元，就此金額原告並不爭執，故原處分5,635,008元中至少有172,800 元部分，應予撤銷。
（二）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
１、系爭採購案有政府採購法之適用：⑴依據政府採購法第2 條、第7 條第3 項規定以及工程會89
年5 月16日（89）工程企字第89011787號函釋說明內容可知，政府採購法所稱之採購，包含勞務之採購，勞務之採購亦包含專業服務之提供，系爭採購契約之性質為「保險契約」，選擇保險公司投保各種保險，為保險專業服務，自屬政府採購法第2 條及第7 條第3 項所指專業服務之勞務採購。
⑵次依政府採購法第4 條、政府採購法施行細則第3 條第2
項規定可知，只要動支機關經費辦理採購，無論係以獎助、捐助或其他類似方式，均應適用政府採購法，亦即著重在有無接受機關補助經費辦理採購之事實，而非以該補助金額利益是否由辦理採購之法人或團體享受為準。又系爭採購契約之前言已載明台彩公司與得標廠商就系爭採購案願遵守政府採購法之相關規定，而系爭規格說明書亦明揭台彩公司爭取並獲財政部公益彩券回饋金補助本案，並以公開招標方式辦理採購。另參酌工程會所建置「政府電子採購網」於98年5 月22日上載之系爭採購案決標公告，於「是否受機關補助」一欄載明為「是」，補助機關名稱為國庫署，補助金額及預算金額均為262,738,080 元；台彩公司99年2 月3 日台彩00000000號函說明內容及其於99年
1 月29日所填復各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表，於系爭採購案（是否）適用政府採購法欄位填具為「是」；暨系爭採購契約第3 條及規格說明書第肆點有關採購經費之規定與說明，載明廠商（即原告）與個別經銷商簽訂保險契約起至102 年12月31日止，以每一經銷商每月繳納之保險費800 元，並由公益彩券回饋金相對提撥金額832 元，合計1,632 元，作為計算基準等情，堪認本件確有政府採購法第4 條規定之適用。
２、關於代金之計算方式：⑴原告之員工總人數係由已僱用原住民人數及已僱用非原住
民人數所組成，而所謂不予計入員工總人數，即為不予計入已僱用原住民人數及已僱用非原住民人數，三者息息相關且係屬包含之關係，不應予以分割，故倘原告之員工總人數應依身障保障法施行細則第15條第2 款規定扣除留職停薪之人數，則基於公平原則，亦應以相同標準計算原告實際僱用之原住民人數，始謂適法。
⑵另按行政機關應依法行政，身障保障法第38條第3 項既明
文規定員工總人數係以每月1 日參加勞、公保人數為準，則於計算原告員工總人數時，原則上自應以當月1 日參加勞保人數計算。是以，倘分母部分（即原告國內員工總人數）應扣除留職停薪之人數，而分子部分（即實際僱用原住民人數）並未扣除留職停薪之原住民人數，原告應繳納之代金為5,911,488 元（詳如附表一所示）；又倘分母、分子均應扣除，則原告應繳納之代金為5,980,608 元（詳如附表二所示），此計算結果均已超過原處分之金額5,635,008 元。
⑶本件原處分作成時僅能以前月月底員工總人數推定當月1
日員工總人數，惟訴訟程序進行至今，業已取得原告被保險人名冊資料，並據以核算原告各月1 日員工總人數，係取得更合乎法律規定且精確之資料，而有事實基礎之變更。原告稱被告就本院104 年度訴更一字第37號判決敗訴之部分認諾，依禁反言原則，應依原告所執方式計算代金等語，係斷章取義且涵攝有所違誤，故原告主張應以「前月月底員工總人數」認定「當月1 日員工總人數」等語，核屬刻意忽略背景事實之變更，爰不可採。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
（一）系爭採購案有無政府採購法規定之適用？
（二）倘系爭採購案有政府採購法規定之適用，則原告是否已僱用足額之原住民？倘未足額，原告應繳納代金若干？
五、本院之判斷：
（一）前提事實：本件爭訟概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有原處分、訴願決定（本院101 年度訴字第184 號卷第17至25頁）、發回判決（本院卷一第10至34頁）、本院前判決（本院卷一第200 至249 頁）、系爭補助方案核定本（本院卷一第286 至302 頁）、系爭採購契約（本院卷一第329 至
338 頁）、系爭規格說明書（本院卷一第339 至345 頁）在卷可稽，自堪信為真實。
（二）系爭採購案有政府採購法之適用：
１、按我國憲法增修條文第10條（基本國策）第12項規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」又原民保障法第
1 條規定：「為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」第12條第1 項、第3 項規定：：「（第1 項）依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。……（第3 項）得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」
２、次按「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」「政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。」「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」政府採購法第2 條、第3 條、第4 條、第7 條第3 項分別定有明文。而選擇保險公司投保各種保險，為保險專業服務，依上開規定，即屬勞務之範圍。又政府採購法第4 條所謂「法人或團體接受機關補助辦理採購」，並不限於該法人或團體為本身的利益接受機關補助辦理採購，尚包括該法人或團體為第三人的利益接受機關補助辦理採購，只要法人或團體有接受機關補助辦理採購之事實，且其補助金額占採購金額半數以上，補助金額並在公告金額以上者，即應受政府採購法之規範，無庸區分該補助金額利益實際是由辦理採購之法人或團體享受，或係由第三人接受。揆諸政府採購法施行細則第
3 條第2 項規定：「本法第4 條所稱接受機關補助辦理採購，包括法人或團體接受機關獎助、捐助或以其他類似方式動支機關經費辦理之採購。」更將「接受機關補助辦理採購」的定義著重在「動支機關經費辦理之採購」，只要有動支機關經費辦理採購，無論以獎助、捐助或其他類似方式，均屬之，亦係著重在有無接受機關補助經費辦理採購之事實，而非以該補助金額利益是否由辦理採購之法人或團體享受為準。蓋法人或團體辦理採購，如其採購金額半數以上係花費機關補助款（公款），且補助金額在公告金額以上者，實質上類似機關動用公款辦理採購；因此得標之廠商，其所獲得之採購金額既有半數以上係源自機關補助款，實質上類似因機關辦理採購而得標之廠商，故上開法律規定應適用政府採購法，包括得標廠商應適用同法第98條之規定，而該廠商既係依政府採購法得標，自亦有原民保障法第12條規定之適用。尤其政府機關補助法人或團體辦理採購多出於公益目的，倘其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，法人或團體辦理採購時即應遵守政府採購法之程序及實體規定，因此得標之廠商則應遵守同法第98條之規定，並不因該補助金額係用於公眾（多數人或不特定第三人）而有異，以落實憲法及原民保障法所揭示保障原住民工作權和經濟生活之立法目的，此業經發回判決闡釋甚明。
３、查系爭採購案緣於中信銀（經財政部指定之公益彩券發行機構）以彩券經銷商投注站經營權隨著彩券發行權轉換而受到影響，接手發行之機構皆以重新公開抽籤的方式遴選經銷商，未抽中的經銷商則面臨失業危機，為減輕經銷商失業、轉業期間的經濟壓力，擬透過規劃5 年期專案，由公益彩券回饋金提撥部分經費，補助經銷商失業、轉業時生活津貼，落實政府照顧弱勢團體之政策，而提案由其及台彩公司（按：台彩公司係受中信銀委託發行公益彩券，兩者同為中國信託金融控股公司的子公司）為計畫執行單位，並由台彩公司協助執行公開招標相關事宜，申經國庫署初審後，依回饋金作業要點提報小組委員會審議核定補助金額，以公開招標方式辦理採購，希望在預算金額內，評選出最有利彩券經銷商投保之保險公司及方案。台彩公司遂依政府採購法進行公開招標，並由原告得標，而彩券經銷商得自行選擇是否投保，投保之彩券經銷商自98年4月起每人每月自行繳納800 元保費，回饋金對等提撥800元，作為經銷商5 年期儲蓄保險暨轉業補助之本金，至10
2 年12月止。收繳費用之相關手續為回饋金每年提撥退場準備金補助及當年之保險附加費用（以每月所繳保費2 ％，每人每年384 元、每月32元，支應保險公司行政費用，連同保險費補助款800 元，以經銷商每人每月832 元為計算基準）至電腦型彩券經銷商5 年期儲蓄保險暨轉業補助專戶，得標之保險承作機構先自彩券經銷商指定帳戶扣取保險費1,632 元（含每月相關費用），除經銷商應自行負擔之部分外，其餘相對提撥之經費（每月832 元），由台彩公司按保險承作機構所提供扣款成功之經銷商名冊，按月匯入個別經銷商指定之帳戶等情，為兩造所不爭執，並有提案單位中信銀研議編製之系爭補助方案核定本（參本院卷一第286 至302 頁）、公益彩券回饋金運用及管理作業小組第14次、第17次委員會議紀錄（參本院卷一第314至328 頁）、系爭採購契約（參本院卷一第329 至338 頁）及財政部104 年6 月12日台財庫字第10400089960 號函（參本院前判決卷第177 頁）在卷可稽。由此可知，國庫署對於系爭採購案應支出的採購金額（保險費及其附加費用），確有提供公益彩券回饋金予以補助，雖然系爭採購案之目的係為使彩券經銷商獲得保險專業服務，公益彩券回饋金補助款亦用於支付保險費，實際受益者係彩券經銷商，但國庫署係以申請單位（即執行單位中信銀、台彩公司）為核定補助對象，並於中信銀開立「電腦型彩券經銷商5 年期儲蓄保險暨轉業補助專戶」，每年提撥退場準備金補助及當年之保險附加費至該專戶，供台彩公司於履行系爭採購契約時動支該專戶之款項，匯入經銷商指定之帳戶，其有接受機關補助辦理採購之事實，甚為明顯，如其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，即應受政府採購法之規範，並不因其補助方式係將金額經由專戶轉匯入個別經銷商指定之帳戶而受影響。蓋台彩公司於履行系爭採購契約時既能動支該專戶之款項，即證明其確係接受國庫署補助辦理系爭採購案，且該補助金額最終仍因台彩公司履行系爭採購契約，邀集經銷商與原告簽訂個別保險契約，而輾轉由經銷商之帳戶流入原告之帳戶，足見原告確實享有機關補助採購金額之利益，其地位與因機關辦理採購而得標之廠商無異，揆諸前開規定及說明，自應遵守政府採購法第98條及原民保障法第12條之規定，如其國內員工總人數逾1 百人者，即應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1 ，如僱用不足額時，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。
４、原告雖以工程會相關函釋及本件保費金流為據，主張本件並無政府採購法規定之適用云云。惟查，系爭採購案98年
5 月22日之決標公告（參本院101 年度訴字第184 號卷第
409 至410 頁）已記載系爭採購案受有機關補助，補助機關名稱為國庫署，補助金額及預算金額均為262,738,080元。又依原告與台彩公司簽訂之系爭採購契約，首亦載明：「台灣彩券股份有限公司……受財政部補助辦理『電腦型彩券經銷商五年期儲蓄保險暨轉業補助』採購案，本公司及得標廠商雙方同意依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約，共同遵守，……。」（參本院卷一第33
0 頁）並於該契約第5 條第2 項約定：「廠商於國內員工總人數逾100 人，履約期間應僱用身心障礙者及原住民之人數，各應達國內員工總人數1 ％，……僱用不足者，應分別依規定向……原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金……。」（參本院卷一第33
2 頁）再參以台彩公司99年2 月3 日台彩00000000號函說明二記載：「……查本採購案補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上，調查表填具如附」等語，而所填具之調查表上關於「本採購案適用政府採購法」之詢問時，台彩公司亦於「是」之欄位打勾（見本院卷一第545 至546 頁）等情，堪認系爭採購案之補助金額確實占採購金額半數以上，而補助金額並在公告金額以上，且不論是原告或招標機關之台彩公司，均係以系爭採購案即屬台彩公司受國庫署補助辦理之保險專業服務勞務採購案，而適用政府採購法之相關規定辦理，縱然最後實際受利益者為公益彩券經銷商，亦不影響系爭採購案有政府採購法適用之判斷。至原告所舉之工程會相關函釋，核與本件事實不同，尚難比附援引。是以，原告前揭主張，即非可採。另原告其餘就系爭採購案不符合政府採購法第4 條規定之主張，經核均無礙本院之認定，不再逐一論駁。
（三）原告並未僱用足額之原住民，且原告應繳納代金5,928,76
8 元：
１、按政府採購法第98條規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2 ，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」另原告得標時即99年11月30日修正前之政府採購法施行細則第10
7 條規定：「（第1 項）本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則『第12條第1 項』規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。（第2 項）依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之1 ，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」第108 條規定：「（第1 項）得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2 項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。（第2 項）前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。」
２、前揭99年11月30日修正前政府採購法施行細則第107 條所適用之身障保障法施行細則第12條第1 項（87年4 月8 日修正發布施行，嗣於97年4 月15日修正時改列為第13條）規定：「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加勞保、公保人數為準。但下列單位人員不予計入：一、警政單位……。」而上開條文所稱之「本法第31條」即當時公布施行之身障保障法第31條明定「各級政府機關、公立學校及公營事業機構」與「私立學校、團體及民營事業機構」均為進用身心障礙者之「義務機關（構）」，該法於96年7 月11日修正時除調整義務單位進用身心障礙者之比例外，並將前揭施行細則第12條第1 項（即嗣於97年4 月15日修正發布之第13條）一併修正移列於母法即身障保障法第38條（於公布後2 年施行）第3 項，並規定：「前2 項各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構為進用身心障礙者義務機關（構）；其員工總人數及進用身心障礙者人數之計算方式，以各義務機關（構）每月1 日參加勞保、公保人數為準；第1 項義務機關（構）員工員額經核定為員額凍結或列為出缺不補者，不計入員工總人數。」至身障保障法施行細則乃於身障保障法第38條第3 項施行前之98年7 月7 日修正第15條為（自98年7 月11日施行）：「進用身心障礙者義務機關（構），其人員有下列情事之一者，得不予計入員工總人數之計算：……二、經機關（構）依法核予留職停薪，仍繼續參加勞工保險或公教人員保險。」從前開修法歷程觀之，依政府採購法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，其國內員工總人數之計算，原應依97年4 月15日修正前之身障保障法施行細則第12條第1 項規定辦理，嗣因該身障保障法施行細則第12條第1項規定業於96年7 月11日移列為身障保障法第38條第3 項，且就該身障保障法第38條第3 項之適用另於該法施行細則第15條規定得自員工總人數扣除之類別，故堪認依政府採購法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，其國內員工總人數之計算，同有前開身障保障法施行細則第15條第2 款規定之適用，此觀政府採購法施行細則第107 條嗣於99年11月30日修正為：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者權益保障法第38條第3 項規定辦理，並以投保單位為計算基準；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。……。」而其修正理由亦載明：「一、修正第一項，其情形如下：1.身心障礙者保護法已修正為身心障礙者權益保障法，且其施行細則原第12條第1 項規定，已改定於身心障礙者權益保障法第38條第3 項，爰配合修正。」等語益明。又因身障保障法施行細則第15條第2 款規定係於98年7月7 日修正，同年7 月11日施行，而本件原告經追繳代金之履約期間為98年5 月15日至98年12月31日，參酌政府採購法施行細則第108 條第1 項「得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2 項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之……，繳納上月之代金」之規定，應認自98年7 月起，原告因僱用原住民人數不足而須繳納代金者，始有本款規定之適用，至於98年5 月及6 月於計算原告國內員工總人數時，前述身障保障法施行細則第15條第2 款既尚未公布施行，自無適用之餘地。
３、本件就原告應否繳納代金、代金應如何計算之爭點，被告業於本院106 年8 月29日準備程序期日表示，就本院101年度訴字第184 號判決認定原告國內員工總人數之計算，應依身障保障法施行細則第15條第2 款規定扣除經原告依法核予留職停薪，仍繼續參加勞工保險之員工乙節，並不爭執（參本院卷二第104 頁）。是以，兩造就上開爭點最重要之爭執，在於原告國內員工總人數（分母）之計算究應以前月月底或當月1 日之投保人數為準，及實際僱用原住民人數（分子）部分應否同時扣除留職停薪之原住民人數，茲就上開爭執分述如下：
⑴原告國內員工總人數之計算，應以當月1 日之投保人數為準：
按前揭99年11月30日修正前政府採購法施行細則第107 條所適用之身障保障法施行細則第12條第1 項，即於96年7月11日修正移列於母法即身障保障法第38條第3 項業已明文：「員工總人數及進用身心障礙者人數之計算方式，以各義務機關（構）『每月一日』參加勞保、公保人數為準……」，故在文義解釋上，並無得以「前月底參加勞保人數視為當月投保人數」之可能，是在計算人數上應以當月
1 日之投保人數為準。原告雖稱：被告遲至本件訴訟程序始改以「實際當月1 日僱用員工總人數」認定原告國內員工總人數，致原告應僱原住民員工人數增加，顯然違反行政自我拘束原則、不利益變更禁止原則、禁反言原則等語。然查，如前所述，前揭身障保障法第38條第3 項業已明文員工總人數及進用身心障礙者人數之計算方式，係以各義務機關（構）每月1 日參加勞保、公保人數為準，故原處分及其他年度以前月月底之人數計算，本屬有誤，縱於本件採用此方式計算出之代金係最有利於原告，惟原告當無「被告應持續錯誤適用法令」之信賴基礎可言，是原告主張被告所辯違反行政自我拘束原則、禁反言原則等語，自不足採。又本件固因被告所為之原處分係執上開錯誤之標準計算代金，原告進而主張被告於本件訴訟改按當月1日之員工總人數計算代金之答辯違反不利益變更禁止原則等情。然而，本件原處分認原告應繳納之代金為5,635,00
8 元，原告不服訴請撤銷，而按照正確之計算方式所得出之代金為5,928,768 元，固已逾原處分所處之代金（如後所述），惟被告僅於訴訟上為前揭答辯，並未變更原處分，而為較不利於原告之處分。是故，本件亦無違反不利益變更禁止原則可言。
⑵實際僱用之原住民人數不必扣除留職停薪之原住民人數：
本件被告雖主張員工總人數與實際僱用原住民人數（即分母及分子）均需扣除留職停薪之人數，其理由無非為既要扣除，則分母分子均應一同扣除，始能符合實際現況及公平。惟查，身障保障法施行細則既為主管機關（原為內政部，現為衛生福利部）依身障保障法第108 條規定授權訂定之法規命令，則其內容自不得逾越母法授權之規範意旨與立法精神。而細繹身障保障法第38條第3 項規定，既已將「員工總人數」及「進用身心障礙者（本件係原住民）人數」兩者分開臚列，且身障保障法施行細則第15條規定又係針對身障保障法第38條第3 項規定之適用而訂定，則該條僅明文「得不予計入『員工總人數』」，並未將「進用身心障礙者（本件係原住民）人數」一併列入不予計算之列，是被告自不得擅申其義，進而主張上開法令並無規定之「進用身心障礙者（本件係原住民）人數」亦應扣除留職停薪人數之理。況且，留職停薪者固因有留職停薪之原因而暫時保留其職位且未予支薪，惟因其職位仍然保留，故倘實際僱用原住民人數亦需扣除留職停薪之原住民人數，則各義務機關勢必得在該留職停薪期間因扣除該留職停薪之原住民人數後，致須另外再進用相當之原住民人數，方符法律之要求，如此顯然加重各義務機關之負擔，此乃非身障保障法施行細則第15條第2 款規定之本意。是以，在計算實際僱用之原住民人數，自不應扣除該留職停薪之原住民人數。
４、綜上，依前揭規定及確認之計算標準，再依勞保局所檢附原告之被保險人名冊及留職停薪人數資料表（參本院卷二第251 頁、卷三第22至28頁）計算之結果，可知原告於履約期間內均未僱足原住民人數，且應繳納之代金為5,928,
768 元（其數據及計算式詳如附表三所示）。又被告雖疏未注意連同98年5 月、6 月亦扣除留職停薪之人數後得出之代金為5,911,488 元（其數據及計算式詳如附表一所示，原告對該計算結果並不爭執，參本院卷三第12頁），惟無論何者，均已逾原處分所追繳之金額，故原處分就其追繳之範圍內，難認有何違誤，原告訴請撤銷，並無理由。
（四）本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、結論：原處分及訴願決定並無違誤，原告訴請撤銷，並無理由，應予駁回。
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 吳坤芳法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 10 月 29 日
書記官 張正清