臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1459號107年7月24日辯論終結原 告 興富發建設股份有限公司代 表 人 鄭志隆（董事長）訴訟代理人 黃世芳 律師
洪國勛 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 林洲民（局長）住同上訴訟代理人 蔡慧雅
林佳萱上列當事人間有關行政執行事務事件，原告不服臺北市政府中華民國106年8月28日府訴二字第10600132700號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定及原處分（即被告民國106年4月12日北市都建字第10634109900號函）均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、事實概要：
（一）臺北市○○區○○路○○號等建物坐落於○○區○○段○○段○○○○○號等土地，為1幢2棟地上14層、地下3層RC造建築物（下稱系爭建物），領有99使字第0159號使用執照，土地使用分區為辦公服務區，依系爭建物之97建字第331號竣工圖，其平面各樓層廁所等係留設於共用部分（下稱系爭廁所）。嗣被告於民國102年3月7日至系爭建物勘查，發現系爭建物部分樓層公共廁所封閉，被告審認原告為系爭建物之真正起造人且係於共用部分點交前仍為具有管領能力之使用人時，即擅自將共用部分之設施設備變更（系爭建物之A棟第2層至第14層及B棟第2層至第13層公共廁所全部封閉），違反建築法第77條第1項規定，而依建築法第91條第1項第2款規定，以103年3月26日北市都建字第10331496400號裁處書處原告新臺幣（下同）390萬元罰鍰（下稱第1次處分）。原告不服，循序提起行政訴訟，經本院105年8月31日103年度訴字第1345號判決將訴願決定及第1次處分撤銷。被告不服，提起上訴，經最高行政法院以106年12月7日106年度判字第682號判決駁回上訴確定在案。
（二）被告於103年2月17日派員再至現場勘查，發現系爭建物A棟第2層至第14層及B棟第2層至第13層公共廁所仍封閉，乃以103年3月5日北市都建字第10363997300號函（下稱被告103年3月5日函）告知原告於103年3月31日前依原核准圖說恢復原狀，該函於103年3月7日送達，嗣被告於103年4月1日派員再至現場勘查，發現系爭建物A棟第2層至第14層及B棟第2層至第13層公共廁所仍全部封閉，乃依建築法第77條第1項及第91條第1項第2款規定，以103年4月10日北市都建字第10364054300號裁處書，處原告390萬元罰鍰並限於103年6月30日前改善完畢（下稱第2次處分）。原告不服循序提起行政訴訟，經本院105年2月4日103年度訴字第1473號判決將訴願決定及第2次處分撤銷。被告不服，提起上訴，經最高行政法院以106年1月19日106年度判字第26號判決上訴駁回確定在案。
（三）嗣被告以原告迄未依據被告103年3月5日函意旨檢具改善完畢之資料報驗，而以106年4月12日北市都建字第10634109900號函（下稱原處分）限期原告於文到1個月內履行改善之義務，屆期未履行者依行政執行法第30條規定處怠金。原告不服，向臺北市政府提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張及聲明：
（一）主張要旨：
1.被告103年3月5日函僅單純通知原告應限期改善，並未同時對原告裁處罰鍰，性質上僅屬「觀念通知」或「行政指導」。原處分係直接依據特定建築法規，即以原告為建築法第77條第1項規定之「義務人」為由，限期原告於文到1個月內履行系爭建物之改善義務，逾期未履行者依行政執行法規定辦理等語，已對外發生公法上法律效果，性質上屬行政處分。
2.系爭建物完工後，臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）係分別於99年10月11日將地主分得之戶數塗銷信託登記予地主及99年11月17日前將原告分得之戶數移轉登記予各承購戶完畢，並同時點交予承購戶由其占有管理使用，就系爭廁所具有實質管領力之人乃該區分所有權人。再者，本院103年度訴字第1345號判決及103年度訴字第1473號判決已認定原告並非系爭廁所之使用人而撤銷與原處分同一基礎事實之2個行政處分，是依行政訴訟法第213條及第216條之規定，被告應受前揭判決認定之拘束而不得為相左或歧異之認定；而本院依最高行政法院判決所揭示之「爭點效理論」，於本件亦不得為相反之判斷。
（二）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
1.被告103年3月5日函係命原告除去所造成之系爭建物違法狀態，課予其一定之作為義務恢復原狀，為行政處分。再者，原告逾被告103年3月5日函限期改善之期限仍未履行恢復原狀之義務，被告爰以原處分限定原告於文到1個月內履行改善之義務，該函並載明不依限履行時將依行政執行法第30條規定予以強制執行，是原處分亦為行政處分。
2.原處分屬行政執行之程序，對行政執行程序不服者，應先向執行機關（即被告）聲明異議，並由執行機關之直接上級主管機關（即臺北市政府）作成異議決定，對異議決定不服者，仍應以行政執行行為為訴願標的，由法定管轄訴願機關作成訴願決定後，始得合法提起行政訴訟。
3.依被告歷次勘查結果，系爭建物各層公共廁所之變更態樣及使用材質完全一致，衡諸經驗法則，絕非購屋民眾力所能逮，復經領袖社區管理委員會陳述意見，表示系爭建物現況係起造人移交前所為，該管理委員會並未對共用部分作任何變更，是被告審認系爭建物之公共廁所係於興建完工領得使用執照後，尚未點交予管理委員會前，亦即真正起造人（即原告）仍為有管領能力之使用人時即擅自變更，且該變更行為之不法結果仍留存於系爭建物之上，原告自應承擔改善之責。因該公共廁所不得約定為專用，自無法由相鄰區分所有權人取得合法使用權，原告得向受點交對象取回，以回復為原核准之公共廁所狀態，客觀上並無不可能回復合法使用之情形，又此一取回公共廁所、回復合法使用狀態、再點交合法對象之行為，亦無法命他人代為履行，是被告依行政執行法規定命原告履行義務，並無不合。
（二）聲明：駁回原告之訴。
四、本院判斷：
（一）查事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有第1次處分（見本院卷第57頁至第59頁）、第2次處分（見本院卷第60頁至第62頁）、本院103年度訴字第1345號判決（見本院卷第63頁至第88頁）、最高行政法院106年度判字第682號判決（見本院卷第229頁至第244頁）、本院103年度訴字第1473號判決（見本院卷第89頁至第120頁）、最高行政法院106年度判字第26號判決（見本院卷第121頁至第138頁）、被告103年3月5日函（見本院卷第55頁至第56頁）、原處分（見本院卷第42頁至第44頁）及訴願決定書（見本院卷第45頁至第49頁）在卷可稽，堪認為真實。
（二）兩造之爭執，首在作為本件行政執行的執行名義，究係被告103年3月5日函？或係原處分？經查：
1.所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言；至於行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為，為行政指導（行政程序法第165條規定參照），縱以發函方式而為通知，但因並未對外直接發生法律上效果，即非行政處分。
2.建築法第77條第1項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」同法第91條第1項第2款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人……新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：……二、未依第七十七條第一項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。」依上開規定可知，建築物所有權人、使用人違反建築法第77條第1項規定者，被告本即不待命其限期改正不改正，即得依建築法第91條第1項第2款規定予以處罰。經查被告103年3月5日函僅係告知原告其依法所負擔之義務，請其改善完成後將改善結果檢送被告，俾憑核處，如在一定期限內仍不履行義務時，被告將依建築法相關規定裁處。且即使被告不發函通知原告改正，被告如認原告有違反建築法第77條第1項規定之情形，本即得依同法第91條第1項規定處以罰鍰。該函所為限期改善並非法律所規定，客觀上不具有規制的作用。另由該函並未為任何救濟之教示，足見被告主觀上亦不認為其係作成行政處分。核其真意，僅在督促原告履行建築法上義務，其作用無非係行政指導，對原告並不直接發生不利益之法律效果，尚非行政處分。
3.因行政處分將國家與人民之間的行政法律關係作有拘束力之具體化，以此行政處分為基礎（可稱為「基礎處分」），構成隨後執行程序之執行名義，以強制人民履行其公法上義務。而依行政執行法第27條規定：「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。（第2項）前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」關於行為義務之強制執行，須先以書面告誡。現行實務作法，為求行政效率及執行之便利，均將限期履行通知之告誡，在行政處分書中一併載明，義務人若不於限定期限內自動履行，將採取強制執行之意旨送達義務人，以踐行行政執行法第27條第1項之告誡程序。經查，原處分認定原告違反建築法第77條第1項規定，限期原告於1個月內履行改善義務，並告知如屆期未履行將依行政執行法第30條規定處怠金。原處分乃課原告一定之行為義務（應依建築法第77條第1項規定，負維護建築物合法使用與其構造及設備安全義務，而命原告於1個月內除去系爭建物違法狀態，按原核准圖說恢復原狀）之基礎處分，其法律依據為建築法第91條第1項第2款規定，為具有規制效果之行政處分，原告不服基礎處分，自得循訴願及撤銷訴訟之方式救濟。至於原處分於基礎處分作成時，同時告誡，雖為結合基礎處分及告誡之行政處分，但原告已主張基礎處分違法，認為損害其權利或法律上利益而提起本件撤銷訴訟，此與對於行政執行程序不服之救濟程序有別，是被告主張被告103年3月5日函方屬命原告為一定行為義務之行政處分（基礎處分），並主張原處分僅係告誡之行政執行措施，原告如有不服，應先聲明異議後始得提起行政訴訟云云，尚非可採。
（三）本院認原處分違法應予撤銷，理由如下：
1.按建築法係為「維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」等目的，針對各種建築行為與建築物安全之管理所實施的建築管制法律（建築法第1條參照）。從建築法的規範架構，可區分為對建築實施行為之管制及對建築物本身之管制，其所課予之義務，即分屬「行為責任」範疇與「狀態責任」範疇。使用執照核發後，作與原核定使用不合之變更者，應由擅自變更之行為人負擔「行為責任」；至於使用執照核發後，未維護建築物之合法使用與其構造設備之安全之所有權人、使用人應負擔「狀態責任」。蓋依前揭建築法第77條第1項規定，建築物所有權人、使用人被法律課予維護建築物於法定狀態（建築物受到合法使用），以及建築物之構造與設備安全（抽象的行政法上義務），此等義務並未被預設須以特定面貌的「行為」來履行，只要建築物出現不符法律所要求的狀態，即出現法所欲排除的危險狀態，自已構成狀態責任義務的違反，並非必須有導致違規狀態的人之行為存在，其所歸責於「所有權人或使用人」者即是「狀態責任」。又使用執照核發後，將建物作與原核定使用不合之變更之行為人，若是該建物所有權人或使用人，即同時負擔「行為責任」與「狀態責任」，而有違反建築法第73條第2項及第77條第1項規定之競合狀態。雖違反建築法第73條第2項及第77條第1項規定之法律效果，均應依建築法第91條第1項規定處置。其中建築法第73條第2項之適用，係「行為責任」，而建築法第77條第1項，則屬「狀態責任」。
2.依原處分記載，係指原告為系爭建物之真正起造人，且係於共用部分點交前，即擅自將共用部分之設施設備變更（指系爭廁所全部封閉），似認為原告應負行為人責任。詎原處分竟又認定原告違反建築法第77條第1項之規定（狀態責任）而有改善之義務，原處分已有矛盾。
3.復按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上之誠信原則，此即學理上所謂之「爭點效」。經查被告認為原告為系爭建物之使用人，負狀態責任，應維護建築物之合法使用與其構造設備，曾以原告違反建築法第77條第1項規定，而依同法第91條第1項第2款規定，以第1次處分裁處罰鍰390萬元，經本院103年度訴字第1345號判決及最高行政法院106年度判字第682號判決撤銷第1次處分確定。而該案重要爭點之一，即原告是否為系爭建物之使用人，而依建築法第77條第1項規定負狀態責任，業經兩造於該案訴訟程序充分辯論後，並經最高行政法院106年度判字第682號判決認定略以：「系爭建物早已於99年11月17日之前由登記起造人臺企銀將產權分別登記移轉予地主及各承購戶，並於過戶後連同約定專用之系爭廁所依約定一併交付予毗鄰戶，系爭廁所之面積，於計算房屋共用部分應有部分時，亦已計入該約定專用毗鄰戶之專有面積中核算比例，足認系爭建物於99年11月之後已非由被上訴人所占有、使用或管理，此復參以上訴人於104年5月1日勘查系爭建物門牌為86號2樓等11戶所毗鄰之系爭廁所時，係與專有部分所有權人協調後，始得經專有部分進入勘查，且依會勘照片所示，系爭廁所空間內係放置專有部分所有權人之私人物品，且設有淋浴設備，已非公共廁所原設複數便斗、馬桶、洗手檯、隔間之設施設備，有104年5月1日會勘紀錄表及照片，足認系爭廁所業由各該約定專用之毗鄰專有部分所有權人所實際占有、使用及管理中，本件被上訴人並非系爭廁所之使用人，就系爭廁所已無實質管領力，此為原判決依法確定之事實。據此，被上訴人既非所有權人或使用人，依法自無負狀態責任之可言。至原判決固謂系爭廁所雖經約定由毗鄰戶專用，但此約定違反公寓大廈管理條例第7條第4、5款有關不得約定專用之規定而無效，惟被上訴人既無實質管領力，致無庸擔負狀態責任，復如前述，上訴人徒以該約定僅生債權之效力，被上訴人仍為間接占有人，即無足採。」經核並無顯然違背法令之情形，被告於本件亦未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，是依前揭爭點效之法理，就相同當事人之本件訴訟，本院自不得就相同爭點為相異之判斷。被告於本件仍執前詞，主張原告為系爭建物之使用人，應負狀態責任回復原狀云云，並非可採。從而被告援用另案即被告與訴外人首泰建設股份有限公司間建築法事件，最高行政法院106年度判字第435號判決意旨（該案係認為首泰建設股份有限公司負建築法第77條第1項狀態責任），認為公共廁所不得約定專用，將公共廁所點交與相鄰區分所有人，點交不合法，原告仍得向點交對象取回以回復為共有廁所云云，亦無足採。
4.被告另援引最高行政法院103年度判字第666號判決，主張若行為之不法結果留存於特定物上，行為責任並不因該物所有權移轉而變動，仍由行為人自行承擔，主張原告應承擔改善之責云云。惟該判決係認為土壤及地下水污染整治法規定之污染行為人依該法應負之整治責任，並不因該物所有權移轉而變動，核與建築法上行為責任、狀態責任無涉，尚難比附援引。
5.綜上，原處分關於命原告為改善行為部分（即基礎處分），有前述違法，訴願決定未予糾正，均有未合，自應由本院撤銷。至於原處分關於告誡部分，因告誡係以基礎處分之有效存在為前提，可稱得上是一種「依附之行政處分」。基礎處分若經撤銷，則告誡亦失所附麗。原處分關於基礎處分部分既應撤銷，則原告聲明請求撤銷原處分全部，實有就關於告誡部分一併聲明請求撤銷之意，參照最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議「行政執行依其性質貴在迅速，如果對具行政處分性質之執行命令提起撤銷訴訟，必須依行政執行法第9條之聲明異議及訴願程序後始得為之，則其救濟程序，反較對該執行命令所由之執行名義行政處分之救濟程序更加繁複，顯不合理。又行政執行法第9條規定之聲明異議，並非向行政執行機關而是向其上級機關為之，此已有由處分機關之上級機關進行行政內部自我省察之功能。是以立法者應無將行政執行法第9條所規定之聲明異議作為訴願前置程序之意。……」意旨，併基於程序經濟及權利保護有效性之考量，原告就原處分所包括屬執行程序一環之告誡部分，未先循異議程序聲明不服，而合併基礎處分，一併利用同一訴願程序聲明不服，提起撤銷訴訟，程序上尚無不合。是關於告誡部分，訴願決定及原處分亦有違誤，應併予撤銷。
（四）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
五、結論：原告之訴有理由。中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 許 麗 華法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
書記官 陳 又 慈