臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1573號107年3月7日辯論終結原 告 美麗聖不動產有限公司代 表 人 許勝森（董事）被 告 公平交易委員會代 表 人 黃美瑛（主任委員）訴訟代理人 連珮君
楊翔宇上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國106年9月14日公處字第106077號處分書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：訴外人鑫寶建設股份有限公司（下稱鑫寶公司）興建新北市三重區「鑫寶璽悅」建案（下稱系爭建案），並於民國105年12月30日與原告簽訂「房地產銷售合約書」（下稱銷售合約），委託原告銷售系爭建案及廣告業務。原告於銷售時提供鑫寶公司製作之「1F全區配置參考圖」，刊載「頂樓雲端環景健身房星光娛樂KTV」、「2F王子休閒撞球室生活烹飪教室」等公共設施（下稱系爭廣告）作為介紹使用。被告於106年3月間上網查悉上情，審認原告就系爭廣告為足以影響交易決定之商品內容、用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，依同法第42條前段規定，以106年9月14日公處字第106077號處分書（下稱原處分），裁處新臺幣（下同）45萬元罰鍰，並自處分書送達之次日起立即停止上開違法行為（另裁處鑫寶公司100萬元罰鍰，並自處分書送達之次日起立即停止上開違法行為）。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：系爭廣告係訴外人鑫寶公司委託原告代銷餘屋前所為，並非原告製作，亦非原告所刊載，原告僅為委託代銷期間刊登定點及宮燈旗等引導廣告，其顯無不實廣告之行為。至於系爭建案中B棟頂樓為違章建築部分，原告承接銷售後，該建物成屋已有一年半，斯時違章建物早已存在；且原告於銷售時，均已告知客戶該部分建物為二次施工，原告只是單純陳述現場之事實狀態，並無不實廣告，被告仍以原告為裁處對象，難令甘服等語。並聲明：原處分撤銷。
三、被告則以：
(一)依系爭建案B棟頂樓「健身房、KTV」、B棟2樓「撞球教室、廚藝教室」設置，依新北市政府工務局106年6月8日新北工使字第1061041556號函（下稱106年6月8日函）所示，涉及違章建築行為，可知系爭廣告就系爭建案公共設施及用途所為表示，已涉違章建築及未經核准變更使用等情，實有遭罰鍰、勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀等風險，可見系爭廣告所為表示或表徵，已足以引起一般或相關大眾對系爭建案之內容及用途產生錯誤認知或決定之虞，並將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，而足以產生不公平競爭之效果，核已違反公平交易法第21條第1項規定。
(二)依原告與鑫寶公司就系爭建案簽訂銷售合約第3條、第4條第3項、第4項及第5條等規定，可知原告自105年12月30日至106年12月31日止，負責代理銷售企劃系爭建案之所有對外公開散發廣告文案及設計，包含銷售之定點廣告、海報文案與設計及其他與銷售相關之廣告宣傳品。且原告自陳約於106年1月10日，指派業務主管及相關人員至系爭建案銷售，可見原告受託銷售期間，就系爭建案銷售及廣告等業務負有實質決定與支配能力；且得向鑫寶公司請求系爭建案銷售價格一定比例作為服務費用，倘系爭建案總銷售價格高於合約書底價之溢價，並約定原告可分得一定比例之酬金，而據原告自陳委託代銷期間已銷售4戶，銷售金額總計為1億1,385萬元，故依最高行政法院100年度判字第1229號判決見解，原告於委託銷售期間既負責系爭建案銷售及廣告等業務，因而獲有利益，自應就系爭廣告善盡廣告主之真實表示義務等語。並聲明：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有591房屋網廣告刊載內容（見原處分甲卷第1至6頁）、系爭建案1F全區配置參考圖（同上卷第85-3頁）、原處分（見本院卷第17至23頁）等資料影本附卷可稽，洵堪認定。是本件爭點乃在：被告認原告涉有就足以影響交易決定之商品內容、用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，依同法第42條前段規定，以原處分裁處原告45萬元罰鍰，及自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，是否合法？
五、本院之判斷：
(一)按「（第1項）事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2項）前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。」「主管機關對於違反第21條、第23條至第25條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；……。」公平交易法第21條第1項、第2項及第42條前段分別定有明文。查公平交易法第21條第1項之立法目的，乃要求事業對其所銷售之商品或服務，於廣告及其他公眾可知悉之方法中，應為真實之表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能，不因不實宣傳內容而受損害，其所非難者，乃事業對其商品（服務）利用虛偽不實或引人錯誤之廣告及其他使公眾得知之方法，以爭取交易機會之不正競爭手段。準此，事業倘於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品（服務）之品質及內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即應認違反公平交易法第21條第1項規定。
(二)次按公平交易法第21條第1項之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而房屋銷售廣告所提供建物所在環境、設施、格局、坪數、配置及建材設備等資訊，乃一般大眾選購房屋之重要參考，是廣告對於房屋之銷售，在競爭上有絕對之影響，另建物相關設施之興建與合法使用，亦為消費者選購房屋之重要考慮因素，若消費者獲悉廣告刊載之建物設施，未經建築主管機關核准，致有遭罰鍰、勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀等風險，自會影響其是否購買建案房屋之決定。從而，倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法使用，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要，要不因交易相對人在實際交易磋商過程中，得否自契約書內容、銷售人員口頭說明等，進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤，而阻卻其責任。
(三)經查，訴外人鑫寶公司興建系爭建案，並於105年12月30日與原告簽訂銷售合約，委託原告銷售系爭建案及廣告業務。依其等房地產銷售合約書第4 條「委託銷售戶數、車位、底價價格、銷售佣金及溢價款」規定：「……三、銷售佣金：⒈以附件一之底價為基準，銷售佣金以銷售底價5%計之，如銷售率超過70%（以總底價計之）則銷售佣金累計跳5.5%……四、銷售之溢價款：售價有超過附件一之底價者稱為溢價款。本溢價款可補低於底價者，優先回補低底戶別價格。其餘溢價款甲方（指鑫寶公司，下同）得80%，乙方（指原告，下同）得20%。……」第5條「銷售企劃」規定：「一、乙方負責代理銷售企劃之所有對外公開散發廣告文案及設計須經甲方書面確認，包括如下：銷售之定點廣告、海報文案與設計及其他與銷售相關之廣告宣傳品。……」可知，原告受託執行系爭建案企劃媒體廣告製作及銷售業務事項，且原告依底價金額一定比例請領服務費，以及該建案實際售價超出底價金額之溢價款得分配一定比例之酬金，亦即原告就廣告內容具有支配能力及監督之責，且所獲利潤隨銷售金額增加而益增，是原告與鑫寶公司均系爭廣告行為主體。原告於銷售時提供鑫寶公司製作之「1F全區配置參考圖」，刊載「頂樓雲端環景健身房星光娛樂KTV」、「2F王子休閒撞球室生活烹飪教室」等公共設施，供現場接待中心人員向消費者說明使用，及消費者索取紙本宣傳單參考，迄106年3月間被告上網查悉上情等情，分別經原告及其負責人許勝森、鑫寶公司及其負責人林進財於被告調查時陳述明確（見原處分甲卷第11至13、86、92至94、179至182頁），並有591房屋網廣告刊載內容、系爭廣告即系爭建案1F全區配置參考圖附卷為憑（見原處分甲卷第1至6、85-3頁）。而經被告詢據系爭建案所在地建築主管機關新北市政府工務局以106年6月8日函略以：⒈系爭廣告B棟頂樓「健身房、KTV」，依竣工圖登載所示位於2/3以上透空立體構架範圍內，如以玻璃落地窗及玻璃屋頂搭配隔熱之方式設置，已增加樓地板使用面積，涉及違章建築行為。⒉系爭廣告刊載B棟2樓「撞球教室、廚藝教室」設置，依檢附照片及竣工圖比對應屬圖面上「管委會使用空間」，依「新北市公寓大廈管理維護使用空間設置辦法」第3條規定，維護使用空間設置辦法範圍包括管理服務人員執勤室及其必要設施、管理委員會辦公室、會議室。「撞球教室、廚藝教室」非該辦法規定之項目，已涉及未經核准擅自變更使用。⒊涉及違章建築部分，應由本府違章建築拆除大隊，應依「新北市違章建築拆除優先次序表」依序認定排拆。⒋涉及未經核准擅自變更使用部分，本局依建築法第73條第2項及第77條第1項規定，通知所有權人依規定辦理等語（見原處分甲卷第221至223頁）。觀諸系爭廣告使用前述文字及圖示所構成之整體內容，足使一般大眾認為健身房、KTV、撞球教室、廚藝教室等公共設施，皆可依該廣告規劃於B棟頂樓及2樓合法使用，並為原告招徠交易機會。惟上開公共設施已涉及未經核准變更使用之違章情事，而受有罰鍰、勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀等不利處置之風險，可見系爭廣告所為表示或表徵，已足使一般大眾對系爭建案之內容及用途產生錯誤之認知，影響其等為合理判斷並作成交易決定，且將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，足以產生不正競爭之效果，自屬對商品之內容、用途，為虛偽不實及引人錯誤之表示，而違反公平交易法第21條第1項規定。而原告提供系爭廣告予消費者，負有真實表示之義務；縱該廣告非其製作，惟其應注意且能注意，卻未注意查證該廣告內容，即逕予使用，乃難辭應過失之責。被告審酌原告違法行為之動機、目的、預期不當利益、對交易秩序之危害程度、持續期間、所得利益，及事業規模、經營狀況、市場地位、以往違法情形、違法後悛悔實據及配合調查等情狀後，爰依同法第42條前段規定裁處原告45萬元罰鍰，並自原處分送達之次日起立即停止上開違法行為，於法並無不合。
(四)原告雖主張系爭廣告非其製作，受託代銷期間僅刊登定點及宮燈旗等引導廣告，並無不實廣告行為，依此請求撤銷原處分云云。惟按「……因廣告是商業活動中十分有效之交易媒介，事業利用廣告將商品或服務之資訊提供給消費者，吸引其購買，達到招徠或提高潛在交易機會之目的，故法律規範事業應克盡確保廣告內容真實性之義務，以免導致市場不公平競爭情事發生。關於『為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵』之行為主體，應以實施廣告行為之整體行為綜合判斷，並不以直接表示或表徵之行為人為限。易言之，公平交易法第21條所稱廣告行為主體，並不以本身製作廣告為限，而應就廣告內容之提供、製作至使公眾得知之過程中，各事業對於廣告行為之參與程度而定，倘事業就製作、刊載廣告行為、廣告商品交易流程有所參與且因而獲有利益，即難卸廣告主責任而應就廣告內容為真實表示。」（最高行政法院100年度判字第1229號判決參照）。查原告與鑫寶公司就系爭建案所簽訂銷售合約，約定原告自105年12月30日至106年12月31日止，負責代理銷售企劃系爭建案之所有對外公開散發廣告文案及設計，包含銷售之定點廣告、海報文案與設計及其他與銷售相關之廣告宣傳品（銷售合約第3條、第5條，見原處分甲卷第96至103頁）。且原告負責人許勝森自陳該公司與鑫寶公司簽約後，約於106年1月10日指派業務主管及相關人員至系爭建案銷售，迄今共銷售4戶，銷售金額總計為1億1,385萬元；原告業務人員在銷售房屋時有提供鑫寶公司製作之系爭廣告等語（見原處分甲卷第92至94頁之106年5月23日陳述紀錄、本院卷第104頁），是原告對於使用系爭廣告之使用，具有實質決定與支配能力，仍可選擇不使用，或加註說明，以避免產生不公平競爭之情形，原告主張系爭廣告非其所製作，並無不實廣告行為，不應受原處分之罰責云云，容有誤會，委無足採。
(五)原告雖主張系爭建案屬成屋銷售，系爭廣告僅陳述現場狀況，並非不實廣告云云。惟查，建物相關設施之興建與合法使用，為消費者選購房屋之重要考慮因素，倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法使用，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，當有依公平交易法第21條規範之必要，要不因交易相對人得否自契約書內容、銷售人員口頭說明等，進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤，而阻卻其責任，業經論述如前。本件系爭廣告雖標示成屋之現況，然其現況所表彰系爭建案之內容、用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，藉以招徠消費者，並增加系爭建案之交易機會，揆諸前揭說明，即已違反公平交易法第21條第1項規定。至於原告雖主張其於銷售時，帶領客戶參觀，口頭介紹該等設施，同時告知客戶該部分建物為二次施工，不會有引人錯誤之情形云云。然此為原告單方面之主張，並無提出任何證據證明之；況縱原告主張之情屬實，然而一般消費大眾有多種管道可取得系爭廣告，非僅向銷售人員面對面洽詢時索取一途。例如客戶僅索取系爭廣告參考，在銷售人員並無解說機會之情況下，即無法避免使購屋者產生錯誤之認知與決定。且原告僅口頭告知「二次施工」，倘並未明確告知上述公共設施，與原核定使用用途不同，日後有遭查報拆除或停用之可能；且依一般大眾之知識經驗，亦難認由「二次施工」一詞，即當然理解施作該等公共設施，係屬未經許可建造之違章建築，而有遭主管機關勒令拆除或停止使用之風險。從而原告主張其告知客戶有關二次施工之情形，僅係原告是否有將系爭建案上開公共設施，日後可能遭主管機關勒令拆除或停止使用，致喪失契約預定效用，故存有物之瑕疵之事，告知締約相對人，而得依民法第355條第1項規定，免除其所應負民事上物之瑕疵擔保責任之問題，要不得阻卻原告因利用系爭廣告之不實表示，招徠消費者與增加交易機會，依公平交易法第21條第1項規定應負之行政法上責任。原告執以主張系爭廣告內容，並無足使交易相對人陷於錯誤，亦無令一般消費大眾產生錯誤認知或決定云云，即無足採。
(六)綜上所述，原告之主張，尚無可採。原處分認原告銷售系爭建案所使用之廣告，違反公平交易法第21條第1項規定，依同法第42條前段規定，裁處原告45萬元罰鍰，並自處分書送達之次日起立即停止上開違法行為，並無違誤，原告訴請撤銷該部分原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 林 玫 君
法 官 吳 俊 螢法 官 侯 志 融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
書記官 徐 偉 倫