臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1532號108年5月2日辯論終結原 告 李家仁建築師事務所即李家仁被 告 內政部移民署代 表 人 邱豐光（署長）訴訟代理人 劉儒鴻
黃明勇魏秋宜上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國106年8月11日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）被告代表人於訴訟進行中由楊家駿變更為邱豐光，新任代表人邱豐光具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」原告起訴時聲明：「1.訴願決定、爭議審定及原處分均撤銷。2.被告對於民國105年4月8 日決標於原告並完成簽約作業的『中區事務大隊彰化縣專勤隊及服務站無障礙電梯工程及停車場執照申辦委託規劃、設計及監造技術服務採購案』，應作成准予核付採購申訴暨行政訴訟作業支出、工作損失暨設計相關作業費用支出、形象受損補償新臺幣（下同）250 萬元的行政處分。3.訴訟費用及採購申訴費用由被告負擔，並退還本案履約保證金。4.依目前不良廠商公告天數於機關網頁及政府採購網公開公告道歉，並應在聯合報及中國時報報紙登報道歉，並知會原告確認同意後方得撤下公告。」其後於訴訟過程中，原告多次變更聲明，經本院闡明後，原告於107年 12月26日準備程序及108年5月2 日言詞辯論程序確定其訴之聲明為：「1.確認原處分關於政府採購法第101條第1項第12款部分違法。2.請求被告給付原告3,806,421 元。3.請被告發文行政院公共工程委員會，剔除原告為不良廠商的紀錄。4.被告應於機關網頁及政府採購網公開公告道歉刊登1年，並應在聯合報及中國時報報紙登報道歉3日。5.訴訟費用由被告負擔。」被告就此表示同意，爰予准允。
二、事實概要：被告「中區事務大隊彰化縣專勤隊及服務站無障礙電梯工程及停車場執照申辦委託辦理規劃、設計及監造技術服務」政府採購案（下稱系爭採購案），於105年4月8 日決標予原告。雙方於同年月9 日簽訂系爭採購案契約條款（下稱系爭契約）。嗣被告認原告未依系爭契約第7條第1項第1款約定期限履約，遲至同年6月27日方完成規劃設計送審，逾期41日，履約進度落後102.5％；且經7月4 日專家學者審查會議審查，認送審資料不合格，經以105年7月11日移署中瑜字第1050080358號函通知改善，仍未遵期完成改善，乃以105年8月3日移署秘事賢字第1050086951 號函通知解除契約，不予發還履約保證金；再以105年8月3 日移署秘事賢字第10500869511號函（下稱原處分）通知依政府採購法第101條第1項第10款及第12款事由刊登政府採購公報（已於105年10月6日起刊登1年）。原告不服，提起異議，被告以105年9月10日移署秘事賢字第1050106236號函不予受理（下稱異議處理結果）。原告乃向行政院公共工程委員會提起申訴，申訴審議判斷：「有關政府採購法第101條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」原告就原處分有關政府採購法第101條第1項第12款部分未獲救濟，仍有不服，提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
（一）被告招標時上網公告的採購資料，未放置原核准使用執造圖說，導致原告得標後，取得原核准使用執造圖說，方知悉系爭採購案的建物是違章建築，且有未申請室內裝修許可擅自進行裝修作業等情形。原告於105年4月13日第1 次及5月4日第2 次工作會議時已告知被告，須先依法辦理違建相關補照或拆除違建、結構安全鑑定等，才能申請升降設備雜項執照。然被告仍強要原告排除萬難執行系爭契約，實屬違法。因被告交辦事項未經建管機關審查核准，原告無法預測，增加作業困難，且被告遲未告知拜訪縣府建管機關的結果，原告無所適從。再者，此屬增加原告契約範圍外的工作項目，被告復未通知辦理契約變更（依系爭契約第7條第4點規定，就被告應辦妥事項即違章建築的補正，原告不需提出變更設計的請求），故延長工期實不可歸責於原告。
（二）被告未完成契約變更，片面要求原告完成系爭契約範圍外的違章建築設計作業，不符合締結行政契約的合法要件，亦違反行政程序法第137、140、141條規定。105年7月4日審查會，被告依系爭契約12條規定要求原告於10日內改善，但改善必須在契約約定履約範圍內為之。履約範圍外的工作項目，應該要辦理變更契約，並給予合理的工期、價金。會議中，原告已表達因標的建物有違章，沒有排除就無法遵期改善，但被告沒有採納。排除違章是被告的責任，不可歸責於原告。又被告作成原處分，未依行政程序法規定，給與原告陳述意見的機會。再者，原處分屬執行罰，應先經告誡。然本件未經教示及告誡，且未辦理契約變更，原告無履行系爭契約範圍外工作的義務，被告無作成行政執行罰的依據。
（三）審查委員的審查意見並無法規依據。又原告於105年4月13日第1 次工作會議時告知被告，本件預算僅編列無障礙電梯改善工程費用，需另案編列周遭無障礙環境整修費用，主席裁示承辦人研議，然始終未回覆有無預算。審查意見要求原告就該部分進行改善，已超出原預算及系爭契約約定的履約範圍，原告無法依審查意見改善，就認為原告未依契約執行，顯不合理。本件執行標的所需預算顯然大於被告原編列預算。被告編列預算未考量違章及違規室內裝修補辦所需預算，致原告無法如期完成，係屬被告因素所致，應有行政程序法第141 條規定的適用。再者，審查意見要求依現況繪圖、電梯與接合處的防水設計、植筋作業、周遭環境美化及坡道設置等皆已涉及違章範圍製圖及簽證作業，依系爭契約第16條第4項第3、4 款規定，應變更契約，然被告並無辦理變更契約。
（四）原告於105年4月27日已提出雜項建築執照申請書，並經被告用印完成，顯見當時原告已有履約，是被告一再要求修改、變更、變更後再送件等等，已逾履約範圍，後來才沒有送件。又原告預算書圖已於105年8月4 日上午送達被告中區事務大隊彰化專勤隊（下稱彰化專勤隊），該隊已收送卻未簽章，並於同月6 日退回。依據被告提出的郵政明細，被告係於8月4日下午3 點交付大宗郵件寄送解約通知。原告提出預算書圖的補正早於被告發文解約，被告卻以原告未補正為由作成原處分，實有違誤。該解約通知亦屬無效。
（五）彰化縣政府於105年5月30日完成面積更正，補發使用執照，自該日起，原告方能進行雜項執照設計及申請作業，故40日的設計期限應從105年5月31日起算，扣除審查期間（即原告105年6月25日提出預算書圖送審，至同年7月11 日被告通知改善）不列入，應以同年7月26日屆滿40 日。又依政府採購法及系爭契約規定，逾期10日才算重大違規，因此加計10日，被告認定原告為不良廠商的期限應為8月6日以後。原告預算書圖已於105年8月4 日送出，尚未逾期，被告卻於8月3日作成原處分，實有違誤。
（六）被告招標文件需求說明書記載「壹、採購標的：…四、工程經費預算：…（四）投標廠商報價不得逾預算金額，投標廠商報價超過預算金額者，依政府採購法第50條第1 項第2款暨行政院公共工程委員會96年10月2日工程企字第09600396110 號函規定，列為不合格標，不予減價機會」。
系爭採購案預算金額為服務費216,000元＋地質鑽探費2萬元，合計236,000 元。依決標紀錄及原告投標標單總價所示，投標金額為297萬×7.7％（建造費用的 7.7％）＋地質鑽探費2萬元，合計248,690元，大於236,000 元。是以，本件投標文件不符招標文件規定，應不予決標。被告違法決標，應撤銷決標紀錄及行政契約，判定為不合格標，而非決標後要求原告將地質鑽探費用納入建造百分比標價。
（七）原告求償項目包括：被告應給付的服務費232,292 元、原告已履約的鑽探費用2萬元、被告應返還履約保證金21,229元、土地複丈代填資料服務費8千元、工程會申訴費3 萬元、損害賠償訴願諮詢及作業費15萬元、行政訴訟費用4,010元、損害賠償訴訟法律諮詢及相關作業15 萬元、訴願及訴訟交通費12,000元（1,500×8次）、損害賠償出席費96,000元（3千×4時×8次）、公共工程收入損失2,582,890元、私人工程收入損失50萬元，合計3,806,421元。
（八）聲明求為判決：1.確認原處分關於政府採購法第101條第1項第12款部分違法。2.請求被告給付原告3,806,421元。3. 請被告發文行政院公共工程委員會，剔除原告為不良廠商的紀錄。4.被告應於機關網頁及政府採購網公開公告道歉刊登1年，並應在聯合報及中國時報報紙登報道歉3日。
5.訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯：
（一）依系爭契約第7條第1款第1 目約定，原告應自決標日（即105年4月8日）起40日曆天（即105年5月17 日）內完成細部規劃設計及製作招標文件，並送被告進行審查。原告未依契約規定期限履約，期間亦未就非可歸責於原告部分，依系爭契約第7條第4款第1 目，檢具事證向被告提出履約期限延期。原告遲至105年6月27日方完成規劃設計送審，並經被告於105年7月4 日召開專家學者審查會決議，請原告依系爭契約第12條第5項規定於會議結束翌日起10 日內（即7月14 日）完成修正並提送審查，會議當日亦由原告親自出席並當場承諾可依限完成，惟原告仍未依審查結果於通知期限內改善及履約。
（二）有關違章建築未補照、室內裝修未申請許可部分，係因被告非屬工程專業機關，且原告履約期間亦未曾反映有上揭困難、提出不計入或展延履約期限等，直至解約後方才主張，即與程序未合。本件因原告未依限改善並提送審查，又延宕工期20日，已達契約工期一半，仍未見有履約跡狀，被告據此判斷原告缺乏履行系爭契約能力或意願。另原告於105年6月27日完成規劃設計所提送的資料、同年7月4日被告召開專家學者審查會決議要求原告修正的42項審查意見、原告於105年8月4 日（即被告通知解除契約翌日）下班後送交的修正資料，皆與原告所稱因履約標的物有違章建築及室內裝修未申領許可等問題無涉。7月4日審查會議時，原告亦未表示委員的審查意見與違建、未申領室內裝修許可有關，而有無法補正的情形。
（三）系爭採購案須先由原告提出規劃設計書圖，經被告審查通過後，才由原告提送雜項執照申請。原告稱：105年4月27日已提出雜項建築執照申請書，並經被告用印完成等等，係因工程急迫，有預算執行壓力，預計在105年5月4 日向縣政府申請雜項執照，故請原告預先準備申請文件，由被告先行用印。然因105年7月4 日審查會議後，原告未遵守在該會議中承諾10日補正缺失，故最終未向縣政府申請雜項執照。
（四）原告雖稱：已於105年8月3 日送交改善文件等等。然原告係於同月4日下班後始提交改善文件給被告，被於於5日收文，因已逾7月4日審查會時，原告所承諾7月14 日前提送的期限，且被告已於8月3日發函解約，故以同年月11日移署中瑜字第1050091708號函檢送改善文件交還原告。又被告承辦人於7月14 日以Line對話通知原告若未補正，將進行後續解約程序，並附上契約內容，原告已知悉，但遲未提交修改文件，被告乃進行內部公文簽核流程，於8月3日發文解約並作成原處分，並無拒收原告修正資料。
（五）聲明求為判決：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
五、本件如事實概要欄所載事實，有系爭採購案決標公告、開標（議價）決標紀錄、系爭契約、被告105年8月3 日移署秘事賢字第1050086951號函、被告105年6月27日收受原告系爭採購案預算書圖的簽收單、被告105年7月11日移署中瑜字第1050080358號函、原處分、系爭採購案105年7月4 日學者審查會議會議紀錄及審查意見、異議處理結果、申訴審議判斷及拒絕往來廠商刊登資料等在卷可稽，足堪認定。本件爭點為：原告有無政府採購法第101條第1項第12款所定情形，以及被告作成原處分是否適法。
六、本院的判斷：
（一）政府採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」又依政府採購法第1條規定及同法第101條立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開的採購程序，維護公平、公正的競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付的義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責的事由，致採購契約被解除或終止，即該當於第1項第12 款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大及符合比例原則（最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。
（二）系爭契約第7 條規定：「（履約期限）一、履約期限係指乙方完成履約標的之所需時間（一）規劃設計階段： 1、乙方應自決標日起40個日曆天內完成細部規劃設計及製作招標文件，並送甲方進行審查。 2、圖說經甲方召開審查會議審定後，乙方須依規定向彰化縣政府申請相關執照…… 3、乙方依據甲方核定之圖書說，向彰化縣政府申請相關執照，如經彰化縣政府業管單位圖說審查檢討有須修正之處，須無條件配合改正。……二、本契約所稱日（天）數，除另有載明外，係以日曆天計算，所有日數均應計入履約期限。……四、履約期限延期：（一）契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方，而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延履約期限……：…… 7、其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者。……。」第12條規定：
「……三、驗收方式：得以書面或召開審查會議方式進行，審查會議紀錄等同驗收紀錄。……五、乙方履約結果經甲方審查、驗收有瑕疵者，甲方得要求乙方於10日曆天內改善、重作（以下簡稱改正）。……。六、乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，甲方得採行下列措施之一：（一）自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要之費用。（二）解除契約或減少契約價金。但瑕疵非重要者，甲方不得解除契約。……。」第17條規定：「一、乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所受之損失：……（九）審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。……（十一）乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。……。」依系爭契約上開約定內容，原告應自決標日起40個日曆天內完成細部規劃設計及製作招標文件，並送被告以書面或召開審查會議方式進行審查，審查結果認有瑕疵者，被告得要求原告於10日曆天內改正，經被告審定合格後，原告即須依被告核定的圖書說，向彰化縣政府申請相關執照，如彰化縣政府業管單位圖說審查檢討有須修正之處，原告須配合改正，以順利取得相關執照，進行後續工程的施作。原告如未於被告要求的10日曆天內改正，或拒絕改正，被告得視瑕疵是否重要，為解除契約的通知。如原告確有不可歸責於己的事由，需展延履約期限，應檢具事證向被告申請展延履約期限。
（三）原告雖主張：系爭採購案決標後，原告調閱原使用執造圖說，發現使用執照有面積誤植、未申請室內裝修許可及前期整修工程新增樓地板面積未申請許可等瑕疵，增加作業困難，致工期延長，無法順利按時履約，係不可歸責於原告的事由所致等等。然查：
1.系爭採購案於105年4月8日決標後，原、被告於同年月 13日召開第一次工作會議，該次會議決議：(1) 前期整修工程新增樓地板面積未申請許可部分，將納入本案昇降機道一併規劃，可解決前次整修新增樓地板未請照問題； (2)未申請室內裝修許可部分，另案辦理補照事宜；(3) 系爭採購案雜項執照申請預定於105年5月26日完成（原告預計於4月底或5月初掛件）等等，有會議紀錄在卷可稽（本院卷一第161-162 頁）。該次會議顯示，兩造已就原告所述未申請室內裝修許可及前期整修工程新增樓地板面積未申請許可的瑕疵，進行討論及提出解決方案，且該次會議仍決議系爭採購案雜項執照申請預定於105年5月26日完成，並未顯示原告當時有因其所述的瑕疵，而無法完成細部規劃設計及製作招標文件，以向彰化縣政府申請執照的情形。
2.嗣於同年5月4日兩造召開第二次工作會議，會議內容顯示：原告於申請竣工圖說檢討後發現，使用執照面積誤植；且前期整修工程新增樓地板面積未申請許可部分，105年4月13日會議原計畫將其納入本案昇降機道一併規劃，然經圖審計算面積後，發現未來竣工後申請使用執照時仍將面臨前次整修未請照等問題。原告建議為使後續電梯雜項執照申請順利，應先辦理使用執照面積更正作業；至前期整修工程新增樓地板面積未申請許可部分，建議方式有二，一為拆除違建（圍牆），以符合原使用執照竣工圖，另一為仍依現有空間配置製作相關圖說，並就前期整修未請照的相關工程進行補照，如費用未超出電梯工程造價50％，另編預算併入電梯工程案辦理變更設計；如費用超出電梯工程造價50％，另啟新案委託建築師辦理。最後會議決議：(1) 為使後續雜項執照申請順利，須立即進行面積更正作業，爰依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5 條規定，逕洽原告提供申請更正使用執照面積服務，請專勤隊於5月4日立即簽辦相關採購事宜，原告於會後報價，待被告核可後，原告預計於5月9日向彰化縣政府提出更正申請，並於16日完成申請。(2) 前期整修工程新增樓地板面積未申請許可部分，因電梯雜項執照申請無須現場查驗即可於書面審查許可後取得執照，而後續工程竣工須辦理現場勘驗，屆時恐因併同檢討建築物未依規定申請許可而影響電梯使用執照取得，請先報署爭取預算。(3) 工作時程：
使用執照面積更正部分，由原告於5月9日至5月16 日完成，預算10萬元以下；電梯雜項執照申請部分，由原告於 5月18日至6月1日完成，預算已含於規劃設計服務費內；前期整修工程新增樓地板面積未申請許可補照部分，由原告及營照承包商於屋頂底板勘驗完成後完成，預算視結構安全鑑定報告結果（維持不變或拆除）而定，若費用為原建造費用50％以下，得採變更設計方式進行。(4) 就上述涉及使用執照面積更正、電梯雜項執照及前期整修工程新增樓地板面積未申請許可補照等，請主管拜訪彰化縣政府，在符合法律規定下，協助加速審查作業等等，有會議紀錄附卷可考（本院卷一第88-92 頁）。該次會議顯示，被告已同意另行簽辦採購，委由原告辦理使用執照面積更正事宜（原告已於105年5月30日完成更正並補發使用執照，有彰化縣政府105年5月30日府建管字第1050166172號函可證，本院卷一第303 頁）。至前期整修工程新增樓地板面積未申請許可部分，依原告自己建議的方式，因電梯雜項執照申請無須現場查驗即可於書面審查許可後取得執照，故仍可依現有空間配置製作相關圖說，先向彰化縣政府申請電梯雜項執照後，再另編預算變更設計或另案發包，就前期整修未請照的相關工程進行補照，並無應先完成前期整修工程新增樓地板面積未申請許可的補照，始能完成細部規劃設計及製作招標文件，以向彰化縣政府申請電梯雜項執照的情形。因此，會議決議的工作時程仍是先由原告於5月18日至6月1 日完成電梯雜項執照申請，再視結構安全鑑定報告結果，決定是否拆除違建或辦理補照。原告即應依系爭契約約定時程及其於105年4月13日及5月4日第一、二次工作會議承諾時程，提出細部規劃設計及製作招標文件，經被告審核核定後，據以向彰化縣政府申請電梯雜項執照。
3.原告於105年6月27日提出細部規劃設計及招標文件（含預算總表、詳細價目表、單價分析表及圖說）後，被告於105年7月4 日召開審查會議，原告亦有出席，會議中被告及審查委員共提出42項待改善或回應的審查意見（圖說部分23項、預算書部分19項）。會後被告以105年7月11日移署中瑜字第1050080358號函檢附會議紀錄，並以電子郵件傳送該42項規劃設計成果專家學者審查會議審查及修正意見回覆表（下稱審查意見回覆表），通知原告依審查會議決議，於會議結束翌日起10日（即7月14 日）內依審查意見回覆說明，並將修正後的預算書及圖說送達被告轉送委員審查確認合格後，續辦雜項執照申請作業。以上有該次審查會會議紀錄、會議簽到表、被告105年7月11日移署中瑜字第1050080358號函及審查意見回覆表附卷可稽（原處分卷第40-44、47-50頁）。經本院勘驗該次審查會議錄音光碟，原告並未提及任何有關未申請室內裝修許可及前期整修工程新增樓地板面積未申請許可的瑕疵，導致其無法依審查意見改善或回應的情形，且原告於會議中亦曾陳述：使用執照面積更正部分已完成，第二階段就是無障礙電梯，要讓被告可以發包，第三階段就是違章建築的補照（即前期整修工程新增樓地板面積未申請許可部分的補照），就是電梯已取得（雜項建築）執照，發包施工後，到竣工時再去處理等語（本院卷二第63頁），並承諾會配合審查意見進行修正，可於7月13 日前完成等語，經主席表示依系爭契約約定，修改時間有10日，於7月14 日前提出即可（本院卷二第74-75頁），以上有本院108年3月15 日勘驗筆錄可證。原告即應依其承諾，於7月14 日前提出修正後的細部規劃設計及招標文件。
4.依原告於105年5月4日第二次工作會議及105年7月4日審查會議所自述的工程步驟，原告應先完成細部規劃設計及招標文件，送請被告審查合格，向彰化縣政府申請取得電梯雜項建築執照，俾利被告辦理工程發包後，再進行前期整修工程新增樓地板面積未申請許可部分的補照。倘如原告所辯：因發現各該瑕疵，致無法順利完成細部規劃設計及招標文件等等，則其工程步驟應係先行辦理前期整修工程新增樓地板面積未申請許可部分的補照，再進行細部規劃設計及招標文件的製作。況事實上，原告已在各該瑕疵（除使用執照面積更正部分外）辦畢補正程序前，於105年6月27日提出細部規劃設計及招標文件，並無不能製作提出的情形。再者，原告主張其已於8月4日就被告及審查委員提出的42項審查意見逐一改善、回應等等（本院卷一第223-255 頁），亦顯示其無不能修正提出的情形。原告所辯即難採信。
5.原告於105年7月4 日審查會議即已知悉待改善事項，並承諾於會議後10日內提出修正，被告亦以105年7月11日移署中瑜字第1050080358號函檢附會議紀錄，並以電子郵件傳送審查意見回覆表，通知原告遵期改正，然原告遲至被告105年8月3 日發函通知解約，並作成原處分時，仍未提出修正後的細部規劃設計及招標文件。期間被告承辦人員曾於105年7月14日以即時通訊軟體（Line）詢問原告何時提交修正後的細部規劃設計及招標文件，並通知原告該（14）日為期限末日，若未依限提交，將依系爭契約辦理，並附上系爭契約第12條條文內容，原告則回覆「好」，有該通訊軟體截圖附卷可參（本院卷一第188-18 9頁），是原告已知悉其提交修正版本的義務，仍遲未提交，亦未向被告反應有何困難致無法遵期修正提出，或申請展延等作為，逾7月14日期限末日（縱以被告105年7月11 日移署中瑜字第1050080358號函檢送會議紀錄及該42項審查意見之日起算10日，亦已逾105年7月21日）仍未提出。被告審酌系爭契約第7條第1項第1款所定，原告應自決標日起40 個日曆天內完成細部規劃設計及製作招標文件，並送被告審查，而原告自105年7月4日審查會後至被告105年8月3日為解約通知前，已有近30日的修正期間，期間並以即時通訊軟體催促，仍未見原告有具體的履約表現，或申請展期、反應其現實困難等表現其履約意願的有關作為，判斷原告缺乏履約能力或意願，已達情節嚴重的程度，乃依系爭契約第17條規定解除契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定作成原處分，應屬有據。
（四）原告雖再辯稱：原告已於105年8月4 日上午將修正後的細部規劃設計及招標文件送達彰化專勤隊，而被告係於8月4日下午3 點交付大宗郵件寄送解約通知，是原告提出補正早於被告發文解約，該解約通知無效等等。然查，原告係以105年8月4日彰（仁）字第10501067 號函檢附預算書圖及審查意見回覆表予被告，被告於105年8月5 日收件，因被告已於同年月3 日為解約通知，並作成原處分，故未再審查原告提交的修正版本，並以105年8月11日移署中瑜字第1050091708號函檢還預算書圖及審查意見回覆表予原告，此有各該函文及被告公文查詢系統畫面影本附卷可查（本院卷一第184頁、第366-367頁）。原告上開主張，容有誤會。
（五）原告主張：被告作成原處分，未依行政程序法規定，給與原告陳述意見的機會；且原處分屬執行罰，應先經告誡，本件未經告誡，被告無作成執行罰的依據等等。惟按，機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商的停權效果，為不利的處分。其中第12款事由，縱屬違反契約義務的行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上的意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視的原則一般，均係違反行政法上義務的行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰（最高行政法院101年度6月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照），而非執行罰。原告主張原處分係屬執行罰，應經告誡等等，即有誤會，尚不可採。又行政罰法第42條第6 款規定：「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此限：……六、裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認。」其係考量裁處所根據的事實，如客觀上已明白且足以確認者，再事先聽取受處罰者的意見，顯然並無任何實益，故無須給予受處罰者陳述意見的必要。查原告於105年7月4日審查會時即已知悉應於7月14日前提出修正後的細部規劃設計及招標文件，被告復以105年7月11日移署中瑜字第1050080358號函通知原告遵期改正，並於7月14 日當日以即時通訊軟體通知原告逾期將解除契約，詎原告仍未有何履約的表示或申請展期，迄至被告同年8月3日發函解約止，原告仍未提出修正版本，被告乃據以解約。此等事實客觀明確，被告未再聽取原告陳述意見，尚可認有其依據。
（六）原告主張：其於105年4月13日第1 次工作會議時告知被告，本件預算僅編列無障礙電梯改善工程費用，需另案編列周遭無障礙環境整修費用，主席裁示承辦人研議，然始終未回覆有無預算，審查意見要求原告就無障礙環境整修部分進行改善，已超出原預算及系爭契約約定的履約範圍，審查意見要求依現況繪圖、電梯與接合處的防水設計、植筋作業、周遭環境美化及坡道設置等亦皆已涉及違章範圍製圖及簽證作業等等。然查，原告於105年7月4 日審查會議時並無提出，因建物未申請室內裝修許可或前期整修工程新增樓地板面積未申請許可等違章，而無法依審查意見修改預算書圖的情形，已如前述，原告亦未曾於該次審查會議中表示何一審查意見（例如無障礙坡道的防護緣、扶手、雨遮、無障礙標誌等）已逾履約範圍，無法改正，而是當場承諾同意改正，有本院108年3月15日勘驗筆錄可資為證。再者，依105年4月13日第1 次工作會議會議紀錄記載：「另建築師表示，本案預算僅編列無障礙電梯工程費用，倘配合無障礙電梯動線須改善無障礙環境及相關整修費用而超出預算部分，建議併同前項於招標文件載明無障礙環境及相關整修費用俟本案標餘款額度情形再行斟酌施作，此建議請承辦人併同洽詢秘書室事務科魏科長後再行決定」等內容（本院卷一第162 頁），原告亦僅是建議於招標文件載明視餘款額度斟酌施作，而非否定除電梯本體施作外，其餘改善無障礙環境的相關整修工程與費用，均不在其製作細部規劃設計及招標文件的範圍內。況原告於被告105年8月3日為原處分後的105年8月4日，以彰（仁）字第10501067號函檢送被告預算書圖、規劃設計成果專家學者審查會議審查及修正意見回覆表（本院卷一第223-25
5 頁），其內容顯示原告仍得依審查意見修改預算書圖，且工程金額亦維持在3,206,000 元，並未逾系爭採購案需求說明書預定的工程經費預算，則原告所述情形，即難採信。
（七）原告再主張：彰化縣政府於105年5月30日完成使用執照面積更正，自該日起，原告方能進行雜項執照設計及申請作業，故40日的設計期限應從105年5月31日起算，扣除被告審查期間（即原告105年6月25日提出預算書圖送審，至同年7月11日被告通知改善）不列入，應以同年7月26日屆滿40日，又依政府採購法及系爭契約規定，逾期10日才算重大違規，加計10日，被告認定原告為不良廠商的期限應為8月6日以後，而原告預算書圖已於105年8月4 日送出，尚未逾期等等。然查，依前述105年5月4 日第二次工作會議紀錄所示，使用執照面積更正，係為使後續申領電梯雜項執照順利，與原告應先完成細部規劃設計及招標文件，交送被告審查並無衝突，且使用執照面積更正程序，亦由原告提供服務，兩者非不能同時進行。原告所述須嗣彰化縣政府105年5月30日完成使用執照面積更正後，始能進行規劃設計等等，尚不可採。又原告105年6月27日提出送審的預算書圖，既經被告105年7月4日審查會議，認有42 項待改正的瑕疵，依系爭契約第12條規定，被告即得要求原告於10個日曆天內改正，此一驗收後改正期限的規定，與系爭契約第7條第1項第1款所定40 個日曆天的履約期限無關。原告於該次審查會議亦承諾於會議後10日內改正，未表示有何無法遵期改正的情形，此已詳如前述，是原告此部分主張，對本件業已符合政府採購法第101條第1項第12款所定事由，尚無影響。
（八）原告再稱：原告投標金額為297萬×7.7％（建造費用的7.7％）＋地質鑽探費2萬元，合計248,690 元，大於系爭採購案預算金額236,000 元，應列為不合格標，本件違法決標，締結的行政契約亦違法，被告不應作成原處分等等。惟依政府採購法第74條「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴」（立法理由：政府採購行為一向被認定係私經濟行為，廠商與機關之間如有爭議，本應循民事程序解決，惟因廠商於招標、審標、決標階段，與機關並無契約關係，難有可供提起訴訟之訴因，故為增加廠商之救濟與保護，並兼顧政府採購之時效性需求，爰參酌政府採購協定第20條之規定，訂定異議及申訴程序）、第76條第1 項「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第二項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴」及第83條「審議判斷，視同訴願決定」等規定，政府採購法就採購爭議，係採所謂「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序的相關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約的履約或驗收爭議，則定位為私法上爭議，應循民事爭訟途徑解決。原告主張系爭契約屬行政契約，從而有行政程序法的適用等等，已有誤會。又被告就系爭採購案所為決標的意思表示，係屬行政機關就參與採購程序，爭取締約機會的投標廠商中，本於公平競爭原則，決定特定議約對象，而對外發生法律效力的單方意思決定，性質上為行政處分。是以，系爭採購案的決標，縱有原告所述違法情形，在經有權機關撤銷前，仍有拘束當事人兩造的效力。且原告為決標處分的得標人，係授益處分的相對人，其權利或法律上利益並未受有損害。原告既已與原告簽訂系爭契約，即應按系爭契約約定內容履約。故原告此部分主張，尚不致動搖原處分的合法性。
七、綜上，原告已於105年6月27日完成規劃設計交送被告審查，並於105年7月4 日審查會議中知悉待改善事項，且承諾於會議後10日內提出修正，被告並以105年7月11日移署中瑜字第1050080358號函檢附會議紀錄，並以電子郵件傳送審查意見回覆表，通知原告遵期改正，然原告遲至被告105年8月3 日發函解約，並作成原處分時，仍未提出修正後的細部規劃設計及招標文件，被告依系爭契約第17條規定解除契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定作成原處分；申訴審議判斷遞予維持，均無違誤。原告訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回，其併請求被告給付契約價金、履約保證金、損害賠償，以及剔除原告為不良廠商紀錄、登報道歉等，均失所憑據，應併予駁回。
八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
九、本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 林秀圓法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
書記官 何閣梅