臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1470號107年7月5日辯論終結原 告 徐宏漾訴訟代理人 陳祖德 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 陳明彥上列當事人間使用執照事件，原告不服內政部中華民國106年8月21日台內訴字第1060056723號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。（第2項）訴之撤回，應以書狀為之。但在期日得以言詞為之。」行政訴訟法第113條第1項、第2項定有明文。本件原告提起本件訴訟時，原聲明：①訴願決定及原處分均撤銷。②請求被告給付原告設置無障礙坡道總費用新臺幣（下同）肆拾萬元。嗣原告具狀及於107年3月29日言詞辯論期日當庭以言詞撤回聲明第2項請求被告給付40萬元部份，詢諸被告則同意原告之一部撤回（本院卷第157頁），於法自無不合，先此敘明。
二、事實概要：原告係位於陸光新城Ａ區社區之桃園市○○區○○路○○○號及000號建築物（以下稱為系爭建物）之所有權人，該社區基地坐落改制前桃園縣○○鄉( 即今桃園市○○區○ ○○段○○○○號土地，建物則領有（94）桃縣工建使字第龜02029號使用執照，依該使用執照加註附表記載「本案…其留妥及綠化之開放空間除不得搭蓋棚架、建築物或變更及移作他用外，應妥為管理維護並開放使用」，另該使用執照所附設計圖說且於系爭建物前方開放空間標示種植樹木。緣原告前以供行動不便人士使用為由，以民國104年11月24日之申請書向被告申請於系爭建物前開放空間設置無障礙坡道，經被告以104年12月2日府都建使字第1040316209號函（以下稱為104年12月2日函）復准予同意備查，施工方式仍應考量被告核發之使用執照竣工圖及結構安全後方行施作。嗣桃園市龜山區公所（以下簡稱為龜山區公所）於104年12月31日至系爭建物辦理會勘，發現系爭建物之000號建築物前行道樹遭砍伐，惟查無民眾向龜山區公所申請樹木移除紀錄，乃於105年1月14日召開會議，會後並函附會議紀錄予桃園市政府都市發展局（以下簡稱為都發局）。都發局遂以105年2月15日桃都建使字第1050002786號函（以下稱為105年2月15日函）通知原告，應重新提送設計細部規劃圖審查並依規定辦理變更使用執照，請於60日內補辦手續、限期改善或恢復原狀，屆時未改善，將依建築法第73條及第91條規定裁罰。嗣被告於106年5月16日派員至現場勘查，發現原告未完成變更建築物使用執照，違規移除開放空間樹木植栽，已違反建築法第73條第2項規定，爰以106年5月18日府都建使字第1060115368號函（以下稱為原處分）通知原告，請於文到10日內補辦手續、限期改善或恢復原狀，屆期未改善，將依同法第91條第1項第1款規定處新臺幣6萬元罰鍰。原告不服，經訴願駁回後，原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠本件涉及之喬木及土地的所有權人皆為陸光新城Ａ區全體所
有權人所共有，原告係依法向該社區管委會、被告申請設置無障礙坡道，亦取得該管委會同意後，再經被告同意後，且僅移除樹木即停工至今（105年1月13日桃都建使字第1050000684號函）。且查原告105年4月22日向被告申請之申請書中提及「經社區管委會同意移除○○路000號、000號前方開放綠帶四棵大葉欖仁樹，請示有無其綠覆率適用」，已由被告105年5月6日函告知原告「經查旨揭地址領有(94)桃縣工建使字第龜02029號使用執照，依其植栽綠化配置圖檢討法定須設置515棵喬木，實設為619棵喬木，移除4棵喬木尚不影響法定須設置數量，故免辦理變更使用執照」，亦即無須恢復原狀、免恢復原狀暨補辦手續等問題。至今本件標的仍為開放空間之花台，且甚或致原告須辦理使用執照變更之工程，再查至今尚未施作無障礙坡道的後續程序，且已撤回無障礙坡道申請案（105年8月16日）及汽車斜坡道申請（106年8月7日），故原告無不合法之問題。
㈡依公寓大廈管理條例規定第11條第1項規定，原告暨向該管
委會申請並由管委會及被告同意核准移除樹木及增設無障礙坡道，又有被告函文免辦理使照變更等公文，再者，因原告曾陳情上述多處涉及開放空間的變更，有權利代為向主管機關申請辦理使照變更的申請者依法為管委會，該社區多處變更至今無任何管委會申請辦理使照變更的申請案件，原告已遭被告命其停工，又非使照變更的合法申請者，請問被告有何權利出具原處分甚或向原告裁處罰鍰，其對象依法應為管委會而非原告。且據被告都市計畫審議核備案件變更設計處理原則第2點，該社區行道樹應為全體所有權人所有，管理者應為管委會或被告工務局養工處或交通部養工處，樹木移除應與被告使管科無關，亦非其管轄職權，原告亦無變更開放空間配置面積或變更部分超過百分之十。
㈢況都發局105年2月15日函亦經106年3月30日被告訴願決定書
決定撤銷。原告亦依法已於105年8月16日、106年8月7日分別向被告、龜山區公所申請撤回無障礙坡道乙案、汽車斜坡道申請案，則被告函告原告限期辦理變更使用執照許可手續或恢復原狀的處分依據的法源即有疑義，且被告建築管理處使用管理科人員多次違法行為已涉及不法等情。並聲明求為判決：①訴願決定及原處分均撤銷。②訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠按建築技術規則建築設計施工編第283條、第289條及第290
條，建築物使用類組及變更使用辦法第8條第8款，內政部101年2月17日內授營建管字第1010801263號函、內政部101年6月8日內授營建管字第1010805330號函及101年3月29日台內訴字第1010003827號函檢附之訴願決定書，建築基地非經許可不得擅自變更原領使用執照核定之綠化設備面積，又適用建築技術規則設計施工編第15章規定申請新建之建築基地，其開放空間之綠化設施位置、面積之變更行為，應循變更使用執照程序申請許可，始得為之。經查被告於104年12月2日函中，已表示於合於原領使用執照竣工圖及結構安全之前提下，同意原告所請設置無障礙坡道，備查內容已明確告知原告施工方式仍應考量被告核發之使用執照竣工圖及結構安全後方行施作，涉及建築法應辦項目，仍應依法規辦理。惟案經龜山區公所105年1月14日召開之會議紀錄所載，原告從事之坡道設置工程，涉有原領使用執照核定沿街式開放空間之綠化設施面積變更行為，且未依法申領變更使用執照，核屬違反建築法第73條第2項規定情節，據此，被告以原處分通知原告已涉及建築物使用類組及變更使用辦法第8條第8款規定事項，未經完成建築物使用執照用途變更，違規移除開放空間樹木植栽（綠化設施）並依規定辦理變更使用執照，並限期於文到10日內補辦手續、改善或恢復原狀。
㈡又參據龜山區公所105年5月6日函轉原告之妻同日提具之桃
園市○○道開口及部分調整為斜坡申請書、105年7月28日汽車斜坡道申請書，及105年8月16日原告撤銷無障礙坡道申請書所載，原告真實目的係於系爭建物前人行道，申請設置汽車斜坡道，而非申請設置無障礙坡道項目，亦可確認原告申請項目與被告104年12月2日函許可事項顯有未合，並與開放空間設置規定有違。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
五、本件原告為在所居住之陸光新城Ａ區設置無障礙坡道，先期施工移除原種植○○○區○○○街○道花台內之樹木4棵，經被告以該項施工涉及未經完成建築物使用執照用途變更，違規移除開放空間樹木植栽（綠化設施），違反建築法第73條第2項規定，而以原處分通知原告補辦手續、限期改善或回復原狀，屆期未改善，將依同法第91條第1項第1款規定科處罰鍰，原告不服而循序提起訴願及本件行政訴訟等情，乃為兩造所一致陳述，並有原處分及訴願決定書（本院卷第23頁至第32頁）、現場照片等（本院卷第57頁）卷內可稽，自可採為裁判基礎。被告認原告施工移除樹木之行為，涉有建築法第73條第2項「其他與原核定使用不合之變更」且未經完成使用執照變更之行為，乃為原告否認，故本件應予審究者，乃為原告未經申領變更使用執照而移除花台內樹木之行為，是否該當前揭建築法第73條第2項之要件，被告以原處分命原告補辦手續、限期改善或恢復原狀，並告以若未屆期改善將依同法第91條第1項第1款規定罰鍰，於法是否有所違誤。
六、本院得心證之理由：㈠首按行政機關如以函文方式對人民告知其有違法事實，應於
一定期限內改正，於期限過後倘仍持續該違法行為者，將逕行處罰等旨，該函文內容就字義觀之雖屬單純警告，然配以屆時未改正將處罰之法效預告，其強制性實質上已達人民無從抗拒之程度，可認已課予人民不繼續違法之不作為義務，自屬行政處分而得為爭訟。本件系爭處分內容既已明確認定原告行為違反建築法第73條第2項規定，並請於文到10日內補辦手續、限期改善或恢復原狀，否則將依同條例第91條第1項第1款規定論處，自已發生對原告所為制止及課予回復原狀義務之法律效果，如原告未予理會，將發生更嚴重之後果（處以罰鍰），被告對其未來之作為（處罰）或不作為（不處罰）均應受前開函所表示之意見拘束。是以，原處分縱未對原告處以罰鍰，仍屬就公法上具體事件所為之決定，對原告直接發生法律效果之行政處分，最高行政法院93年度裁字第26號裁定、本院94年度訴字第2115號、102年度訴字第176號判決均同此見解，本院乃應就本件為實體審理，先予敘明。
㈡次按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組
或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：…一、違反第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」建築法第73條第2項、第91條第1項第1款分別定有明文。另按「本法第七十三條第二項所訂本法第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照之規定如下：一、建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板等之變更。二、防火區劃範圍、構造或設備之調整或變更。三、防火避難設施：㈠直通樓梯、安全梯或特別安全梯之構造、數量、步行距離、總寬度、避難層出入口數量、寬度及高度、避難層以外樓層出入口之寬度、樓梯及平臺淨寬等之變更。㈡走廊構造及寬度之變更。㈢緊急進口構造、排煙設備、緊急照明設備、緊急用昇降機、屋頂避難平臺、防火間隔之變更。四、供公眾使用建築物或經中央主管建築機關認有必要之非供公眾使用建築物之消防設備之變更。五、建築物或法定空地停車空間之汽車或機車車位之變更。六、建築物獎勵增設營業使用停車空間之變更。七、建築物於原核定建築面積及各層樓地板範圍內設置或變更之昇降設備。八、建築物之共同壁、分戶牆、外牆、防空避難設備、機械停車設備、中央系統空氣調節設備及開放空間，或其他經中央主管建築機關認定項目之變更。」建築物使用類組及變更使用辦法第8條第8款復規定清楚。
㈢依照前揭建築法第73條第2項規定，建築物如有該法第9條建
造行為以外其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照；所謂「其他與原核定使用不合之變更」，建築物使用類組及變更使用辦法第8條乃定義包括「開放空間」（第8款），故建築物之開放空間如有變更之情形，自應申請變更使用執照；又所謂「開放空間」，依建築技術規則建築設計施工編第283條規定係指「建築基地內依規定留設達一定規模且連通道路供通行或休憩」之沿街步道式開放空間及廣場式開放空間而言。查本件經移除樹木之花台乃設置於系爭建物前與道路間人行道上，其屬連通道路且供公眾通行或休憩之開放空間，當無疑義。原告為施作設置無障礙坡道，原計畫將系爭建物開放空間設置之花台（及其內植栽）剷除以連接道路，依據前開建築法、建築物使用類組及變更使用辦法之規定，固本應申請變更使用執照後始得為之；惟原告於移除花台內樹木後，即因桃園市龜山區公所之要求而停工，花台之設置及其尺寸面積乃未有何變動，此觀諸該花台現況照片（被告答辯書附件資料卷，第21頁、第44頁；訴願卷，第28頁）甚明，則該開放空間作為花台之使用情形，實際上並未有所變更，遂可認定。
㈣被告雖以建築技術規則建築設計施工編第289條「（第一項
）開放空間除應予綠化外，不得設置圍牆、欄杆、灌木綠籬、棚架、建築物及其他妨礙公眾通行之設施或為其他使用。但基於公眾使用安全需要，且不妨礙公眾通行或休憩者，經直轄市、縣（市）主管建築機關之建造執照預審小組審查同意，得設置高度一點二公尺以下透空欄杆扶手或灌木綠籬，且其透空面積應達三分之二以上。（第二項）前項綠化之規定應依本編第十七章綠建築基準及直轄市、縣（市）主管建築機關依當地環境氣候、都市景觀等需要所定之植栽綠化執行相關規定辦理。（第三項）第二項綠化工程應納入建築設計圖說，於請領建造執照時一併核定之，並於工程完成經勘驗合格後，始得核發使用執照。（第四項）第一項開放空間於核發使用執照後，主管建築機關應予登記列管，每年並應作定期或不定期檢查。」等規定，主張綠化設施既經納入建築設計圖說，請領建造執照時且經核定、勘驗，亦附註於使用執照內，如有變更即應依據建築法第73條第2項變更使用執照云云。惟按建築基地開放空間之綠化，乃依據前開建築技術規則及地方政府有關植栽綠化自治規範進行原則性規定，至個別建案中開放空間植栽之規格、種類、數量、綠覆面積、綠覆率以及種植位置等具體內容，則係由建造人提出栽植計畫表送經建管機關核定後始成為使用執照之內容，準此，若僅有植栽綠化設施之變更，但該開放空間之使用目的、面積等仍維持不變者，參諸前述建築物使用類組及變更使用辦法第8條所定應申請變更使用執照者，僅及於「開放空間」之規定，似不能逕將綠化設施之變更等同於開放空間之變更，並要求須依建築法第73條第2項規定申請變更使用執照。行政院內政部101年6月8日內授營建管字第1010805330號函針對「關於建築基地於領得使用執照後，擅自變更法定空地之綠化設施應如何處理乙案」，將建築基地原核定法定空地綠化設施之變更，區分「如涉有開放空間之變更行為」與「未涉及開放空間之變更使用行為」而有不同之處理方式，當可參照。查本件原告之實際施作範圍，僅及於移除樹木而未改變該花台開放空間，已如前述，則本件應屬「未涉及開放空間之變更使用行為」而與建築法第73條第2項之要件仍屬有間，被告主張原告須依該條項規定申請變更使用執照，遂非可採。
七、綜上所述，原告為設置無障礙坡道而移除4棵植栽，固然有變更綠化設施之行為，然種植樹木之開放空間即花台並未有所變動，是本件之綠化設施變更，因未涉及開放空間之變更使用行為，尚無建築法第73條第2項「與原核定使用不合之變更」之該當，被告認原告違反該條項規定，而以原處分命原告補辦手續、限期改善或恢復原狀，遂有違誤，訴願決定遞予維持，亦有不當，原告請求撤銷原處分及訴願決定，乃認為有理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，爰附此敘明。據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 楊得君法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
書記官 林俞文