臺北高等行政法院判決
106年度訴更二字第93號
107年1月16日辯論終結原 告 台灣產經股份有限公司代 表 人 笠島亨悅（董事長）訴訟代理人 陳明欽 律師
王秋滿 律師被 告 花蓮縣政府代 表 人 傅崐萁（縣長）訴訟代理人 吳明益 律師
林其鴻 律師上列當事人間食品衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國103年7月7日衛部法字第1030005793號訴願決定，提起行政訴訟，經本院103年度訴字第1373號判決駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院104年度判字第493號判決廢棄發回本院更為審理，經本院再以104年度訴更一字第92號判決後，被告不服，提起上訴，最高行政法院復以106年度判字第594號判決廢棄發回本院，本院判決如下：
主 文被告民國103年1月17日府衛藥字第1030006649號行政處分書關於原告102年9月17日、102年9月24日、102年9月25日宣傳販售維他力士之行為部分及該部分之訴願決定均撤銷。
被告民國103年1月17日府衛藥字第1030006656號行政處分書關於原告102年11月18日、102年11月19日、102年11月20日宣傳販售久宝之行為部分及該部分之訴願決定均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用，由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要被告認原告於民國102年8月12日在原告位於花蓮市○○路○○號的花蓮美崙店（下稱美崙店）聚集民眾，推銷販售「久宝」食品，復於102年9月17日、102年9月24日、102年9月25日，在美崙店聚集民眾，推銷販售「維他力士」食品，宣傳內容均涉及誇張或易生誤解之情形，審認原告係違反行為時食品衛生管理法（該法於103年2月5日修正名稱為食品安全衛生管理法）第28條第1項規定，依同法第45條規定，以103年1月17日府衛藥字第1030006649號行政處分書（下稱原處分1），對原告各處罰鍰新臺幣（下同）10萬元，計40萬元。被告另認為原告於102年8月28日在美崙店推銷販售「基多蜂膠」食品；102年11月18日、102年11月19日、102年11月20日在美崙店推銷販售「久宝」食品，其宣傳內容均涉及醫療效能，審認原告違反同法第28條第2項規定，依同法第45條規定，以103年1月17日府衛藥字第1030006656號行政處分書（下稱原處分2），對原告各處罰鍰80萬元，計320萬元。原告均不服，循序提起行政訴訟，經本院103年度訴字第1373號判決駁回，原告上訴後，本院104年度判字第493號判決廢棄發回，經本院104年度訴更一字第92號判決（下稱前審判決）撤銷訴願決定及原處分1、2，上訴人不服，提起上訴，最高行政法院復以106年度判字第93號判決廢棄前審判決，發回本院更為審理。
二、本件原告主張：
（一）依被告所提證據，不足認定原告有8次違規行為存在：
1.本件被告認定原告於102年8月12日、102年8月28日、102年9月17日、102年9月24日、102年9月25日、102年11月18日、102年11月19日、102年11月20日共8日在美崙店有違反食品衛生管理法之行為，無非以檢舉人訪問紀錄為憑，然該訪問記要並無檢舉人簽章，甚至文件製作人為誰亦無從得知，則訪問紀要之內容是否符合檢舉人檢舉內容，顯無從判斷。故本件訪問紀要竟欠缺檢舉人、紀錄人之簽章，正確性無法確保，難以作為本件判斷之基礎。
2.被告提出之錄音帶內容本身無法證明違規之時間、地點及行為人，而檢舉人證詞亦與錄音帶內容矛盾衝突，依照行政院衛生署88年2月10日衛署食字第88001297號函見解，難以認定原告有8次違規行為存在，原處分1、原處分2顯有瑕疵而不應維持。
（二）被告認定原告102年8月12日、102年9月17日、102年9月24日、102年9月25日宣傳「久宝」、「維他力士」係4行為，各行為均處以10萬元罰鍰，共計40萬元；102年8月28日、102年11月18日、102年11月19日、102年11月20日宣傳「基多蜂膠」、「久宝」係4行為，各行為均處以80萬元罰鍰，共計320萬元，就行為數之認定有所違誤：原告基於宣傳「久宝」、「維他力士」、「基多蜂膠」食品之目的，於美崙店進行一系列宣傳活動，行為時間均相距不久，並無明顯間隔存在，其中102年9月24日、102年9月25日宣傳「維他力士」，以及102年11月18日、102年11月19日、102年11月20日宣傳「久宝」均期日連續，產品同一，該等宣傳行為均係出於單一意思決定，僅分成數日實施，以便達到最終整體行銷之目的，屬一行為範疇，並非於各日另行起意所為之獨立行為，故原告之行為既係出於單一決定之連續舉止，應評價為一行為，不應分別處罰。
（三）被告認定原告有多次宣傳違法而加重處罰，被告之處罰亦屬過高，違反比例原則：
參照「臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁量基準」的裁罰標準，及臺北市政府衛生局對於大羽國際有限公司違反藥事法的裁罰，被告就102年8月12日、102年9月17日、102年9月24日、102年9月25日宣傳「久宝」、「維他力士」涉及不實、誇大行為，處以10萬元罰鍰，4件共計40萬元；102年8月28日、102年11月18日、102年11月19日、102年11月20日宣傳「基多蜂膠」、「久宝」涉及宣傳醫療效果，處以80萬元罰鍰，4件共計320萬元，並未採取上開調整罰鍰額度方式處理，反係以倍數裁罰，造成裁罰金額過重之結果，顯然違反比例原則。
（四）被告就原處分1部分，並未提出合理、適當之裁罰理由，係違反行政程序法第7條、行政罰法第18條、憲法第23條比例原則，構成裁量濫用：
原告係首次違反食品衛生管理法第28條第1項規定，本件處罰之前並無違反紀錄。原告100年12月30日違反者係食品衛生管理法第28條第2項，與本件不同。被告既將上開宣傳涉及誇張或易生誤解不實之行為與宣傳涉及醫療效果分以不同處分書裁罰，所引用之法律亦區分第1項、第2項，應知悉本件違反食品衛生管理法第28條第1項之行為無論於事實上、法律上均與100年12月30日府衛藥字第1010034122號裁罰不同，卻仍以原告前遭被告裁罰為由加重處罰，顯然有所違誤。此外，原處分書中並未依照行政程序法第7條、行政罰法第18條第1項規定考量受處分人行為所生影響、因違反行政法上義務所得之利益及受處分人資力之判斷，是以被告此部分加重並無理由，係裁量濫用，構成得撤銷之事由。
（五）綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分1、原處分2均撤銷。
2.第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）原告於102年8月12日、9月17日、24日、25日、8月28日、11月18日、19日及20日所為之各廣告宣傳行為，均為行政法上之一行為：
1.原告宣傳「久宝」、「維他力士」及「基多蜂膠」之行為，係於被告所屬之美崙店，以聚集群眾之方式，借由人工推介、口語演說之方式為之。首先，其宣傳之日期均非同日，再者，其所宣傳之商品亦非同種，況且原告每次宣傳過程均請不同之「見證者」到場分享經驗，顯見其所為不僅非為單一身體之活動，亦非具有「意識尚單一性」，而不應認定為行政法上之一行為。
2.本件行為態樣與透過廣播或電視之廣告行為並非相同，以現場聚集人群為人工推介、口語演說之方式為推介產品，並不會有傳播媒體廣告「一次或長期持續反覆實施之多次廣告行為，在停止登載、刊播以前，其違規事實一直存在」等特性。從而，原告所為8個日期之不同宣傳行為，當屬8次分別之行為，被告分別對其8次違規行為為裁罰，並未違反一行為不二罰之規定。
（二）本件被告並無裁量濫用之情形：
1.本件原處分1僅就各違規行為裁處原告各「10萬元」，原處分2僅就各違規行為裁處原告各「80萬元」，而各該違規行為之法律效果係裁處「4萬元以上20萬元以下」及「60萬元以上500萬元以下」，是被告之裁處數額，均僅較最低額度稍高之數額。又原告並非第一次違犯食品安全衛生管理法，再者，原告前次違反食品安全衛生管理法係以同樣聚集群眾之方式，於其所屬「玉里」分店內為之。故被告方考量原告之違規行為並非僅限於一處，況非初犯，亦不宜以最低額度裁處，遂以較最低額度略高之數額裁罰原告。
2.被告縱於原處分1、2未明確論述審酌行政罰法第18條第1項各款之裁量因素，倘依被告之調查結果，已經足以推知原告違反行政法上義務情節輕重，即尚不得以其未逐項說明行政罰法第18條規定而認有裁量怠惰之情。
3.準此，原告並非初次違反食品安全衛生管理法，其歷次違反該法之行為地亦非相同，且單就原處分1、2即有8次違規行為，被告於綜合考量之下，始處以較最低額度稍增之裁罰數額，於被告未有明顯裁量濫用情形時，法院即應尊重被告之行政裁量權限，而不應任意指責有裁量濫用之情。
（三）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
（一）按行為時食品衛生管理法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」同法第28條規定：「（第1項）食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。（第3項）中央主管機關對於特殊營養食品、易導致慢性病或不適合兒童及特殊需求者長期食用之食品，得限制其促銷或廣告；其食品之項目、促銷或廣告之限制與停止刊播及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」同法第45條規定：「（第1項）違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄。（第2項）違反前項廣告規定之食品業者，應按次處罰至其停止刊播為止。（第3項）違反第28條有關廣告規定之一，情節重大者，除依前2項規定處分外，主管機關並應命其不得販賣、供應或陳列；且應自裁處書送達之日起30日內，於原刊播之同一篇幅、時段，刊播一定次數之更正廣告，其內容應載明表達歉意及排除錯誤之訊息。（第4項）違反前項規定，繼續販賣、供應、陳列或未刊播更正廣告者，處新臺幣12萬元以上60萬元以下罰鍰。」
（二）次按改制前行政院衛生署101年9月28日署授食字第1013000020號令發布（103年1月7日修正）之「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱認定基準）規定：「……三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：(一)使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1、宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：……降血壓。改善血濁。清血……2、宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分……
3、宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：……改善……發炎……止痛……(二)使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1、涉及生理功能者：例句：……補腦。增強記憶力……2、未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。……」乃改制前行政院衛生署為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食品衛生管理法規定，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能所訂定，就第三點有關「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準」屬於執行技術性、細節性之規定，與法律保留原則無違，自得予以適用。
（三）關於原告有無違反行為時食品衛生管理法第28條第1項及第2項規定之行為部分：
1.查原告於102年8月12日及9月17日、24日、25日在花蓮縣○○市○○路○○號（美崙店）聚集民眾，推銷販售久宝、維他力士食品，情形如下：
（1）102年8月12日推銷販售久宝，宣稱「……所以相對的阿我們的生病一定跟甚麼東西有關係？血液，那我們要讓我們的血液變得乾淨的話要怎麼辦？對嘛，久宝一定要記得吃嘛對不對？因為久宝是吃甚麼的？心血管的嘛，……，好所以呢血液，你要血液好的話就要怎樣？久宝一定要吃……」等語，此有宣傳廣告錄音檔及譯文附於原處分卷可稽（見原處分卷第53頁）。宣稱久宝是心血管的食品，可改善「血稠稠」（血濁），使血液乾淨，已經涉及醫療效能（認定基準三、(一)）。
（2）102年9月17日推銷販售維他力士，宣稱「……那我們要讓我們的腦呢不要讓他失調的話？要不要補充營養？要嘛對不對？那今天還要不要吃？要喔來，那要吃的話來，麻煩一下喔，來今天一樣喔，兩顆怎麼樣？含在你的舌頭下面好不好？麻煩一下喔，喔來保護你的眼睛、顧你的鼻子、顧你的心臟、失調去的地方都會做一個調整，……你是吃了以後那裡好？那裡改善了？以前都會頭暈頭痛，以前有沒有看醫生？沒看醫生就給他痛就是了？那你現在吃完了以後頭還會痛嗎？不會了，喔不錯喔，來謝謝，來這3顆請你吃，……」等語，此有宣傳廣告錄音檔及譯文附於原處分卷可稽（見原處分卷第60頁反面）。宣稱可以保護眼睛、顧心臟，改善頭暈頭痛，均屬涉及生理功能及五官之誇張或足以產生誤解之詞句（認定基準三、(二)1.2.）。
（3）102年9月24日宣傳販售維他力士，宣傳內容：「……我們人一定要對自己的腦來做一個保養啦，維他力士為什麼好？他就是腦的一個營養物質呀，我們要等到人都癡呆了在來做保養嗎？來不急了嘛，所以是不是要等人好好的時候就趕快做一個保養，尤其是你已經開始忘東忘西的人，這種人就要小心了喔，所以要趕快喔，這樣意思了解嗎？上次有講到，65歲以上的人要吃幾顆？3顆嘛，70歲以上的人吃幾顆？四顆，80歲的人吃幾顆？6顆對不對？所以基本上呢其實有非常多的客人都吃了非常的好啦，不是只有我們美崙店，花蓮店、玉里店、光復瑞穗店都有很多客人都吃了很好，而且我們花蓮店還有客人他說：記憶力都變的比較好……那我們請美崙店的客人幫我們做一個發表，然後我們就準備下課了好不好？第一位：謝井旺爸爸，……其實都有在吃維他力士啦，為什麼會想吃維他力士，吃了以後有什麼地方做了改善？之前你是頭受傷嗎還是怎麼樣頭會痛？你是吃了以後那邊改善，你吃了那邊好？那邊改善？阿我知道了，之前井旺爸爸有跌倒過，有車禍過嘛，所以說腦也是有傷到吧，哈所以說變天的時後頭會痛嘛，但是吃完了以後就改善了，好吃了以後一定要繼續吃，做保養，好一天吃幾顆？5顆好，謝謝，接下來歡迎留美阿姨，好來留美阿姨來，來大家好，留美阿姨來請問一下喔，你這個維他力士留美阿姨之前都沒有聽過，就算他吃完了他也會跟妞妞講：不好意思我的維他力士吃完了，你可不可以借我一罐小罐的吃看看，繼續啦一定要繼續吃，之前也有講過嘛，你東西要是斷掉要從新開始？要呀，那你之前不就白做工了，對不對？所以你要持續給他吃，阿這樣吃下來感覺那裡做一個改善？很好，那裡很好？頭會暈，現在不會，來，如果我們人喔晚上不好睡，早上起來血壓不是升高就是頭會暈，對不對？所以走路都會偏啦喔，對不對？可是現在吃了之後，晚上好睡，頭也不會暈了，有沒有很好？有嘛，那一天吃幾顆？也是吃五顆喔……」等語，此有宣傳廣告錄音檔及譯文附於原處分卷可稽（見原處分卷第63頁）。宣稱可以增強記憶力，改善頭痛，「頭也不會暈了」等生理功能，乃涉及誇張或產生誤解之詞句（認定基準三、(二)1.2.）。
（4）102年9月25日宣傳販售維他力士，宣傳內容：「……所以基本上呢這個維他力士，他是一個非常好的一個營養物質，他是針對我們腦部不要讓他退化的一個非常好的一個營養，他可以多做一個補充，基本上呢，也有很多的客人基本上都吃的很好，他不是只針對你的腦部而已，他是針對你的全身上下的神經，來做一個調節，所以有一些身體不好的地方都可以來做一個調節，所以那麼多年來為什麼客人吃了效果這麼好，決對是有他的公信力在…」等語，此有宣傳廣告錄音檔及譯文附於原處分卷可稽（見原處分卷第66頁）。宣稱係「針對我們腦部不要讓他退化的一個非常好的……」、調節全身神經等生理功能，已涉及誇張或產生誤解（認定基準三、(二)1.2.）。
（5）就102年9月17日、24日、25日部分，依上開詞句，易使消費者誤認食用維他力士食品則具有改善頭暈頭痛、增強記憶力、補腦、調節神經等之功效，依前揭認定基準，已涉及誇張或易生誤解，原告有違反食品衛生管理法第28條第1項規定之行為，堪以認定。另原告於102年8月12日宣傳販售久宝，宣稱具清血功效，易使消費者誤認用久宝食品可使「血稠稠」改變乾淨，已述及醫療效能，該行為核屬違反食品衛生管理法第28條第2項規定。
2.查原告於102年8月28日及11月18日、19日、20日在同址聚集民眾，分別推銷販售基多蜂膠、久宝食品部分，情形如下：
（1）102年8月28日宣傳販售商品基多蜂膠，宣傳內容：「……阿這個腎也是會發炎，眼睛也會發炎，角膜炎呀，還有呢鼻子會不會發炎？……所以呢發炎在全身上下你只要有器官的地方，都會怎麼樣？都會發炎，他蜂膠呢就是怎麼樣？他對發炎呢非常的好，我們講過蜂膠是什麼？消炎、殺菌、止痛，所以呢平常你有在喝蜂膠的話，每天你就這樣子喝，如果有腸胃不好的，胃潰瘍的，也適合喝蜂膠，喝到胃會慢慢合起來了，都不用在去照胃鏡了，那在來呢，有發炎的症狀你每天喝蜂膠的話，你就不用在去吃什麼抗生素呀，打那個抗生素呀……」等語，此有宣傳廣告錄音檔及譯文附於原處分卷可稽（見原處分卷第56頁反面至第57頁），宣稱其商品可以治療胃潰瘍病，已經涉及醫療效能（認定基準三、(一)）。
（2）102年11月18日宣傳販售商品久宝，宣傳內容：「……所以說久宝主要是吃那裡的，心血管的，可以讓你不要中風啦，所以說花這個錢比較爽還是花看護的錢比較爽，當然是花這個錢比較爽，所以說這樣你們知道正確的觀念就好了，……久宝這個東西一定要每天吃，你一天沒吃就沒作用了，他的效果只有24個小時而已，跟你吃藥一樣呀，你要吃降血壓的要是不是每天都要吃？這樣你血壓才不會高呀，就跟久宝一樣，每天都要吃，你不要有一天吃有一天沒吃……」等語，此有宣傳廣告錄音檔及譯文附於原處分卷可稽（見原處分卷第67頁反面），可見已經涉及醫療效能「降血壓」（認定基準三、(一)）。
（3）102年11月19日宣傳販售商品久宝，宣傳內容：「……那很多人說那我為什麼要來吃久宝，我們今天來說為什麼，你為什麼要來吃久宝？為什麼？怕中風，久宝為什麼？因為大家都怕中風，來來為什麼？你買來要做什麼？保顧血管，你自己有訂久宝嗎？有，那你為什麼要吃久宝？吃了變瘦就對了，還要運動啦，還有沒有？我有高血壓，吃了就降下來了，這要有吃久宝的人才講喔，我說真的，吃了顧心血管，清血油、清血路，你為什麼要吃久宝？清血油，你看大家都一樣，我膽固醇很高，對，膽固醇很高的人就要吃久宝。好來，你為什麼要吃久宝？沒有高血壓的人，可以預防心血管阻塞，來他講這句話是最實在的，都有需要，好等一下喔，等一下我在問你喔，其實你們講的都是對的，你們吃的很好，那我就會鼓勵你們吃，因為這個是不能開玩笑的……」等語，此有宣傳廣告錄音檔及譯文附於原處分卷可稽（見原處分卷第68頁），宣稱久宝可以「清血油」、「顧心血管」、降低血壓、「預防心血管阻塞」，可見已經涉及醫療效能（認定基準三、(一)）。
（4）102年11月20日宣傳販售商品久宝，宣傳內容：「……好我們現在講到久宝，有的人說喔，久宝我們為什麼要吃久宝？你聽好喔，一聽好呦，你的高血壓，你的血油、你的糖尿病就好了，所以我們反而三高的人，你要有禁忌……那我們要來吃久宝，為什麼要吃久宝？很簡單嘛，因為第一個裡面有個配方，對你的心血管疾病很好，阿姨這樣講真的就很高興了對不對？像有的人吃了我心臟變的很好，我也覺得很高興，但是，你會是今天吃，明天就變好？不可能，你吃多久？你吃這件而已嗎？對呀吃三週呀，這樣聽的懂意思嗎？……」等語，此有宣傳廣告錄音檔及譯文附於原處分卷可稽（見原處分卷第69頁），宣稱吃了久宝，「……你的高血壓，你的血油、你的糖尿病就好了，……」，涉及醫療效能足以認定（認定基準
三、(一)）。
（5）綜上，原告宣稱使用其商品基多蜂膠、久宝，可以治療胃潰瘍病、「降血壓」、防止中風、「你的糖尿病就好了，……」等，依前揭認定基準，已涉及醫療效能，原告有違反食品衛生管理法第28條第2項規定之行為，堪以認定。
3.查系爭產品為一般食品（食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料，食品衛生管理法第3條第1款參照），若其具有保健功效，可以增進民眾健康、減少疾病危害風險，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，自可依健康食品管理法之規定，申請標示為申請查驗登記之健康食品，但原告上開違章行為以誇張或易生誤解之詞句使人誤其宣傳之食品具有保健功效，可以增進健康、減少疾病危害風險，甚至有治療、矯正疾病之醫療效能，有違反食品衛生管理法第28條第1項及第2項規定之行為，堪予認定。
（四）原告雖主張：依被告所提證據，不足認定原告有違規行為存在云云。惟查：
1.前審依職權傳訊檢舉人到庭證稱：「當初是里長找我去錄音，因為有人說原告有賣保健食品比較誇大，因我是裡面的會員，就去幫忙錄音。我去之後我帶錄音筆，我有錄到就會跟衛生局黃先生聯絡，他會把錄音記錄拿走，我不知道他要做什麼。（問：你何時去錄音？）我102年去錄音的吧，時間我不是很清楚，時間很久了，幾月幾日我不記得了，我沒有記這個。（問：去幾次？）我有時間我就會去，因為我是會員，我會去上課。（問：現場及店員人數是多少人？）現場大約人數不一定，店員也不一定，我看到有時候是3個，有時候是2個，我開始幫忙錄音時就沒有男生店員，都是女生。（問：誰在現場講？）店員會先講，然後介紹店長請店長出來，店長就會先宣傳，之後課長再講，但課長不是每次都會來。他們在現場說他們是賣保健食品，原告賣的保健食品有很多種，我記得原告有賣維他力士，其他的因為時間很久了，我忘了。（問：剛剛你說原告說的很誇大，他們在現場都說什麼？）原告宣傳食品時就會說吃了對腦袋或心臟很好，吃了就會改善，說比吃藥好，原告宣傳的都是食品，但都會宣傳說慢慢吃，會改善身體，不需要去看醫生。每樣東西原告都是宣傳好處，例如鈣，就會說吃了，走路不會卡卡，如果是蜂膠，就會有抗發炎的效果，吃了或泡水喝就不會感冒生病，還說可以用擦的，如有受傷傷口可以消毒，如加入在凡士林裡面攪拌均勻後擦在傷口上可防水。（問：在現場聽的人多嗎？）在場聽的人有時候多有時候不多，不一定。（問：現場有人買？你有買？買什麼？）有很多人買他的產品，我有時候有買，有時候沒有，我有買過維他力士、魚肝油。（問：店員的年紀、性別為何？）原告的店員很年輕，店員跟我說他是慈濟大學畢業，大學剛畢業出來，他原來是要去慈濟工作，但在慈濟工作很累，所以想先來這邊做做看。他們店員都有取比較好叫的名字，因會員年紀都比較大，他的綽號叫妞妞。有時花蓮店人員會來支援，有時他們會賣一些餅乾、糖果，就會另外請花蓮店的人來幫忙，妞妞是美崙店的店員。（問：店長叫什麼名字？）店長叫做陳汝懿。（問：你為何對店長名字如此明確知悉？）因我當會員很久了，所以我知悉。課長會介紹產品，但他說話不風趣，不會很有印象，我記得他叫做阿清，他是東部區的課長，他本來是高雄的課長，後來跟花蓮的課長互調。（問：現場是什麼樣子？）現場是原告跟別人租的房子，一開始是租1、2樓，後來會員人數固定了，2樓不租了，1樓很寬敞，該建物很新，還滿高的。（問：給予證人白紙一張，請現場畫出店內配置圖。（證人現場畫出店內配置圖，附卷。）」（問：請確認陳汝懿是美崙店店長嗎？）他是花蓮店店長，我是美崙店的會員，他是所有花蓮縣的店長。（問：他為何要你去錄音？你為何要答應這件事情？）我不知道他為何要我去錄音，我覺得沒有關係，他叫我去做我就去做，我也不知道他們之後要幹嘛，他們說原告保健食品宣傳誇大，我們這裡有很多老人都花很多錢去買，希望我幫忙，我就去幫忙。（被告訴訟代理人黃佩成律師〈嗣解除委任〉問：現場是誰在宣傳？）原告宣傳人員有妞妞、店長、課長，我記得原先有一位男生的店員，他後來去考公職後就沒有再繼續工作了，陳汝懿有跟我們宣傳，大部分宣傳都是他，一開始宣傳都會先講一個故事或說一個會員的例子，例如他摔跤之前他本來沒有想要保養或小孩活動力精神不好等，開始帶活動。（被告訴訟代理人黃佩成律師（嗣解除委任）問：除了妞妞、陳汝懿外還有誰在現場宣傳？）除了妞妞、陳汝懿還有阿清課長宣傳，這三個人中妞妞沒有做了，店長、課長還有做，被檢舉後店長就很少出現，之後美崙店收起來，現在都是日租，一星期2天，每天做2小時的宣傳。」等語，此有前審準備程序筆錄附卷可參（見本院104年度訴更一字第92號卷第164頁至第166頁）。可知，里長因有人反應原告保健食品宣傳誇大，有很多老人都花很多錢去買，檢舉人是原告會員，里長情商檢舉人幫忙錄音，檢舉人始至原告美崙店錄音。檢舉人約於102年間至原告美崙店錄音，並將現場情形、店員人數、宣傳經過、宣傳內容、美崙店店內配置圖及在場者詳細證述在案，另就美崙店現況及原告會員服務情形亦一併證述明確。
2.前審依職權傳訊證人即原告花蓮店店長陳汝懿到庭證稱：「（問：請問證人在原告何處、何分店工作?工作內容?工作多久?）我在原告花蓮本店工作，工作內容為服務客人，客人有什麼問題都可以問我，例如對我們公司的產品如餅乾、糖果、酵素、襪子、蜂蜜、久宝、維他力士、蜂膠，問小孩子可不可以吃，可以介紹朋友來吃嗎，我在這裡工作10年了。（問：請問原告販賣什麼產品?價錢多少?）久宝是1萬3千8百元、維他力士是1萬1千8百元、基多蜂膠是7千5百元。（問：如何介紹這些產品?）久宝、維他力士、基多蜂膠我會跟客人說這是可以改變身體的，體力上可能會變好，你們可以吃，客人喜歡的話就可以買，如果客人覺得可以就會買，我們不會強迫。客人都已經來10來年了，所以我們不會去多說什麼，如果客人吃了覺得好，就會再來買。我們都在店裡賣，不會送去客戶家裡，會去客人家做售後服務，去關心他們，問他們吃了有沒有身體比較好，客人會告訴我們家裡的住址，我就會知道他們住哪裡。（問：請問原告是否採會員制，如何可以加入會員?）對，十幾年前只要來店裡有購買產品就可以加入會員，目前沒有再收新會員了，只有對既有的客人做服務。大概已經有6、7年沒有再收新會員了。（問：請問證人有沒有到會員家服務?）都會，他們要什麼產品我們會送過去，如果是要餅乾糖果我們也會送過去，也會去幫客人過生日，送禮給客人。（問：請問證人有沒有到過美崙店?何時?）證人有，有需要幫忙就過去，大部分我都是在花蓮總店。（問：請問102年8月12日、9月17日、24日及25日，證人有無在美崙店？）太久了，我不記得。（問：證人知道有什麼人在美崙店工作嗎?）最主要有2個員工，張巧怡和沈沐娟，偶爾會有一位主管郭輝耀過來。（問：請問現在還有美崙店嗎?）沒有，自從有裁決書後，公司把分店全部收掉，只剩下花蓮總店。這是快2年前的事。（問：102年8月的美崙店與現在的美崙店相同嗎?）在沒有美崙店了，只有花蓮店。（問：提示本院卷143頁，這是何處?）這間是花蓮總店。美崙店有桌子以及辦公室、廁所、收銀機、電話，沒有倉庫，牆上有一些海報，有貼我們帶客人出去玩的照片，還有幾張椅子。廁所在旁邊，收銀機在門口，辦公室在廁所的旁邊，椅子放在辦公室裡面，收銀機前面沒有放子，海報及照片貼在廁所旁邊的牆壁上，收銀機在門口旁邊。美崙店沒有其他名稱。（當庭畫出美崙店的大略陳設附卷）（問：你們公司有沒有一位阿清課長？他還在嗎？）有，他偶爾會來花蓮，大部分是在南區。（問：你們公司有無1位店員叫妞妞？）她已經不在公司很久了，她基本上在南區的店，偶爾會去花蓮店，很少去美崙店，她大概20幾歲很年輕。我沒有問過她是哪個學校畢業的。」等語，此有前審準備程序筆錄附卷可參（見本院104年度訴更一字第92號卷第182頁至第184頁）。可知，原告販賣之久宝售價是13,800元、維他力士售價是11,800元、基多蜂膠售價是7,500元。店長陳汝懿向客人介紹這些產品是可以改變身體的，體力上可能會變好。會去客戶家裡做售後服務，詢問客人身體狀況，並就美崙店店內配置圖及就美崙店現況證述在卷。
3.本院經核檢舉人繪製之美崙店店內配置圖與原告花蓮店長陳汝懿繪製之美崙店店內配置圖相同（見本院104年度訴更一字第92號卷第167頁及187頁），且就會員服務、店員阿清及妞妞、現在已無美崙店等細節，檢舉人與原告花蓮店長陳汝懿證述之內容互核相符，復有檢舉人訪問紀要及錄音光碟在卷可佐，足見檢舉人對原告店務運作確有相當了解，且檢舉人錄音檢舉之動機並非挾怨報復，其證詞為可採。
4.至原告稱檢舉人就檢舉之次數、日期均無法明確陳述，檢舉人訪問紀要，欠缺受訪人簽章，且未記載紀錄人員姓名，且訪問內容與一般人對話方式大相逕庭，該訪問紀要係被告預先擬定，非實際訪談內容，則本件原告是否真有被告指述之行為？檢舉人提供之錄音是否與本件證物同一？乙節。查：檢舉人表示其錄音之內容沒有男性店員（見本院104年度訴更一字第92號卷第164頁背面），然據被告所提之錄音節錄，其中102年11月19日、同年11月20日之宣傳者均係男性，與檢舉人所述不符，則該等錄音是否可信，顯有疑義云云。惟檢舉人已證稱102年去錄音，時間不是很清楚，時間很久了，幾月幾日我不記得了，沒有記這個等語，衡諸102年8月迄本院105年8月31日傳訊檢舉人時，相隔有3年之久，檢舉人之記憶有限，就詳細日期、次數等細節部分不能明確證述，屬可接受之範圍。另檢舉人亦證稱記得原告有1位男生的店員，後來去考公職就沒有繼續工作云云。又按食品衛生管理法第43條、檢舉違反食品衛生案件獎勵辦法第7條及「花蓮縣檢舉違反藥事法、食品衛生管理法及健康食品管理法案件獎勵作業要點及獎勵金核發流程」第14點規定，前開檢舉人之訪問紀要因涉及檢舉人之身分資料應予保密，原告未能閱覽檢舉人之姓名身分資料係屬應保密之事項，並無不妥，尚難遽認證人之證詞不可採信。
5.綜上，原告確有於102年8月12日及9月17日、24日、25日在花蓮縣○○市○○路○○號（美崙店）聚集民眾，宣傳販售久宝、維他力士食品及於102年8月28日及11月18日、19日、20日在同址聚集民眾，宣傳販售基多蜂膠、久宝食品之行為，堪予認定。足見原告此部分之主張，不足採信。
（五）關於原處分1及原處分2有無違反一事不二罰原則部分：
1.按行政罰法第24條第1項、第2項分別規定：「（第1項）一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。（第2項）前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。」同法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」本條立法理由載稱：「行為人所為數個違反行政法上義務之行為，若違反數個不同之規定，或數行為違反同一之規定時，與前條單一行為之情形不同，為貫徹個別行政法規之制裁目的，自應分別處罰。此與司法院釋字第503號解釋『一事不二罰』之意旨並不相違。」準此以論，行為人以同一行為違反數個行政法上義務規定，而皆應處罰鍰者，固應適用行政罰法第24條第1項之一事不二罰原則，從一重處罰，但如非屬同一行為者，即應適用同法第25條規定合併處罰之。
2.次按行政罰法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」，而違反行政法上義務之行為是否為「一行為」，應依個案具體判斷，就個案具體情節、斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能與社會通念等因素決定之。至於所謂「自然一行為」，係指由非法學者之客觀第三人依自然觀察方式可認係單一行為者而言。首先，單一的身體活動屬之；再者，因行為之外在過程之相互關係而構成「意識上單一性」者屬之；但此非指單一決意，而是由客觀觀察行為之外在過程，在意識上認其具有單一性，亦即行為人縱係基於「單一決意」所為，構成違反相同法益之「多次行為」，於行政法上仍得評價為「數行為」。又對於法規所要求之多數作為義務之不作為，僅於應為之作為係同種類之作為義務且基於同一目的，始得認係一行為，如必須有多數作為始能完成多數義務，則通常可認其不作為，已構成數行為違反數個行政法上作為義務，而不問其義務內容是否相同（最高行政法院105年度判字第357號判決意旨參照）。
3.又按「藥事法第65條：『非藥商不得為藥物廣告。』違反此規定者，應依同法第91條規定裁罰。因此，藥事法第65條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。又同法第24條規定：『本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。』而『廣告』乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。依題意，甲係出於同一招徠銷售『遠紅外線治療儀』之目的，在民國103年2月11日至3月23日共41日期間，擅自刊播該藥物廣告達76次，核其時間密集、行為緊接，如無其他相反事證，應可認為是出於違反藥事法第65條行政法上義務之單一意思，該當於一個違反藥事法第65條行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。」最高行政法院105年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照。
4.被告係以原告在上開地點為系爭食品之宣傳廣告，日期不同，向不同之顧客群訴求，1次廣告即有其單一之危害性產生，應認為每一期日之宣傳廣告即為單一行為，依宣導廣告日期認定違規行為（見本院103年度訴字第1373號卷第88頁）。本院104年度訴更一字第92號案件於行言詞辯論時向被告確認原處分1是認定原告違反當時食品衛生管理法第28條第1項規定處原告40萬元罰鍰，日期與商品分別是102年8月12日販售久宝，102年9月17、24、25日販售維他力士，被告裁罰原告宣傳販售商品內容。原處分2是認定原告違反當時食品衛生管理法第28條第2項規定涉及醫療效能宣傳，日期與商品分別是102年8月28日販售基多蜂膠，102年11月18、19、20日宣傳販售久宝，對食品為醫療效能宣傳。第1次處分書4個時間每次裁罰10萬元，第2次處分是4個時間每次80萬元等情（見本院104年度訴更一字第92號卷第202頁筆錄）。
5.按行為時食品衛生管理法第28條第1項規定係課予原告食品標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解行政法上不作為義務。同法第28條第2項係課予原告食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告之行政法上不作為義務。經查：原處分1及原處分2分別係就原告違反上述行為時食品衛生管理法第28條第1項及第2項之行為為處罰，因違章構成要件行為不同，是原處分1、2之行為，於法律上自應各別評價，並無判斷為同一行為之餘地。就原處分1關於原告於102年8月12日宣傳販售久宝之行為，係違反行為時食品衛生管理法第28條第1項規定，被告認定原告有1次違規行為，揆諸前揭規定及說明，並無違誤（該次行為與後述原處分1所載其他日期行為，因所宣傳販售食品不同，法律上非屬同一行為）；又就原處分1關於原告於102年9月17日、102年9月24日、102年9月25日宣傳販售維他力士之行為部分，原告係出於同一招徠銷售維他力士之目的，在102年9月17日、24日及25日共3日期間，宣傳該食品3次，核其時間密集、行為緊接，原告陳稱該等宣傳行為均係出於單一意思決定，又無其他相反事證，應可認為是出於違反行為時食品衛生管理法第28條第1項行政法上義務之單一意思，該當於一次違反行為時食品衛生管理法第28條第1項行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。次查：就原處分2關於原告於102年8月28日宣傳販售基多蜂膠之行為，係違反行為時食品衛生管理法第28條第2項規定，被告認定原告有1次違規行為，揆諸前揭規定及說明，並無違誤（該次行為與後述原處分2所載其他日期行為，因所宣傳販售食品不同，法律上非屬同一行為）；又就原處分2關於原告102年11月18日、102年11月19日、102年11月20日宣傳販售久宝之行為，原告係出於同一招徠銷售久宝之目的，在102年11月18、19、20日共3日期間，宣傳該食品3次，核其時間密集、行為緊接，原告陳稱該等宣傳行為均係出於單一意思決定，又無其他相反事證，應可認為是出於違反行為時食品衛生管理法第28條第2項行政法上義務之單一意思，該當於一次違反行為時食品衛生管理法第28條第2項行政法上義務之行為，為一行為而非數行為，故原處分1依不同宣傳期日認定原告之違規行為次數為4次，原處分2依不同宣傳期日認定原告之違規行為次數為4次，即原處分1關於原告102年9月17日、102年9月24日、102年9月25日宣傳販售維他力士之行為部分及原處分2關於原告102年11月18日、102年11月19日、102年11月20日宣傳販售久宝之行為部分，核有違一行為不二罰原則，即有違誤。
（六）原處分1關於原告102年8月12日販售久宝之行為及原處分2關於原告102年8月28日販售基多蜂膠之行為有無違反比例原則及裁量濫用之瑕疵部分：
1.按行政機關對違反行政法規之行為，於行使裁量權決定應為何種程度之裁罰處分時，除應遵守一般法律原則（如誠信原則、平等原則、比例原則等是）外，應符合法規之目的，並不得逾越法定之裁量範圍，此為行政法理所當然。復按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行政罰法第18條第1項有明文規定。其立法理由在於「第一項規定裁處罰鍰時應審酌之因素，以求處罰允當。」又按「行政訴訟法第201條規定：
『行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。』，同法第4條第2項規定：『逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。』行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力；至其餘部分仍應作全面司法審查。濫用權力者，乃當法律構成要件該當時，行政機關行使其裁量權之目的，與法律授予裁量權之目的不符，雖其採取或選擇的方式，並未超出法律規定的法律效果的處理方式外，因與法律授予裁量權之目的不符，即構成違法。諸如：法律授予行政機關於法律構成要件該當時，應審酌具體個案之違規情節、所生影響、所得利益及受處罰者的資力等因素，在上下限的金額內，決定一適當之金額裁罰之。」最高行政法院93年度判字第968號判決意旨參照。
2.經查：各地方自治團體所訂之自治規則，並無拘束其他地方自治團體之效力，觀之臺北市政府裁量基準表，就違反食品衛生安全之違規行為係逐次加重裁罰，就當次裁罰每增加一品項（件數）並予以加罰，但被告未制訂裁罰基準，自應於法定裁罰範圍內為適切之裁罰；原告所舉案例違反藥事法與本件違反食品衛生安全法案由不同；臺北市政府裁量基準表自95年2月3日修正發布歷經多次修正，目前違反關於違反食品安全衛生管理法事件係適用103年6月17日訂定發布「臺北市政府衛生局處理違反食品安全衛生管理法事件統一裁罰基準」，與原告所提裁量基準表名稱、內容均有不同，先予敘明。
3.次查：原告經營20餘年，自應瞭解並確實遵守食品衛生管理法相關規定，即有義務確認所販售產品之屬性及其相關規定，以維護消費者之權益；況原告前於100年10月30日因販售食品關之寶涉及醫療效能之廣告，經被告以101年3月1日府衛藥字第1010034122號行政分書裁處50萬元罰鍰確定（見本院卷第37頁），竟仍為上開違規行為，然系爭產品為一般食品（食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料，食品安全衛生法第3條第1款參照），若其具有保健功效，可以增進民眾健康、減少疾病危害風險，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，自可依健康食品管理法之規定，申請標示為申請查驗登記之健康食品，但原告上開違章行為以誇張或易生誤解之詞句使人誤其宣傳廣告之食品具有保健功效，可以增進健康、減少疾病危害風險，甚至有治療、矯正疾病之醫療效能，涉及國民健康，情節自屬重大；被告復陳原告在花蓮縣就設立6個聚集老人販售場所（花蓮縣○○市○○路○○號、花蓮縣○○市○○街○○○○號、花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號、花蓮縣○○鄉○○路○○○號、花蓮縣○○鄉○○街○○號、花蓮縣○○鎮○○路○段○○號），以誇大、易生誤解或醫療效能之詞句，向聚集老人兜售動輒數萬元之食品（例如維他力士一罐540粒，11,800元），嚴重影響國民身心健康及損及民眾消費權益，被告為維護國民健康、公共利益及消費者權益，按食品衛生管理法第45條規定，違反同法第28條第1項之違規行為，處4萬元以上20萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處60萬元以上500萬元以下罰鍰。被告爰就原處分1關於原告102年8月12日宣傳販售久宝之行為，裁處罰鍰10萬元；原處分2關於原告102年8月28日宣傳販售基多蜂膠之行為，裁處罰鍰80萬元，足見被告已就原告違反行政法上義務應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益等因素衡平考量，基於維護公共利益之重要性，爰予裁罰；又被告所為上開裁量，業已依行政罰法第18條第1項規定，審酌一切情狀，並無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，揆諸前揭說明，難認有違比例原則、平等原則或構成裁量瑕疵之情事。
4.是原告主張：被告並未提出合理、適當之裁罰理由，係違反行政程序法第7條、行政罰法第18條、憲法第23條比例原則，構成裁量濫用云云，亦非可採。
五、綜上所述，本件被告所為原處分1關於原告於102年8月12日宣傳販售久宝之行為及原處分2關於原告於102年8月28日宣傳販售基多蜂膠之行為，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回；又本件被告所為原處分1關於原告102年9月17日、102年9月24日、102年9月25日宣傳販售維他力士之行為部分及原處分2關於原告102年11月18日、102年11月19日、102年11月20日宣傳販售久宝之行為部分，有違反一行為不二罰之違法，即有違誤，應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許（該部分撤銷後，應由被告另行依法處理），爰分別判決如主文。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 洪慕芳法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
書記官 陳可欣