臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1434號107年1月2日辯論終結原 告 吳玲錦（兼如附表1所示許妙玲等17位原告之被選
定當事人）黃己開 （兼如附表1所示許妙玲等17位原告之被選
定當事人）被 告 基隆市政府代 表 人 林右昌（市長）住同上訴訟代理人 羅來儀
莊竣凱廖勝勇上列當事人間水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國106年8月11日農訴字第1060715428號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要
（一）原告前擬具水土保持計畫向被告申請於基隆市○○區○○○段○○○○○段0000000000000000號3筆屬山坡地範圍內之土地（下合稱系爭土地）上興建集村農舍，經被告以民國94年6月7日基府海工貳字第0940060431號函核定該水土保持計畫在案。嗣被告於102年11月26日派員會同原告黃己開至系爭土地勘查，發現現場未施作預鑄U型溝、集水井、洩槽、滯洪沉砂池、擋土牆、臨時性滯洪沉砂池、排水溝及植生等水土保持設施，被告以原告均未依原核定之水土保持計畫施作，違反水土保持法第23條第1項規定，爰依同法第33條第1項第2款規定，分別對原告作成如附表2所示之處分（下稱前處分），分別裁處原告各新臺幣（下同）6萬元罰鍰並命限期提出改正計畫。原告對前處分不服，分別提起訴願，經行政院農業委員會（下稱農委會）作成決定駁回。原告對訴願決定不服，提起行政訴訟，分別經本院以103年度訴字第1458號及最高行政法院以104年度判字第518號判決原告之訴駁回。原告復對本院103年度訴字第1458號判決及最高行政法院法院104年度判字第518號判決，提起再審之訴，分別經本院以105年度再字第103號裁定及105年度再字第12號判決再審之訴駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以106年度裁字第839號裁定抗告駁回及105年度裁字第1181號判決上訴駁回。
（二）嗣後原告吳玲錦於106年3月22日向被告依行政程序法第128條規定，就前處分申請行政程序重開，經該被告以106年3月30日基府產工貳字第1060213873號函（下稱原處分）復原告遵照原確定判決辦理，原告不服，提請訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）前處分未按被告依法核准的事實審認，101年11月22日當時之法定事實係被告核准乙集村農舍者開工與施工，前處分竟裁罰甲集村農舍者，明顯有權利義務當事人不適格之違法。
（二）集村農舍施工期限依建築工程竣工展期申報書，法定工期係至103年1月10日，距違規日期101年11月22日尚有年餘，竟定論未施作水溝等事，顯然可議。又前處分未依法送達給乙集村農舍者，違反行政程序法第39條無讓乙集村農舍者有陳述意見與答辯機會，亦違反同法第110條，無合法送達前處分函給受處分當事人，而有「使知悉之內容對其發生效力」之嚴重瑕疵。
（三）依農業用地興建農舍辦法第8條規定，被告依法僅核准一個案件，一案之整體權利義務，係為不可分割、分立的。故集村農舍主體權利義務並不能等同於任一個體，因此本件集村農舍水土保持計畫施工違規裁罰，前處分按一案之違規事由，裁處20件獨立個體案件，不但依法無可據，更有未具各個體違規事由裁罰之「不備理由」違法。
（四）本件係施工違規，不是申請違規。被告依法不可能核准各個體為集村農舍開工核備與施工，故各個體無單獨負集村農舍施工義務之法理。各個體亦無法自行擬具集村農舍水土保持計畫送審，因此各個體自然不可能成為集村農舍主體權利義務人，前處分按各個體為集村農舍主體義務人審認裁罰，即有審查不當之適法嚴重瑕疵與有一事二十罰之違法情形。
（五）綜上所述，聲明求為判決：
1.先位聲明：
(1)訴願決定及原處分均撤銷。
(2)被告對於原告106年3月24日之申請事件，應作成准予就前處分重開行政程序及被告應撤銷前處分之行政處分。
(3)訴訟費用由被告負擔。
2.備位聲明：
(1)確認前處分為無效或違法。
(2)訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）前處分已由本院於104年3月26日103年度訴字第1458號判決原告之訴駁回並經最高行政法院104年度判字第518號判決上訴駁回；首次再審之訴經本院於105年5月26日105年度再字第12號判決再審之訴駁回、最高行政法院105年9月23日105年度裁字第1181號裁定上訴駁回；第二次再審之訴亦經本院106年1月3日105年度再字第103號裁定再審之訴駁回、最高行政法院106年5月12日106年度裁字第839號裁定抗告駁回。
（二）依法務部100年7月6日法律字第1000016263號函及法務部101年9月11日法律字第10103106420號函，前處分既經司法實體判決，則應尊重實體判決之既判力並避免與行政處分存續力造成衝突；並為防止重複救濟、浪費司法資源，原告既得依再審程序謀求救濟，自不得依行政程序法第128條第1項規定重開程序。
（三）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
甲、先位聲明部分：
（一）按「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」、「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128條及第129條分別定有明文。上開行政程序法第128條規定，係針對於法定救濟期間經過後（未提或續提行政救濟），已發生形式確定力之行政處分，為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政之合法性所設之特別救濟程序，賦予行政處分之相對人或利害關係人於具有該條規定之一定事由時，得向原處分機關請求重開行政程序權利之規範。又行政程序法第128條雖是針對已發生形式確定力之行政處分所設之特別救濟程序，然該條既明文規定適用之對象為「於法定救濟期間經過後」之行政處分，則如果於法定救濟期間內，曾對行政處分提起行政訴訟，且經最高行政法院判決確定者，該行政處分並非因法定救濟期間經過而確定，原則上即無前揭程序之適用（最高行政法院104年度判字第126號判決意旨參照；另最高行政法院101年度判字第765號判決、102年度判字第29號判決亦同上開意旨）。
（二）經查：原告不服前處分提起訴願，經行政院農業委員會103年7月25日農訴字第1030714383號、第0000000000號、103年8月5日農訴字第1030714585號、103年8月7日農訴字第1030714385號、第0000000000號、第0000000000號訴願決定駁回。原告不服上開訴願決定，提起行政訴訟，經本院以103年度訴字第1458號判決，駁回原告之訴。原告不服本院103年度訴字第1458號判決，提起上訴，經最高行政法院以104年度判字第518號判決，駁回上訴。原告復對本院103年度訴字第1458號判決及最高行政法院104年度判字第518號判決，提起再審之訴，分別經本院以105年度再字第103號裁定及105年度再字第12號判決，駁回再審之訴。
原告不服本院105年度再字第103號裁定及105年度再字第12號判決，提起抗告及上訴，經最高行政法院以106年度裁字第839號裁定駁回抗告及以105年度裁字第1181號判決駁回上訴等情，業經本院依職權調閱本院103年度訴字第1458號卷宗（含歷審卷）查明屬實。是原告就前處分既已於法定救濟期間內，對之提起行政訴訟，且經最高行政法院判決確定，顯非因法定救濟期間經過而確定，揆諸前開說明，本無行政程序法第128條申請程序重開規定之適用，原告前開主張，已與行政程序法第128條規定不合。
（三）次按行政處分除追求合法性及妥當性外，行政處分之安定性亦不能不予以兼顧，尚不能僅因考量個案正義而貿然為個案解釋，致破壞法之安定性。又行政程序重新進行之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。受處分不利影響之原告依法自得提起行政爭訟。高等行政法院應實體審究，以判決駁回（最高行政法院97年度裁字第5406號裁定參照）。經查：原告雖主張其106年3月24日申請書，係請求被告作成准予就前處分重開行政程序之行政處分，業如前述，而原處分及訴願決定雖未就原告所主張「撤銷前處分重新處理」部分是否符合重開行政程序要件為處理，固有未洽，然因原告前開主張，與行政程序法第128條規定不合，其申請程序重開，於法未合，被告雖未為處理，惟實質上等同否准原告重開行政程序之申請，駁回結論並無不同，故原告訴請如先位聲明所示，為無理由，應予駁回。
（四）另按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰……。」行政程序法第117條前段定有明文。本條文固亦係針對已發生形式確定力之行政處分所為之例外規定；惟依本條文中關於「原處分機關或其上級機關『得依職權』為違法行政處分之全部或一部撤銷」之文字，足知本條規定之「撤銷」係委諸行政機關為裁量，即其僅係賦予行政機關得自為撤銷違法行政處分之職權，並未給予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權，尚與上述行政程序法第128條之規範意旨有別，自不得據本條所規範行政機關得自為撤銷之違法行政處分，不以未經行政法院實體判決確定為限一節，而謂得依同法第128條請求重開行政程序之行政處分亦應為相同之解釋（最高行政法院102年度判字第29號判決意旨參照）。查：原告提出本件申請所依據之行政程序法第117條規定，揆諸上開最高行政法院判決意旨，僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予原告得請求被告自為撤銷違法行政處分之請求權，其性質上僅係促使被告為職權之發動，並非屬於「依法申請之案件」。是原告依該規定，訴請如先位聲明所示，亦為無理由，應予駁回。
（五）綜上，原處分及訴願決定雖未就原告所主張「撤銷前處分重新處理」部分是否符合重開行政程序要件為處理，固有未洽，然因原告前開主張，與行政程序法第128條規定不合，其申請程序重開，於法未合；又原告依行政程序法第117條規定，申請程序重開，亦於法未合，被告雖均未為處理，惟實質上等同否准原告重開行政程序之申請，駁回結論並無不同，故原告訴請如先位聲明所示，為無理由，應予駁回。
乙、備位聲明部分：
（一）關於確認前處分為違法部分：
1.按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴，不在此限。」亦為同法第4條第1項、第6條第1項、第3項所明定。是以，對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟。
2.經查：原告不服前處分提起訴願，經行政院農業委員會103年7月25日農訴字第1030714383號、第0000000000號、103年8月5日農訴字第1030714585號、103年8月7日農訴字第1030714385號、第0000000000號、第0000000000號訴願決定駁回。原告不服上開訴願決定，提起行政訴訟，經本院以103年度訴字第1458號判決，駁回原告之訴。原告不服本院103年度訴字第1458號判決，提起上訴，經最高行政法院以104年度判字第518號判決，駁回上訴。原告復對本院103年度訴字第1458號判決及最高行政法院104年度判字第518號判決，提起再審之訴，分別經本院以105年度再字第103號裁定及105年度再字第12號判決，駁回再審之訴。
原告不服本院105年度再字第103號裁定及105年度再字第12號判決，提起抗告及上訴，經最高行政法院以106年度裁字第839號裁定駁回抗告及以105年度裁字第1181號判決駁回上訴等情，業如前述〔詳見本判決事實及理由欄四、
甲、（二）之記載〕，是原告主張前處分違法，業已提起撤銷訴訟，以為救濟，惟原告於本件行政訴訟，再提確認訴訟，確認前處分為違法，已違反行政訴訟法第6條第3項規定，應予駁回。
（二）關於確認前處分為無效部分：
1.按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院101年度判字第18號判決意旨參照）。
2.經查：本院觀諸前處分內容（見本院103年度訴字第1458號卷第139、140、150、158、166、173、175、177、186、188、190、192、194、196、198、199、202、204、206、208、210頁），業據表明處分機關、主旨、事實、理由及法令依據，已具一般行政處分之要件，並非有行政程序法第111條第1至6款規定行政處分無效之情形。又由其外觀形式，亦無同條第7款所規定其他有重大明顯之瑕疵，前處分並不符合行政程序法第111條各款所定之無效要件，前處分並非無效之行政處分。至原告主張前處分未合法
送達予原告，已違反行政程序法第110條規定，而有法定「使知悉之內容對其發生效力」之嚴重瑕疵乙節，縱認原告此部分之主張屬實，並非前處分無效，而係前處分有無違法之問題，乃屬原告得否提起撤銷訴訟之範疇。是原告訴請確認前處分為無效，為無理由，應予駁回。
（三）綜上，原告主張前處分違法，業已提起撤銷訴訟，以為救濟，惟原告於本件行政訴訟，再提確認訴訟，確認前處分為違法，已違反行政訴訟法第6條第3項規定，應予駁回；又前處分並非無效，原告訴請確認前處分無效，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告主張各節，均非可採。原處分及訴願決定雖未就原告所主張「撤銷前處分重新處理」部分是否符合重開行政程序要件為處理，固有未洽，然因原告前開主張，與行政程序法第128條規定不合，其申請程序重開，於法未合；又原告依行政程序法第117條規定，申請程序重開，亦於法未合，被告雖均未為處理，惟實質上等同否准原告重開行政程序之申請，駁回結論並無不同，故原告訴請先位聲明所示，為無理由，應予駁回；又原告主張前處分違法，業已提起撤銷訴訟，以為救濟，惟原告於本件行政訴訟，再提確認訴訟，確認前處分為違法，已違反行政訴訟法第6條第3項規定，應予駁回；另前處分並非無效，原告訴請確認前處分無效，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 洪慕芳法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
書記官 陳可欣