臺北高等行政法院判決
106年度訴字第143號107年3月8日辯論終結原 告 南山人壽保險股份有限公司代 表 人 杜英宗（董事長）訴訟代理人 余天琦 律師
施穎弘 律師陳信翰 律師被 告 勞動部代 表 人 許銘春（部長）訴訟代理人 魏千峯 律師
張軒豪 律師李柏毅 律師
參 加 人 ○○○上列當事人間不當勞動行為爭議事件，原告不服勞動部中華民國105年11月18日105年勞裁字第28號不當勞動行為裁決決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件被告代表人原為郭芳煜，嗣於訴訟進行中依序變更為林美珠、許銘春，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、事實概要：參加人自民國85年9月2日起受雇於原告，擔任內勤之「業務行政專員」職務。嗣於100年5月16日公開以具名方式加入原告之企業工會。企業工會於102年2月26日委任參加人為企業工會北區組織發展委員會副主任委員；參加人嗣於102年7月擔任原告勞工退休準備金監督委員會勞方委員，又於同年11月起當選企業工會之會員代表，並同時間擔任第6屆企業工會之理事，任期至105年10月止。參加人曾於103年12月16日、104年5月1日、104年8月19日，以其工作超過4小時未給予休息時間、原告未經工會同意，使勞工延長工時及女性勞工夜間工作、未舉辦勞資會議、未訂定執行職務遭受不法侵害預防計畫等項目向臺北市政府（下稱北市府）勞動檢查處（下稱勞檢處）申訴及舉發，勞檢處實施勞動檢查（下稱勞檢）後，認原告涉違反勞動基準法（下稱勞基法）第35條、第49條、第83條、職業安全衛生設施規則第324條之3及勞工安全衛生法（下稱勞安衛法）第6條第2項規定，發函原告立即改善並另案移請勞動局依法處理。嗣參加人因不服原告於105年4月21日以存證信函（下稱解僱函）指出：
「…一、關於台端被申訴內勤人員執行職務遭受不法侵害乙案，經本公司組成調查委員會調查後，認定台端被訴拿美工刀自殘、幾度拍桌等行為，已構成精神上不法侵害或心理暴力，並造成申訴人精神上損害，本件內勤人員執行職務遭受不法侵害業已成立。二、考量台端長期以來之行為，已造成共事同仁長久之心理壓力，且難與其他人合作配合，已不適合於公司現職及其他職務，足認有對於所擔任之工作不能勝任之情事，調查委員會決議本案以資遣方式處理……通知台端於5月21日起終止貴我間僱傭關係……」終止雙方之勞動契約，遂向被告提起不當勞動行為裁決，經被告所屬不當勞動行為裁決委員會（下稱裁決會）於105年11月18日作成105年勞裁字第28號不當勞動行為裁決決定（下稱原裁決）：「
一、確認相對人於105年5月21日解僱申請人之行為，構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為。二、確認相對人於105年5月21日解僱申請人之行為無效。三、相對人應於本裁決書送達之翌日起7日內，回復申請人之原任業務行政專員職務。四、相對人應給付申請人新臺幣14,770元，並自105年6月份起至申請人復職日止，按月於每月15日給付申請人薪資新臺幣44,300元及自每月發薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」原告不服，遂提起本件行政訴訟。
參、本件原告主張：
一、參加人係於裁決程序中自行提出其於103、104年向北市府申訴及舉發之資料，原告亦係於裁決程序中方知悉。勞檢案件均保密處理，原告客觀上無從知悉何人檢舉。又參加人提出之資料均為與勞檢處之公文書或往來電子郵件，原告於裁決程序未爭執該等文件形式真正與否，並無從推論原告「事前知悉」申訴人即為參加人。參加人之同事對於參加人之申訴，均未具體指陳參加人已為勞檢之申訴及舉發，亦無任何人表示知悉參加人提出檢舉導致勞檢，自不可能從申訴內容得出「參加人已經為勞動檢查之申訴及舉發」之結論。且參加人在104 年5月1日、104年8月19日兩次檢舉中明確表示不願公開身分，即便103 年12月之檢舉紀錄上有「願公開身分」之記載，惟陳情案件本應保密，該案並未見主管機關有揭露檢舉人個資情事。是原告無從知悉係何人檢舉。況勞檢處在104年1月14日通知原告檢查結果時，未提到參加人姓名，不得因此推論原告知悉檢舉人為參加人。原裁決率爾認定原告「均知之甚明」，顯有未依證據認定事實之重大違誤。參加人雖另提出104年1月29日錄音檔，稱原告臺○○區副總范文偉於104年1月29日知悉其前往勞工局投訴之事，惟該錄音檔無法證明係在何時錄製，且經參加人剪輯，不具證據能力；且范文偉並非參加人之直接上級主管，亦未出席原告105年3月30日內勤人員執行職務遭受不法侵害調查委員會（下或稱調委會），與原告意思決定無關，原告亦從未因此對參加人有任何不利益待遇，此從參加人對103 年度考績表示同意自明。
二、本件係因參加人認原告於105年5月21日起終止與參加人之僱傭關係為不當勞動行為，方提出裁決申請，並非因為參加人認當時其主管即原告業務○○副理余姝滿在105年2月17日面談過程中之言論構成不當勞動行為。況參加人在105年7月方提起裁決申請，無論余姝滿於105年2月17日之言行是否構成不當勞動行為，亦早已經逾90天之期限，不應受理。然原裁決將無關聯之二事混為一談，甚至以「未認定」為不當勞動行為之事件，作為認定原告具不當勞動行為認識之憑據，實有理由不備之違法。原告係因105年3月30日調委會之會議結論，綜合考量參加人情緒常常失控、動輒以細故申告同事、無法與同事合作，長期、連續性的行為已造成主管及同仁間長久之心理壓力，為了避免其繼續對周遭同事施加心理暴力，一致同意建議以資遣參加人方式處理。而余姝滿並未參與調委會，亦無決定得否解僱參加人之權限。故原裁決不應以余姝滿之言論作為原告終止僱傭關係具不當勞動行為認識之依據，否則顯然允許以其他未被認定為不當勞動行為之事，推論是否具有不當勞動行為之認識，出於與事務無關之考量，應屬違法。
三、參加人與原告之僱傭關係是否存在，於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）106 年度勞訴字第83號確認僱傭契約不存在民事事件（下稱相關民案一審；上訴後由臺灣高等法院106年度勞上字第97號事件〈下稱相關民案二審〉受理）審理過程中，余姝滿證述在100 年晤談考績時因擔心參加人被利用才建議其最好不要加入工會，余姝滿與參加人於105年2月17日面談時，起因於參加人一再質疑其考績不佳是加入工會而借題發揮所致，余姝滿為澄清才重提100 年之談話內容。原告解僱參加人從未考量其是否為工會幹部、是否為內勤人員擔任工會幹部等原因；反係參加人自恃其工會會員及理事身分，多次向人資主管表示「理事身分是不能被資遣的」，且常以其具備工會理事身分，對待同儕及主管在言語上有強硬及脅迫的口氣，引起與其共事助理之畏懼。原裁決僅引用參加人私下竊錄之105年2月17日錄音檔譯文30分26秒後之對話，認定余姝滿之言論係造成參加人情緒失控之原因，但參加人於裁決程序方提出上開錄音檔及譯文，調委會事實上無從審酌。再綜合觀察該段對話前後文，可知參加人刻意主導對話主題至「工會身份」等議題，蓄意誘導余姝滿敘及「過去」之事。105年2月17日之面談中，余姝滿及呂宜芳在受到參加人作勢自裁等暴力威脅後，為安撫參加人情緒方接續進行會談。由錄音檔中余姝滿對於參加人之質問回應較為遲緩、頻繁嘆氣及深呼吸等反應可知，其受有驚嚇且心生恐懼。另由余姝滿於翌日向原告報告之內容可知，其確實受到重大驚嚇，事後仍有反胃、發抖、嘔吐、心臟絞痛、手腳冰冷、失眠等症狀反應，此無法由錄音檔得知，業經調委會調查在卷。裁決會不僅未通知余姝滿以調查上情，更未調查余姝滿等繼續進行會談之目的，逕以錄音帶內容作出「說話態度沈穩有力，不若有心生恐懼之情狀發生」之結論，顯違經驗法則與證據法則。
四、原告在參加人為職場不法侵害行為後，召開調委會，一方面調查其以自裁方式脅迫主管之行為有無構成職場不法侵害，亦調查參加人工作表現（包括考績、同事相處等情況），由相關資料，可知參加人除在105年2月17日面談時以自裁行為脅迫主管，其擔任行政助理期間，不僅無法與同仁合作，其日常作為更長期造成共事同仁極大心理壓力，確有參加人之同事（非余姝滿）因參加人多次惡言相向等行為導致身心嚴重創傷而前往就醫，顯示參加人之行為已對職場上同仁造成精神上之損害，且無從期待其能再與其他同仁和諧共事，而有不適任之情形，原告乃以勞基法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由予以資遣，調委會審酌申訴人申訴內容、參加人之回應，已足以作出判斷，與常理、證據法則、經驗法則並無違背，並無瑕疵。被告既自承對解僱是否符合勞基法並無審查之權限，原裁決在未經調查解僱是否合法，亦未對參加人歷年績效成績、調職狀況、原因、與他人相處狀況等情事有任何調查之情況下，逾越其權限無端指陳調委會之結論及建議違反解僱最後手段性，並藉此推論原告具不當勞動行為之認識，顯係依不完全之資訊所為。
五、參加人考績不佳之原因係因原告自100年實施同儕互評之360行為規範，其同儕所給予之360 行為規範成績不佳所致。然參加人明知360 行為規範成績並非余姝滿所評，而係由參加人所指定之同儕評定，自360行為規範之同儕評語、103年3月10日參加人親自簽名同意之績效輔導事項等資料，均足證參加人擔任行政助理時，工作態度不佳、與同事相處不睦等事項係造成其考績不佳之原因。惟參加人卻一再藉故將考績不佳原因指向其因工會會員身分而遭人資主管打壓，顯係故意混淆，本件自與工會法第35條無涉，原告解僱參加人不構成不當勞動行為。是原裁決認為考績如何形成並非其審酌重點，顯有重大違誤。
六、臺北市南山人壽股份有限公司企業工會（下稱工會）章程並未對屬於內勤人員之會員給予任何優惠待遇，參加人當選理事亦非因該工會對內勤人員有理事名額之保障，其於工會所享有之權利義務均與其他會員相同，僅恰因參加人為內勤人員且內勤人員佔工會會員少數，即遽然推論其對內勤人員而言為指標性或具代表性人物，顯就參加人之工會會員權利義務及工會之制度有錯誤之認知。縱使參加人宣稱其為唯一「具名」加入工會之內勤人員，但此種狀況在其參選工會幹部後必然會成為公知之事實，具名與否本無關緊要；原告亦從未因為其擔任工會會員就給予任何不利益待遇，此從參加人從未提出不當勞動行為裁決申請即知。原裁決在未調查參加人是否有確實不能勝任、究竟參與哪些工會活動之情況下，即認定其為指標性或代表性人物，此種機械式之涵攝，顯違證據法則及經驗法則，且此種認定等同給予參加人有利之差別待遇，與行政程序法第6 條不得為差別待遇之意旨不符。
此外，工會會員人數持續增加、會員代表選舉越為激烈、工會理事、監事踴躍競選連任、未因本件原告與參加人僱傭關係終止受有任何影響，且本件裁決決定迄今工會均未參與，更可證參加人並非工會指標性人物。
七、工會法第35條第1項第5款所定之不當勞動行為，依照立法理由必須行為人之行為以影響、妨礙「工會成立」為目的，而有具體不當影響、妨礙或限制工會活動之結果。況且從工會法第35條第1款、第2款、第4 款均係援用37年12月10日通過之工會法條文，第5 款亦僅係99年工會法修正時增加作為概括性規定，並非參考日美法制。再者，日本勞動組合法第7條條文係於38年（即昭和24年）訂定，但我國工會法早在37年即有不當勞動行為態樣之規定，而99年修正時，依照立法理由僅係將修正前第35條第1 項、第36條、第37條等文字酌予修訂後，分別列於現行法第35條第1項各款，並增加第5款之概括性規範，顯見修法當時之文字未參考日本法例。縱使我國學說將工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為類型歸類為「支配介入」之類型，但若因此認為工會法第35條來自日本法例，顯然忽略學說只是援引日本勞動組合法第7 條用語（直接引用日文漢字「支配」「介入」）加以歸類，與條文是否源自日本法例無關。工會法第35條第1項第5款係使用「不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動」之文字，依照立法理由所載更需「致」妨礙工會運作及自主性，以有結果發生為必要。原裁決認原告之解雇，已影響工會會務運作，甚至造成寒蟬效應，惟參加人擔任工會幹部期間，幾無見其有任何為內勤人員發聲之舉措，其所請之會務假亦多半係用於自身教育訓練課程，與爭取內勤人員之勞動權益無關，亦未見其有因內勤人員理事身分在工會會員代表大會上積極爭取內勤人員權益之舉動或發言。則參加人因不適任遭原告解雇，有何不當影響工會會務運作，未見原裁決具體說明。且參加人遭解雇與其是否為內勤人員或業務人員之身分無關，原裁決以顯然無關之事實為判斷基礎，亦未說明其合理性，均有不備理由之違法，應予撤銷。
八、違反工會法第35條第1 項規定之法律效果，依同法第45條規定係處罰鍰，可見我國對於有不當勞動行為之雇主並非僅要求其回復原狀而係兼採處罰鍰之科罰主義，因此其本質屬於行政罰之一環，自應適用行政罰法第7 條之規定。因此原裁決認主觀上無須有故意，僅需行為人具有不當勞動行為之認識已足，顯違反行政罰法第7 條之規定。退萬步言，縱認雇主之行為是否構成不當勞動行為之判斷，應依勞資關係脈絡，就客觀事實之一切情狀，作為認定之依據，但主觀上雇主仍應需出於惡意之動機，否則不應評價為不當勞動行為，此由本院105 年訴字第1139號判決意旨即知。因此原裁決以空泛之認識或動機為判斷基準，顯然不具明確性，同時違反行政程序法第5條明確性原則及行政罰法第7條之規定，應予撤銷。縱使余姝滿為○○主管，可能屬於「代表雇主行使管理權之人」，曾有勸參加人不要加入工會之言論存在，但參加人考績不佳係因360 行為規範同儕互評所致，該部分之成績非余姝滿所評，其考績不佳之結果明顯與余姝滿無關；亦無任何其他證據證明余姝滿曾因其言論而對參加人有絲毫不利待遇；況解雇參加人係原告調委會之建議方案，余姝滿係職場不法侵害案件之受害人，其並未參與調委會所作決議，原裁決卻以余姝滿之言論有限制加入工會及支配介入之嫌疑，認定原告具有不當勞動行為之認識，顯有重大瑕疵，原裁決不應維持。職是，原告解雇參加人之建議，係由職場不法侵害通報案件調委會進行調查後所作成。從會議中充分討論並綜合判斷相關調查事證後始作出決定之過程，可知原告在本件資遣之立場係就事論事，要無任何惡意之動機存在。
九、「內勤人員執行職務遭受不法侵害預防計畫（下稱侵害預防計畫）」為一「預防計畫」，並非「加害人之改善計畫」，此從侵害預防計畫肆規定「預防措施內容」，肆、五標題為「危害預防及溝通技巧之訓練」即知。而危害預防及溝通技巧之訓練中，雖然有提及「減壓課程、溝通技巧、心理諮商、情緒管理」等，但是此課程之對象，並非「加害人」，而係可能受到職場不法侵害之高風險同仁及各級主管。因此原裁決認原告有此規範卻未給參加人提供心理諮商等機會，未依照該計畫規定，顯有重大誤解。另於103 年間參加人已因績效不彰進行3個月績效輔導，但輔導期滿故態復萌；103年輔導期間○○幹部葛讚益建議將參加人調離現職，避免同儕對其有先入為主之印象觀念，但遭參加人拒絕。之後主管願意協商調動單位，但參加人堅持不願調動。參加人任職原告近20年，歷經多次調動，卻始終無法保持良好工作態度與同事和諧共事，已無法期待其發揮團隊合作精神對業務員提供應有之服務，人資主管一再包容並給予持平之評價結果，卻遭參加人對其施以精神上暴力。況解雇最後手段性原則為不確定性法律概念，其內涵及外延均有賴民事法院個案判斷，原裁決自承對於參加人之考績為何、是否適任等問題均未調查審酌，已嚴重違反證據法則，且逾越法律授予其僅能判斷有無不當勞動行為之權限。
十、相關民案二審判決認原告得以調職、再次績效輔導等作為迴避解僱之手段，未審酌參加人拒絕調職，績效輔導完畢後又故態復萌等情，所提出之相關手段均無實質期待可能性。又因是否涉及不當勞動屬於行政法院所管轄，該判決並未認定原告有不當影響工會活動成立不當勞動行為，或參加人是否屬於工會指標性人物。縱使實務上針對是否得依法解僱多要求應考量解僱最後手段性，但解僱最後手段性之內涵以及範圍本即易受審判者個人主觀之影響，並無客觀標準可供依循，尤其在未全盤考量參加人過去之勞務提供與原告所要求改善之作為下，以原告所為不符解僱最後手段性，因此推論原告具有不勞動行為之認識或動機，更是出於與事務無關之考量，屬不當之連結而明顯違法。原裁決主文第二項為涉及私權之民事爭議，依最高行政法院103年判字第357號意旨，行政法院本無審判權，本院自無庸受民事法院判決之拘束。
十一、是原告聲明：原裁決撤銷。
肆、被告則以：
一、參加人曾於103年12月16日、104年5月1日、104年8月19日，以原告為對象向勞檢處申訴及舉發，經勞檢處實施勞檢及後續處理，為原告所不爭執。然參加人於103 年12月16日之申訴有表明願公開身分，104年8月19日及同年5月1日之申訴內容則分別提及自身加班時間及遭受職場暴力經驗，則原告本即相當容易從勞檢過程中得知檢舉人為參加人。再依原告於裁決程序所提出其歷來蒐集之其他同仁對申請人參加人之投訴，並於起訴狀亦自稱「更何況以○○○動輒申訴、檢舉之性格來看…」，顯見原告亦早由其他同仁對參加人之投訴中得知原告曾為勞檢之申訴及舉發之行為。由上可知，原裁決認定原告對於參加人曾於103年12月16日、104年5月1日、104年8月19日，三度以原告為對象向勞檢處申訴及舉發，勞檢處實施勞動檢查等，應知之甚詳。又依工會法第35條第1 項第1 款所謂工會活動包括工會理事或會員以個人名義提起之勞資爭議調解或檢舉申訴，為本院104 年度訴字第2021號判決所肯定。本件關鍵在於余姝滿於105年2月17日面談中自承曾勸參加人不要加入工會、加入工會影響工作之歧視工會會員言論，足證原告對參加人工會會員、理事身分，以及參加工會活動事務，有不當勞動行為之認識與動機。
二、本件重點應在於原告因參加人於105年2月17日面談上一時情緒失控，事後即於105年5月21日藉詞解僱參加人之行為，是否構成不當勞動行為。而原裁決既已從105年2月17日面談之錄音與譯文、原告組成之調委會105年3月30日逕行決議建議資遣、原告發解僱函於105年5月21日終止僱傭關係之行為，認定原告有不當勞動行為之認識與動機，進而構成工會法第35條第1項第1款、第5 款之不當勞動行為，自無再行細究參加人考績如何、工作表現如何、是否符合勞基法第11條第5款不能勝任工作等事項之必要。且就原告於裁決程序始行抗辯參加人考績不佳、工作態度不佳，資遣參加人係基於綜合考量等，亦經相關民案一、二審判決所不予採信。
三、原裁決係經檢視105年2月17日面談之全程錄音光碟及譯文，發現原告○○主管余滿於參加人情緒失控前，曾於對話中勸參加人不要加入工會、加入工會會影響工作之言論，已涉及歧視工會會員、限制參加人加入工會之權利，有支配介入工會之認識與動機。原裁決認定余姝滿之上開言論，與參加人之情緒失控，二者間時間連續無中斷，故屬參加人情緒失控之原因，原告事後組成之調委會未予瞭解及調查，即認定參加人成立職場不法侵害，難謂無瑕疵，原告據此解僱參加人，亦屬不當。另由參加人情緒失控時間甚短（僅5分5秒左右），且僅過約10秒後，面談即繼續進行2小時1分46秒之久，並未停止或中斷，面談人員於參加人情緒失控停止後的對話語氣，聽不出有何不同，參加人之談話亦尚稱平和，並無高亢之音調及較大之情緒反應，難認參加人情緒失控已致同仁心生畏懼，構成精神上不法侵害，實無何違反經驗法則、證據法則之處。
四、原告與工會間因外勤業務同仁的契約定性及相應之勞健保等勞動權益問題，多年來爭議未解，而原告亦不爭執參加人為工會會員中極少數內勤人員且具名加入工會者，甚至擔任工會理事，則對工會而言，參加人的代表性及象徵性，不言可喻，一旦具名加入工會的參加人遭受不當勞動行為，原本就已懼於加入工會的內勤人員恐更加畏懼，已加入者亦恐因會員身分被發現而有退會之可能，此寒蟬效應，當為我國工會法、勞資爭議處理法建構不當勞動行為制度所亟欲避免者。故原裁決認定參加人為工會代表性人物，原告之解僱同時構成工會法第35條第1項第5款支配介入工會之不當勞動行為，自屬有據。原告另稱參加人擔任工會理事期間之會務假多參加自身教育訓練、罕為內勤員工發聲，並以此質疑原裁決關於參加人為工會指標性人物之認定，此種干涉工會內部運作之言論，正是工會法第35條第1項第5款所欲防免者，至於工會是否參與裁決乃屬工會自主行為，不能以此主張參加人非指標人物或未影響工會組織或活動。
五、我國不當勞動行為制度之建立係參考自美日等國法制，工會法第35條第1項第5款稱為「支配介入」之不當勞動行為類型。對於構成「支配介入」之要件，成立「不以結果之發生為必要」，亦即只要得評價雇主的特定行為對工會會員勞工有威嚇或懷柔、對工會組織運作有干涉、妨害，得評價為弱化工會的行為已足，此可參最高行政法院106年度判字第222號判決、102年度判字第294號判決及最高行政法院106 年度判字第222 號判決意旨，原告所謂工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為，必須以雇主之行為有不當影響、妨礙或限制工會活動之「結果」為要件，應有誤解。況原告係於105年4月21日以解僱函通知解僱參加人，如原告得以事後105年9月南山工會第7 屆會員代表、理監事選舉結果，抗辯其解僱無「支配介入」之結果，則工會法第35條第1項第5款不當勞動行為之構成與否，形同繫於雇主特定行為後之外在事實變化，而具不確定性，有誘使雇主投機之誘因，此顯非立法意旨之真意。
六、由本院104 年度訴字第2021號判決意旨，可知不當勞動行為不以故意或過失為要件，原裁決自無違反行政罰法第7 條之處。原告雖辯稱其無惡意動機，然余姝滿以其○○主管身分自承一直勸參加人勿加入工會，其又屬工會法第35條第1 項明文禁止為不當勞動行為之「代表雇主行使管理權之人」，鑒於其言論嚴重干涉勞工加入工會之權利，同時妨害工會招募會員，原裁決認其反工會言論已足以認定原告有不當勞動行為之認識與動機，實屬有據。參以檢視原告侵害預防計畫
肆、預防措施內容第五項「危害預防及溝通技巧之訓練」、第七項「執行成效評估及改善」等規定，原告於105年2月17日參加人一度情緒失控後，未採取減壓、心理諮商等方式迴避解僱，即決定解僱參加人，與職業安全衛生法第6條第2項、原告侵害預防計畫之規定意旨與精神不符，亦違反解僱最後手段性原則，被告裁委會自得綜合一切客觀事實作成決定，並無僭越民事法院職權。
七、是被告聲明：駁回原告之訴。
伍、參加人除援引被告之主張外，另以：由原告臺○○區副總范文偉於104年1月29日（勞檢處於同年1月14日發函通知原告勞動檢查結果），約談參加人之錄音譯文，可直接證明原告不但明確知悉參加人對原告申請勞檢，且主管尚約談參加人加以勸諭，此更加強原裁決認定原告對參加人申請勞檢「應知之甚明」。
陸、上開事實概要欄所述之事實，有原告103 年3月4日人力調整專案─員工侯佩伶座談會議會議紀錄、原告103年3月10日業務行政助理侯佩伶員工績效會議座談會會議紀錄、原告103年3月10日員工侯佩伶績效輔導事項、參加人103年4月8日、103年5月13日、103年6月3日員工績效輔導紀錄及績效輔導表、勞檢處103年12月16日人民陳情案件紀錄表、勞檢處104年1月14日北市勞檢條字第10430092900號函、勞檢處104年1月14日北市勞檢條字第10430092903號函、勞檢處104年5月1日人民陳情案件紀錄表、勞檢處104年8月19日人民陳情案件紀錄表、北市府勞動局104年10月2日北市勞動檢字第10435566000號函、原告100年至104年績效管理要點及360度行為指標評量原則與方式、原告內勤人員執行職務遭受不法侵害預防計畫、105年2月17日透過HR安排第二次溝通晤談104 年年終考績與臺○○區業務○○主管余姝滿副理與呂宜芳主任會談紀錄及錄音光碟、原告內勤人員執行職務遭受不法侵害通報案件105年3月10日工作會議紀錄、原告內勤人員執行職務遭受不法侵害通報案件105年3月18日工作會議紀錄、原告內勤人員執行職務遭受不法侵害通報案件105年3月18日、105年3月30日調查委員會議紀錄、參加人歷年考績結果整理表、參加人歷年360度行為指標建議整理表、原告人員陳述及申訴資料、參加人調動紀錄、參加人103年度及104年度員工績效評核表、參加人104年、105年會務假總表、104年參與工會活動總表及相關工會函文、解僱函及原裁決等件附於原處分卷（下稱原卷）及本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：參加人與原告間因工會法第35條第1項、第2項規定之不當勞動爭議，其救濟方法是否相同；又原告於105年5月21日解僱參加人之行為，是否構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為。
柒、就原裁決主文第2項部分：
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：
一、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。但本法別有規定者，從其規定。……」為行政訴訟法第107條第1項第1款所規定。因而訴訟事件不屬行政法院審判之權限者，行政法院或應依法移送該管轄法院，或以其起訴不合法裁定駁回之。次按「（第1項）雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。二、對於勞工或求職者以不加入工會或擔任工會職務為僱用條件。三、對於勞工提出團體協商之要求或參與團體協商相關事務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。四、對於勞工參與或支持爭議行為，而解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。（第2項）雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。」亦為工會法第35條第1項、第2項所規定。
二、依司法院釋字第591 號解釋意旨，立法機關得衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟制度之功能及訴訟外解決紛爭之法定途徑等因素，分配人民權益受侵害之救濟途徑，以確保人民於其權利受侵害時，有依法定程序提起訴訟，並受法院公平審判之權利。而勞資爭議處理法第39條第1項、第48條第1項分別規定「勞工因工會法第35條第2 項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決。」「對工會法第35條第2 項規定所生民事爭議事件所為之裁決決定，當事人於裁決決定書正本送達30日內，未就作為裁決決定之同一事件，以他方當事人為被告，向法院提起民事訴訟者，或經撤回其訴者，視為雙方當事人依裁決決定書達成合意。」參酌工會法第45條規定及其立法理由、勞資爭議處理法第39條第1項、第48條第1項之立法理由可知，事業雇主違反工會法第35條第1 項所定之「解僱、降調或減薪」之不利待遇者，屬同法第35條第2 項規定所生之「涉及私權之民事爭議」，勞資爭議處理法係將之定性為具「私法關係」之不當勞動行為，勞工對之如有不服，即得依該法第39條規定申請裁決，如一方於不服裁委會所為之裁決決定，則應以他方為被告，向普通法院提起民事訴訟，以資救濟。原裁決既審認原告105年5月21日片面解僱參加人，其解僱行為構成工會法第35條第1項第1款、第5 款不當勞動行為，依同條第2項規定於主文第2項為該解僱行為無效之確認，原告不服此部分之裁決，已對參加人提起相關民案確認僱傭關係不存在，且先後經相關民案一、二審判決駁回在案（參本院卷第290至297、432至441頁相關民案一、二審判決）。則原裁決主文第2 項乃涉及原告與參加人間私法上之權利義務關係，依上述說明，立法機關既裁量由民事法院審理，行政法院即無審判之權限，是以原告就此部分提起行政訴訟，自屬不合法，且依其情形無法補正，又因原告已另提相關民案，故亦無移送之必要（最高行政法院103 年度判字第357號判決意旨參照），應予駁回。
捌、就原裁決主文第1、3、4項部分：
一、按「雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。……五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。」「雇主或代表雇主行使管理權之人違反第35條第1 項規定，經依勞資爭議處理法裁決決定者，由中央主管機關處雇主新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰。雇主或代表雇主行使管理權之人違反第35條第1項第1款、第3款或第4款規定，未依前項裁決決定書所定期限為一定之行為或不行為者，由中央主管機關處雇主新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰。雇主或代表雇主行使管理權之人違反第35條第1 項第2款或第5款規定，未依第一項裁決決定書所定期限為一定之行為或不行為者，由中央主管機關處雇主新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並得令其限期改正；屆期未改正者，得按次連續處罰。」分別為工會法第35條、第45條所規定。次按「（第1 項）基於工會法第35條第1項及團體協約法第6條第1 項規定所為之裁決申請，其程序準用第39條、第40條、第41條第1 項、第43條至第47條規定。（第2 項）前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。……（第4 項）對於第1項及第2項之處分不服者，得於決定書送達之次日起2 個月內提起行政訴訟。」復為勞資爭議處理法第52條第1項、第2項、第4 項所規定。前揭規定之立法目的，旨在確實保障勞工之團結權、團體協商權及集體爭議權，避免雇主以其經濟優勢地位，對於勞工行使法律所賦予之團結權、團體協商權及集體爭議權時，採取反工會組織及相關活動之不當勞動行為，透過不當勞動行為裁決機制，除對於具體個案認定是否構成不當勞動行為外，尚藉命當事人為一定行為或不行為之方式，以為快速有效之救濟命令，俾迅速排除不當勞動行為，回復受侵害勞工之相關權益及集體勞動關係之正常運作。
二、觀之我國工會法、勞資爭議處理法之規定，除分別就工會、勞資爭議等相關事項為規定外，對於主管機關就不當勞動行為所採取之裁決程序及其救濟方式，亦設有「如涉及私法上權利義務關係者，其救濟以民事訴訟方式為之；如非涉及私法上權利義務關係者，其救濟以行政訴訟方式為之」之機制（勞資爭議處理法第48條第1項、第52條第1項、第2項及第4項規定參照）。依本件裁決主文之記載，其第1 項為「確認相對人於105年5月21日解僱申請人之行為，構成工會法第35條第1項第1款及第5 款之不當勞動行為。」係中央主管機關依勞工之申請就雇主之行為是否構成工會法第35條第1 項規定之不當勞動行為所作成之決定，該決定雖可介入私權關係但卻無決定私權關係之效力；而不當勞動行為制度之目的，在於對勞工、工會之集體勞動三權之救濟，透過認定雇主行為為不當勞動行為，來保障勞工團結權、團體協商權、集體爭議權，並促進公平之勞資關係，及勞資關係之正常化，中央主管機關就雇主涉及違反行政法上義務之行為（工會法第35條第1 項各款行為），藉由裁決程序而發動行政規制權限，對於經裁決認定為不當勞動行為者，依工會法第45條第1項規定並得處以罰鍰，不服該裁決者，依勞資爭議處理法第51條第4 項規定得提起行政訴訟，核其性質係屬行政機關就具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，雖涉勞資爭議之私權爭執，惟亦兼有保障勞工權益之公益目的，及穩定勞動關係之政策功能，因此認定為不當勞動行為之裁決自應定性為行政處分。至於為即時矯正雇主所為之不當勞動行為，並兼顧勞資雙方之權益，勞資爭議處理法第51條第2 項規定並賦予主管機關得發布救濟命令，命當事人為一定行為或不行為之權限；雇主如未遵守，依工會法第45條第2項、第3項規定，即會遭致行政罰之法律效果，不服該裁決者，依勞資爭議處理法第51條第4 項規定得提起行政訴訟，不因其是否涉及私權而有不同，亦不因裁決相對人另提民事訴訟而使裁決決定或救濟命令關於私權部分之認定失其效力，是有關救濟命令之裁決決定經核亦屬行政處分。本件裁決主文第3、4項分別為「相對人應於本裁決書送達之翌日起7 日內，回復申請人之原任業務行政專員職務。」「相對人應給付申請人新臺幣14,770元，並自105年6月份起至申請人復職日止，按月於每月15日給付申請人薪資新臺幣44,300元及自每月發薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」核屬雇主之行為經裁決認定為不當勞動行為後，主管機關依勞資爭議處理法第51條第2 項規定所為令雇主為一定之行為或不行為之救濟命令，如上所述，核其性質自應認屬行政處分（最高行政法院106 年度裁字第1708號裁定意旨參照）。是就原告不服原裁決主文第1、3、4 項部分，本院均有審判權，合先敘明。
三、次按行政法院對於不確定法律概念，以審查為原則，僅於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與科技、環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，而對其判斷採取較低之審查密度，故於行政機關之判斷有恣意濫用、消極怠惰及其他違法情事時，仍得予以撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382 號、第462號、第553號解釋理由及釋字第319號翁岳生等3位大法官所提不同意見書參照）。而前揭工會法第35條第1項第5款條文就「不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動」之態樣，難以鉅細靡遺悉加以規定，而以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案中並非不能經由社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認。又參酌勞資爭議處理法第43條、第44條第2項、第3項、第46條第1 項等規定可知，被告依勞資爭議處理法第43條規定組成之裁委會，其委員均來自被告以外之熟悉勞工法令或勞資關係事務之專業人士，其等行使職權亦不受被告之指揮，具有相當之獨立性，且其作成之裁決決定具有合議制之性質，而屬獨立之專家委員會。基於尊重裁委會之不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，應承認其就雇主或代表雇主行使管理權之人是否有前揭工會法第35條第1項第5款所定不當勞動行為之裁決決定有判斷餘地，除其判斷係出於前述恣意濫用、消極怠惰或其他違法情事外，法院為審查時，應予尊重。
四、經查，參加人於85年9月2日起任職於原告公司，擔任內勤之「業務行政專員」職務；嗣於100年5月16日公開以具名方式加入工會，於原告之受僱勞工中，係唯一以具名方式加入工會之內勤人員（非業務人員）；工會於102年2月26日發文委任參加人擔任工會北區組織發展委員會副主任委員，102年7月間擔任原告勞工退休準備金監督委員會勞方委員，於102年11月起當選工會之會員代表（參原卷第11頁當選證書），並同時間擔任第6 屆工會之理事（參原卷第10頁當選證書），亦係原告內勤人員中唯一擔任工會理事之人員。至105 年10月6日止，工會會員人數有7,418人，原告正職之內勤人員至105年11月16日為止共計有4,075人，其中加入工會之會員有24人（23人係匿名加入工會），而上開參加人公司任職、參加工會並成為工會幹部、原告員工參加工會人數等事實，為兩造及參加人所不爭執（參原裁決第16頁三、㈡所示），則依上開資料以計，原告正職內勤人員加入工會之比例只有千分之5 左右，而內勤人員之工會會員又僅佔工會會員之比例約為千分之3 左右；另參諸原告訴訟代理人於本院言詞辯論程序陳稱本件原告與訴外人即工會常務理事葛讚益（負責招攬保險業務之○○部業務代表，即外勤人員）之情事，亦足徵工會成員絕大部分係外勤之業務人員，足徵唯一內勤人員具名加入工會又擔任工會理事之參加人，就原告之內勤人員而言，確係屬工會會員中之特殊性人員。次查，參加人曾於103年12月16日、104年5月1日、104年8月19日，以其工作超過4 小時未給予休息時間、原告未經工會同意，使勞工延長工時及女性勞工夜間工作、未舉辦勞資會議、未訂定執行職務遭受不法侵害預防計畫等項目，向勞檢處申訴及舉發，勞檢處實施勞檢後，認原告涉違反勞基法第35條、第49條、第83條、職業安全衛生設施規則第324條之3暨勞安衛法第6條第2 項規定，發函原告立即改善並另案移請勞動局依法處理（參原卷第319至330頁、本院卷第100至112頁相關陳情案件紀錄表、勞檢處相關函文及電子郵件、勞動局相關函文），此亦為兩造及參加人所不爭執（參原裁決第17頁三、㈦所示）；原告就此雖主張勞檢案件均保密處理，原告客觀上無從知悉何人檢舉等情，惟為參加人所否認，主張104年1月29日原告臺○○區副總范文偉曾就勞檢處於同年1 月14日發函通知原告勞動檢查結果（緣於103 年12月16日原告向勞檢處申訴舉發）對其約談，范文偉已清楚表示知悉原告投訴之情事，並提出錄音光碟及陳述意見狀中之譯文節本附卷可稽（參本院卷第347至348頁〈光碟及陳述意見狀繕本業經參加人送達被告〉），原告當庭表示范文偉係原告臺○○區之最高主管，並就上開光碟內容及譯文原本陳述：「該等譯文沒有將語助詞譯入，本院卷第348頁第1行英文應為reputation，同頁第4 行第7、8字『資料』應為職涯之誤繕，其他意思應該都差不多。」等語（本院卷第422 頁筆錄參照），是原告對參加人向勞檢處申請對原告勞檢一事自知之甚明，則原告上述主張，應係避就之詞，自無可採。
五、本件最重要之爭執，在於原告於105年5月21日解僱參加人之行為，是否構成不當勞動行為；如是，被告依勞資爭議處理法第51條第2 項規定所為令雇主為一定之行為或不行為之救濟命令（即原裁決主文第3、4項），於法是否有據。茲以：
㈠經核原告於105年4月21日之解僱函（本院卷第97至99頁）
，係因參加人長期無法與共事同仁配合，行為及心理狀態已不適任工作，參加人在105年2月17日會議中情緒失控及作狀自殘行為，造成主管余姝滿精神上相當之畏懼，且經調委會調查並決議參加人對「內勤人員執行職務遭受不法侵害」行為業已成立，其解僱參加人符合比例原則及解僱最後手段性原則，無任何不當勞動行為可言。惟以：
1.參加人自85年9月2日起受僱於原告，離職前之職務為原告所屬啟德聯合櫃臺業務行政專員，其於100 年加入公司工會，為內勤人員第一人，復於102 年11月被推選為工會會員代表，並獲選為理事，已如前所述；而余姝滿係副理，為參加人之上級主管，對於參加人有考績評量權之事實，為兩造及參加人所不爭執，於其100 年間參加人欲加入工會時，曾單獨與參加人晤談，並表示最好不要加入工會等語（見相關民案一審卷第76頁余姝滿之證詞）。又參加人係因對其104 年度績效考評結果不滿，而於105年2月17日與余姝滿、另訴外人即主任呂宜芳會談時，有情緒激動拍桌咆哮、持美工刀欲自殘之情事，亦為兩造及參加人所不爭執。觀諸裁委會檢視前開會談全程錄音光碟及其譯文內容（參加人提出譯文參原卷第102至143頁；原告就譯文以補充答辯書㈠為部分文字之修正〈參原卷第191至195頁〉，並進而就此譯文進行實體答辯〈參原卷第205頁〉，參加人對原告上開譯文文字之修正不為爭執〈參原卷第366頁〉，是自應以參加人所提譯文及原告修改之譯文為準），參加人情緒失控之時間為面談進行至31分51秒至36分56秒之間，發生時間大約5分5秒左右，過了約10秒後，自37分06秒起即開始繼續進行面談，直至2小時38分52秒左右結束，余姝滿於參加人情緒失控前（30分26秒左右），確於對話中表示不希望參加人加入工會，並認為參加人加入工會將使參加人在職務上面、助理之工作上面分心等語，而參加人於此對話後隨即發生情緒失控之行為（31分51秒），前開對話過程係連續且未中斷，則余姝滿前於100年間被上訴人欲加入工會時，已單獨與被上訴人晤談表示最好不要加入工會等語，嗣自100年後參加人之績效考評結果開始不佳，是參加人主張因余姝滿上述言論有涉及妨害其加入工會之嫌，此係造成其當日情緒失控之原因等語，尚堪採信。
2.又參加人上開失控行為係在面談進行至31分51秒至36分56秒之間，發生時間約5分5秒左右，過了約10秒後，自37分06秒起即繼續進行面談，直至2 小時38分52秒左右結束，則參加人情緒失控係在面談開始半小時左右發生，事件發生後面談並未中斷或停止，在場之余姝滿、呂宜芳仍針對參加人之考績事宜進行對話，並談及102 至
104 年之考績結果及104年原告SSC櫃台平均受理之件數有372件，而參加人之部分為316件、年度360 度評量行為等內容，自余姝滿、呂宜芳兩人談話之語氣，亦與參加人尚未發生上開情緒失控前之語氣始終相同，在場人員無一位要求停止面談或暫時休息（見錄音光碟檔案譯文），是參加人抗辯其情緒失控之行為乃一時性，其後仍繼續與余姝滿等人面談，並未再發生情緒失控之情事等語，核與前開會談之全程錄音光碟及譯文內容相符，應可採信。由上以觀，參加人情緒失控之時間係約5分5秒左右，其後面談並未中斷，且其間余姝滿之談話尚稱平和，說話態度並未有異，談話並繼續進行達2小時1分46秒之久，並無任何情緒反應或有心生恐懼之情狀，尚難遽認參加人上開失控行為當場已致與會主管心生畏懼，構成精神上不法侵害或心理暴力之情形。
3.觀諸侵害預防計畫之內容，其中預防措施內容第5 項「危害預防及溝通技巧之訓練」，已載明「人力資源部針對具有高風險同仁及各級主管應辦理相關教育訓練課程，如減壓、溝通技巧、心理諮商、情緒管理及危機處理等課程，第7 項並有「執行成效評估及改善」等之規定（參本院卷第89至90頁），顯然原告應就歷年處理之職場不法侵害事件之記錄留存，並檢討改善其適用性及有效性，惟原告依此組成獨立之調委會，僅憑參加人一次之上開失控行為，即認其成立職場不法侵害，並未給予參加人心理諮商、情緒管理之輔導等機會，亦未依前述計畫之規定，給予如減壓、溝通技巧、心理諮商、情緒管理等之相關教育訓練課程，即逕行建議予以資遣（解僱），該建議核與職安衛法第6條第2項及原告侵害預防計劃之規定意旨及精神即有未合。
4.原告雖以：余姝滿於相關民案一審證稱其確因參加人上開失控行為，致其心生畏懼，構成精神上不法侵害及受有心理暴力之情形等情。惟核證人余姝滿於相關民案一審固證稱本件參加人情緒很激動，無法接受考績分數4.
6 分，在評量上算是極差的分數，參加人突然站起來衝出去拿了一把美工刀進來說「一定要有人死給你看我的考績才會變好嗎？」其被嚇住，外面的助理聽到參加人一直喊，也進來幫忙攔住參加人，因為參加人作勢要割腕，其與其他在場人員合力制止，後來參加人就把美工刀甩在地上，其想要安撫參加人，還是繼續談別的事情，雖然那時其自己也嚇到，其任職如此多年打過那麼多考績，也從未碰過這種狀況，從4點多到7點多，後來要回去加班，離開以後其一直嘔吐，科主管一直發抖，當天其無法睡覺整個人發抖，其夫要其半夜寫報告，並在隔天申訴，其人身安全因考績的晤談而受到威脅，其身為一個主管會面對很多員工，在晤談時如果遇到情緒不穩就可以拿刀，其就會恐懼，其亦與公司表示想請調，其主管就做一些處理；至於100 年間其曾單獨約參加人在餐廳晤談考績，參加人有這樣的表示，其基於擔任科主管的角度關心參加，當時工會跟原告公司十分對立，其我擔心參加人加入會被利用，所以說最好不要等語以觀（參相關民案一審卷第75頁反面至76頁），足見參加人確係因認其加入工會致原告對其施壓，及在評核考績時不公平對待，一時情緒崩潰而有上開失控行為，與會之余姝滿、呂宜芳亦知悉上情，是證人余姝滿於前開會議進行中，精神上尚能自持，事後仍能繼續擔任考績的晤談工作，雖事後心情難免無法平復，仍難遽謂參加人之上開失控行為當場導致心生畏懼，構成精神上不法侵害。故原告主張參加人前開行為已致與會同仁心生畏懼，並構成精神上不法侵害或心理暴力云云，即不可採。
㈡原告雖另主張其解僱參加人之事由，除參加人上開失控行
為外，尚有因其長期無法與共事同仁配合，行為及心理狀態已不適任工作，係合法有據等情，並提出參加人歷年考績結果整理表、同仁感想書面資料（參本院卷第130至131、136至151頁），及證人余姝滿、朱文卿之證言（參相關民案一審卷第74至78、84至87頁）為據。然按雇主必於其使用勞基法所賦予保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。是勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞基法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約（最高法院95年度臺上391 號判決意旨參照）。又按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」（最高法院101 年度臺上字第366 號判決意旨參照）。故雇主於告知勞工被解僱事由後，亦無由再任意增列或羅織該事由未及之其他事實，據為解僱之事由，否則即有違誠信原則，亦不符解僱最後手段性原則。觀諸原告所提參加人自100年起至104年止之歷年考績整理表，雖有績效不佳之情形，依同仁感想書面資料內容固亦載有對與參加人共事之負面觀感；然上開同仁感想書面資料皆係103至105年間所為（參本院卷第136至151頁），而原告前已曾就此情形對參加人進行績效輔導，於103 年之輔導結果既載明「在團隊中會主動協助其他同仁，配合度已明顯改善，偏差行為經輔導已修正，服從小組長指示，作業品質提升並能以熱忱服務業務同仁，建議予留任」等語（參原卷第83頁績效輔導表「輔導結果」欄），足見參加人若經輔導，即可明顯改善其行為，並提昇其作業品質，則參加人於104 年縱另有考績績效不佳及與同仁相處不睦情形，亦可再次進行績效輔導，若輔導結果不佳，再斟酌以記過、調職、減薪等其他方式處理，於參加人仍拒絕改善情形，或直接告知不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付時，始得終止僱傭契約，以維參加人之工作權，兼以維護原告之經營秩序；況參加人自85年9月2日起即受僱於原告，原告亦未提出相關資料證明參加人於100 年加入公會前長達約15年期間之考績有何不佳而有不能勝任工作之情形；是證人余姝滿、朱文卿於相關民案一審到庭所為之證言，縱能說明原告之考評制度暨如何實施運作、參加人考績確實不佳及參加人工作態度斤斤計較、同仁不喜與其共事等情，然依原告寄送參加人之解僱函之主旨既係載明：「為台端所涉『內勤人員執行職務遭受不法侵害』申訴案，通知本公司調查結果，詳如說明，請查照」等語以觀（參本院卷第97頁），顯見原告並非據此具體事由始認參加人不能勝任工作，實係主要基於獨委會認參加人上開失控行為成立「職場上不法侵害」所為資遣建議之決議，而依勞基法第11條第5 款之規定終止僱傭關係，足證原告始終係以參加人上開失控行為構成職場暴力之不法侵害，而認參加人不能勝任工作，則原告嗣以其終止僱傭關係時所未列之具體事由，主張其解僱係合法有據，並無不當勞動行為等情，自不可採。
㈢參加人於100年5月16日公開以具名方式加入工會，成為原
告之受僱勞工中係唯一以具名方式加入工會之內勤人員（非業務人員），嗣後更陸續擔任工會北區組織發展委員會副主任委員、原告勞工退休準備金監督委員會勞方委員、工會會員代表、第6屆工會理事，亦係原告內勤人員中唯一擔任工會理事之人員，均如前述。而參加人上開單一之失控行為，係源於參加人有考績評量權之余姝滿前曾於100年間勸參加人勿加入工會，復於原告因參加人104年年終考績而召開之溝通晤談中，余姝滿於參加人情緒失控前，確於對話中表示不希望參加人加入工會，並認為參加人加入工會將使參加人在職務上面、助理之工作上面分心等語所致，則原告以參加人上開情緒失控為由即予解僱，自係構成對參加人加入工會而解僱，而符合工會法第35條第1項第1款之要件。復按工會法第35條第1項第5款規定之禁止支配介入之行為，本即含有不當勞動行為評價之概念，雇主之主觀意思已經被置入於支配介入行為當中，只要證明雇主支配介入行為之存在，即可直接認定為不當勞動行為，不需再個別證明雇主是否有積極的意思，此由工會法第35條第1項第5款僅以客觀之事實作為要件，而無如同條項第1款、第3款、第4款以針對勞工參與工會等行為而為不利益對待之主觀意思要件即明（最高行政法院102年度判字第563號判決意旨參照），本件參加人係唯一內勤人員具名加入工會又擔任工會理事之人員，就原告之內勤人員而言，參加人確係屬於工會會員中之特殊性人員，而原告於105年5月21日解僱之行為，已影響工會會務之運作，甚至因此可能造成寒蟬效應，故原告之行為同時亦成立工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為；被告進而依勞資爭議處理法第51條第2項規定所為令雇主為一定之行為或不行為之救濟命令（即原裁決主文第3、4項），自屬可採。是原告主張本件解僱參加人係屬合法，不符工會法第35條第1項第1款、第5款之要件，是被告無從作成原裁決主文第1、3、4項所示等情，洵與證據及事實未符，自無可採。
玖、綜上所述，原告所訴各節，均非可採。原裁決認原告105年5月21日將參加人解僱，構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為，作成原裁決主文第1、3、4 項所示，於法並無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原裁決主文第1、3、4項，為無理由，應予駁回。至於原告不服原裁決主文第2項部分，依上說明，應以參加人為被告，向普通法院提起民事訴訟，行政法院並無審判權限，而原告就此業已提起相關民案，目前經相關民案二審判決在案，是原告此部分之起訴於法未合，亦無移送之必要（最高行政法院103年度判字第357號判決意旨參照），原應以裁定駁回，惟為求卷證齊一、訴訟經濟及避免裁判歧異，併以程序較為慎重之判決程序駁回，在此指明。
拾、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述經本院詳加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
拾壹、據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 蕭 忠 仁法 官 鍾 啟 煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 吳 芳 靜