臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1607號108年3月28日辯論終結原 告 財團法人桃園市私立誠信愛心家園代 表 人 呂真觀（董事長）訴訟代理人 趙培宏 律師
邱任晟 律師被 告 桃園市政府社會局代 表 人 王安邦（局長）訴訟代理人 蘇美惠
廖明鈺上列當事人間身心障礙者權益保障法事件，原告不服桃園市政府中華民國106 年9 月19日府法訴字第1060147301號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：本件原告起訴時被告之代表人為古梓龍，嗣於訴訟中變更為王安邦，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，爰予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：緣原告於民國106 年3 月25日召開第5 屆第7 次董事會（下稱系爭董事會）會議，因原告之職員即訴外人彭永鎮、葉彩珠、彭仁志、陳雁美及委外記帳士即訴外人林秋娟等5 人涉嫌侵占公款，且原告認其董事即訴外人陳耀鍊、劉石清2 人與彭永鎮、葉彩珠2 人之犯罪行為有所關聯，故系爭董事會以董事陳耀鍊、劉石清2 人有利益迴避事由，於選聘第6 屆董事人選時，不予計算該2 人之票數，並據以作成系爭董事會會議紀錄，復函請被告備查。嗣被告以106 年4 月7 日桃社障字第1060024482號函（下稱原處分）不予備查。原告不服，提起訴願，經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
１、財團法人之董事對於董事會議之決議事項有自身利害關係致有害於財團法人之虞時，應予迴避：
⑴依最高法院98年度台上字第2350號民事判決要旨，可知公
司法中關於董事之規定於財團法人中得類推適用，亦即依公司法第206 條準用第178 條規定，董事對於董事會議之決議事項有自身利害關係致有害於公司之虞時，即不得加入表決。況且，公司係營利法人，無公益性，在公司董事如有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，該董事即應迴避，不得加入表決；而原告係公益性質之法人，並依靠政府及社會善心人士之捐助，始能運作，且原告服務之對象又是中度以上智能障礙、自閉症及多重障礙者，故原告肩負社會責任，對於原告內部人員（包括董事、職員）之要求應比對公司內部人員之要求還高，則在原告之董事對於董事會會議之決議事項有自身利害關係致有害於財團法人之虞時，更應予以迴避。
⑵財團法人法已於107 年6 月27日經立法院三讀通過，並經
總統於107 年8 月1 日以華總一義字第10700080881 號總統令公布，縱於108 年2 月1 日方施行，但財團法人法於施行前，應係民法第1 條所稱之法理。而揆諸財團法人法草案總說明第5 點記載及財團法人法第15至17條之規定內容，暨法務部107 年8 月22日法律字第10703512410 號函意旨，可知本案並非不得類推適用公司法之規定或適用財團法人法相關法規之法理。
⑶依原告章程第12條規定：「本家園董事會議由董事長召集
並擔任主席，如董事長因故缺席或議事與董事長本身有關須迴避時，由董事互推一人為臨時主席。」因此，議事與董事長有關時，董事長須迴避，則議事與董事有關時，董事亦應迴避，方屬適法。
２、原告董事陳耀鍊、劉石清係彭永鎮之掛名董事；董事洪梧峻係陳雁美、彭仁志之掛名董事；董事鄧暐穎係林秋娟之掛名董事。又陳耀鍊、劉石清提供帳戶予彭永鎮、葉彩珠，供彼等2 人以董事名義與原告間有董事借、還款之行為，且彭永鎮、葉彩珠、陳雁美、呂美珍及林秋娟等5 人（下稱彭永鎮等5 人）涉嫌侵占業經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）107 年度訴字第10號（下稱系爭刑事案件）刑事判決（下稱系爭刑事判決）判處其等共同犯公益侵占罪確定在案。再者，彭永鎮和葉彩珠2 人使用董事陳耀鍊、劉石清名義與原告進行資金往來之期間，與彭永鎮和葉彩珠於前開刑事案件偵查中坦承侵占原告公款之期間有所重疊，且依原告章程第10條第3 款規定，非董事之人可以捐款予原告，但僅有董事才能借款予原告，董事陳耀鍊、劉石清2 人明知彭永鎮、葉彩珠2 人並非原告董事，卻同意擔任其等人頭，長期提供帳戶予彭永鎮、葉彩珠使用，由彭永鎮、葉彩珠2 人以董事陳耀鍊、劉石清之名義與原告間有董事借、還款之行為，顯已違反原告章程之規定。復參酌董事陳耀鍊、劉石清2 人有於董事會會議袒護彭永鎮、葉彩珠之情事，為免影響下一屆董事會行使追究彭永鎮等5 人刑事犯罪之職權，致損害原告之利益，故與彭永鎮、葉彩珠有利害關係且明目張膽袒護之陳耀鍊、劉石清
2 人，自有應利益迴避之事由而應予迴避。
３、綜上，陳耀鍊、劉石清2 人有應利益迴避之事由而應予迴避，參諸原告章程第13條之規定，及類推適用經濟部95年
3 月16日經商字第09500526860 號函（下稱經濟部95年3月16日函釋）之意旨，堪認系爭董事會會議之決議已符合相關規定，被告不予備查，顯有違誤。
（二）聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、被告應就原告106 年3 月30日（被告收文日：106 年4 月
7 日）函報之系爭董事會會議紀錄，作成准予備查之處分。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
１、原告召開系爭董事會會議時，董事陳耀鍊、劉石清並未構成利益迴避之條件，系爭董事會會議決議應屬無效：
原告召開系爭董事會會議時，關於104 年職員彭永鎮等5人涉嫌偽造文書及侵占公款案件仍在調查程序中，尚未獲得起訴或不起訴處分，故被告僅針對會議程序是否合乎桃園市政府審查財團法人設立許可及監督要點（下稱系爭監督要點）第23點及相關會議規範進行審查。又系爭董事會會議開會時並無足夠證據證明迴避之事由，且針對如何提名、開票、投票、計票等亦未進行討論，而會議中原告董事長僅依其主觀想法決議陳耀鍊、劉石清2 人需進行迴避，且該2 人票數不予計算，此決議並未於會議中達成共識，不符一般議事程序，故該會議決議應屬無效。再者，原告計算出席系爭董事會會議及該會議表決人數時，雖引用經濟部95年3 月16日函釋排除董事陳耀鍊及劉石清2 人，惟原告並非公司法適用之客體，且財團法人法亦無溯及既往之規定，故原告援引上開法規，洵非可採。
２、原處分適法無誤：依私立身心障礙福利機構設立許可及管理辦法（下稱系爭管理辦法）第25條、系爭監督要點第23點、第31點等規定，可知原告董事之選聘，應有3 分之2 以上董事出席，以出席董事總額過半數同意，始為合法決議。而觀諸原告董事共7 位，且全數出席系爭董事會會議，而該會議提案決議皆排除董事陳耀鍊、劉石清等2 人票數，致使當日決議事項均在4 票以下，未過半數，不符原告章程第13條之規定。原處分僅係針對系爭董事會會議內容、程序等進行審查，至於利益迴避事實之真實與否則不進行認定，故原告請求撤銷原處分，實屬不當。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
（一）原告主張系爭董事會選聘第6 屆董事人選時，董事陳耀鍊、劉石清應適用利益迴避原則，不予計入出席、表決人數，是否適法有據？
（二）被告以原處分不予備查原告函報之系爭董事會會議紀錄，是否適法無誤？
五、本院之判斷：
（一）前提事實：前揭爭訟概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有系爭董事會會議記錄（原處分卷第20至23頁）、原告捐助章程（原處分卷第13至17頁）、原處分（原處分卷第18頁）、訴願決定（原處分卷第51至58頁）在卷可稽，自堪信為真實。
（二）關於原告董事對於會議之事項應否迴避，得類推適用公司法之相關規定：
１、按身心障礙者權益保障法第63條第1 項、第4 項規定：「（第1 項）私人或團體設立身心障礙福利機構，應向直轄市、縣（市）主管機關申請設立許可。……（第4 項）第一項機構申請設立之許可要件、申請程序、審核期限、撤銷與廢止許可、停辦、擴充與遷移、督導管理及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」又依身心障礙者權益保障法第63條第4 項規定授權訂定之系爭管理辦法第21條規定：「（第1 項）私立身心障礙福利機構應於每年11月底前檢具下年度下列文件，報主管機關備查：一、業務計畫書。二、年度預算書。三、工作人員名冊。（第2 項）私立身心障礙福利機構應於每年5 月底前檢具上年度下列文件，報主管機關備查：一、業務執行書。二、年度決算。三、人事概況。（第3 項）私立小型身心障礙福利機構，得免依前2 項規定辦理。但直轄市、縣（市）主管機關得視需要，命負責人辦理。（第4 項）第一項機構為財團法人或法人附設者，並應另行檢具下列文件：一、每月捐款目錄及徵信說明。二、董（理）事會會議紀錄。」又上揭系爭管理辦法之規定核未逾越授權範圍，亦與母法意旨無違，自得予以援用。準此，私人或團體設立之身心障礙福利機構如為財團法人者，應檢具董事會會議紀錄報主管機關備查，先予敘明。
２、次按系爭董事會會議召開時，財團法人之董事對於董事會會議之決議事項有自身利害關係致有害於財團法人之虞時，是否應予迴避，民法第1 編第2 章第2 節第3 款有關「財團」部分及系爭管理辦法全文固然均無相關之規定，惟查，揆諸原告章程第12條規定：「本家園董事會議由董事長召集並擔任主席，如董事長因故缺席或議事與董事長本身有關須迴避時，由董事互推一人為臨時主席。」（參原處分卷第14至15頁）而該規定並非就利益迴避原則加以規範，而是規定董事長無法擔任主席時應為之措施，其中包括「議事與董事長本身有關須迴避」之原因，顯見原告章程就議事與董事長有關者，乃認董事長應予迴避。同理，倘董事會之決議事項，與董事本身有利害關係，該董事亦應予以迴避，方符事理。
３、第按「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權。」公司法第178 條定有明文。又上開規定於董事會之決議準用之，亦為公司法第206 條第4 項所明定。惟公司法第198 條亦規定：「（第1 項）股東會選任董事時，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。（第2 項）第178 條之規定，對於前項選舉權，不適用之。」因此，公司法已明文規定表決權行使之迴避，不適用於董事之選舉。再者，財團法人與屬營利社團法人之公司雖有本質上之差異，但就董事（或董事會）係執行法人業務並對外代表法人而言，兩者並無不同。準此，公司法第206 條第4 項準用第178 條，即「董事對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決」之規定，於財團法人有類似之情形時，應得類推適用（最高法院98年度台上字第2350號民事判決參照）。復參酌107 年8 月1 日制定公布、000 年0 月0日生效之之財團法人法第15條第1 項亦規定：「董事、監察人、執行長與該等職務之人執行職務時，有利益衝突者，應自行迴避。」則基於同一法理，在財團法人法施行前，亦應為相同之解釋。綜上，無論係類推適用上揭公司法之規定，或基於財團法人法第15條第1 項或原告章程第12條規定之同一法理，在財團法人法施行前，就財團法人之董事對於董事會議之決議事項有自身利害關致有害於財團法人之虞時，應認為該董事應予迴避。惟倘關於董事之選舉，因類推適用公司法第198 條之規定，即無庸予以迴避。被告抗辯原告為公益性財團法人，非公司法適用之客體，且財團法人法並無溯及既往之規定，難認本件有類推適用公司法或適用財團法人法規定之餘地云云，即非可採。
（三）被告以原處分不予備查原告函報之系爭董事會會議紀錄，並無違誤：
１、按系爭監督要點第1 點規定：「桃園市政府（以下簡稱本府）為規範本市財團法人之設立許可及監督管理等相關事項，特訂定本要點。」第23點第1 項第4 款規定：「本市財團法人董事會之決議事項，應有過半數董事之出席，以出席董事過半數之同意行之。但下列重要事項之決議，應有三分之二以上董事之出席，以董事總額過半數同意，並經本府核准後行之：……（四）董事長及董事之選聘及解聘。」第31點規定：「本要點生效前已經設立許可之財團法人，除最低現金總額仍依生效前之規定辦理外，亦適用本要點之規定。」又原告章程第13點前段規定：「本家園董事會議需董事過半數之出席方得開會，出席董事過半數之同意始得決議，……。」再參酌經濟部95年3 月16日函釋略以：「按公司法第206 條第1 項規定：『董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之』。又本部91年5 月16日經商字第09102088350 號函：『董事會之決議，對依第178 條規定不得行使表決權之董事，仍非不算入已出席之董事人數內』，所稱『仍非不算入已出席之董事人數內』，係針對董事會能否開會之法定門檻所為規定，即公司法第206 條第1項前段規定：『應有過半數董事之出席』（法定開會門檻）之範疇。於達到法定開會門檻後，針對議案表決時，依公司法第206 條第2 項準用第180 條第2 項規定，對依第
178 條規定應利益迴避之董事，不算入已出席之董事人數內者，則屬公司法第206 條第1 項後段規定：『出席董事過半數之同意行之』（法定決議門檻）之範疇。是以，如甲公司有12席董事，7 席董事出席董事會（計算法定開會門檻7 席時，包括應迴避及毋庸迴避之董事），其中5 席對A 議案應利益迴避，則董事會對A 議案之決議，應為2席過半數同意通過（因5 席對A 議案應利益迴避，故不算入7 席中而為2 席）。」（參本院卷第355 頁）而上開函釋乃主管機關就董事應迴避之情形下，闡明應如何計算法定開會門檻及法定決議門檻之範疇，合乎上開公司法立法意旨，且無違法律保留原則，自得予以適用。
２、經查，彭永鎮、葉彩珠、訴外人余玉泉（所涉公益侵占等犯行，停止審判中）分別係原告前任之秘書、出納、董事長，呂美珍則於100 年4 月間以800 萬元向余玉泉取得原告三分之一經營權。又彭永鎮、葉彩珠、呂美珍、余玉泉共同意圖為自己不法之所有，基於公益侵占及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於100 年4 月至103 年12月之期間，由葉彩珠接續在業務上所掌管之誠信愛心家園支出經費憑證黏貼用紙虛偽記載不實數額，藉以浮報伙食費數額，彭永鎮、葉彩珠、呂美珍、余玉泉則將浮報數額與實際數額之差額悉數侵吞入己，彭永鎮、葉彩珠、呂美珍、余玉泉於上揭期間分別取得220 萬元、60萬元、253 萬5,
616 元、296 萬6,384 元；嗣於104 年1 月間，彭永鎮、葉彩珠、余玉泉接續上揭公益侵占及行使業務上登載不實文書之犯意，與甫於103 年12月間取得誠信愛心家園經營權之林秋娟、陳雁美共同基於公益侵占及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由葉彩珠以上開方式浮報伙食費數額，彭永鎮、葉彩珠、林秋娟、陳雁美、余玉泉則將浮報數額與實際數額之差額合計211 萬6,307 元悉數存入不知情之鄧暐澂設於合作金庫商業銀行中壢分行帳號0000000000000 號帳戶內，侵吞入己等情，業經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）提起公訴，嗣並經彭永鎮等5 人認罪，桃園地院並以系爭刑事判決判處彭永鎮、葉彩珠、陳雁美、林秋娟、呂美珍等共同犯公益侵占罪有罪確定在案，有桃園地檢署檢察官105 年度偵字第4719、14425 號起訴書、系爭刑事案件106 年12月27日準備程序筆錄、107年3 月23日訊問筆錄、系爭刑事判決、桃園地院107 年7月17日107 年度訴字第10號更正裁定在卷可稽（參本院卷一第266 至284 頁、第287 至290 頁、第291 至293 頁、第414 至427 頁、第432 至433 頁）。次查，原告名義上有呂真觀、余瑞寶、周進棟、劉石清、陳耀鍊、洪梧峻、鄧暐穎等7 名董事，其中原告董事劉石清、陳耀鍊係彭永鎮之掛名董事；董事洪梧峻係陳雁美、彭仁志之掛名董事；董事鄧暐穎係林秋娟之掛名董事等節，亦經陳雁美於系爭刑事案件偵查時陳稱：「誠信家園董事會共有七席董事，董事長為呂真觀，另外六席分別為彭永鎮、鄧暐穎、洪梧峻、周進棟，以及余瑞寶；彭永鎮的部分是掛名在其他兩人名下，洪梧峻也是掛名董事，他的出資是我和我先生彭仁志一起出資，實際上我和精茂會計記帳士事務所的林秋娟在104 年1 月1 日分別出資新臺幣（下同）400 萬元將原始股東呂美珍的股份買下，我的部分就登記在洪梧峻名下，另外林秋娟則登記在她兒子鄧暐穎名下」等語【參桃園地檢署104 年度他字第6160號卷（下稱6160號卷）第
112 頁，即本院卷一第285 頁】，及林秋娟供稱：「……當時誠信家園的主任呂美珍不想經營，她……想以800 萬元讓渡她的董事席次，……我出資400 萬元以二兒子鄧暐穎為登記董事佔一席，另一席董事讓渡給陳雁美」等語（參6160號卷第130 頁，即本院卷一第286 頁），暨彭仁志陳稱：「……誠信家園董事會係按照出資比例決定董事席次……我父親彭永鎮出資三分之一，擁有2 席董事，是由我姨丈劉石清與我姊夫陳耀鍊掛名……」等語綦詳（參6160號卷第125 頁）。又上開事實，亦為兩造所不爭執，自堪信為真實。
３、再查，原告於106 年3 月25日所召開之系爭董事會會議，原告7 名董事全部出席，有系爭董事會會議紀錄在卷可稽（參原處分卷第20至23頁）。揆諸前揭說明，系爭董事會會議已達系爭監督要點第23點第1 項第4 款及原告章程第13條規定之「法定開會門檻」無訛。又觀諸系爭董事會會議紀錄，可知該次董事會會議乃有2 個提案。其中第1 個提案係就系爭刑事案件之被告疑似有使用董事陳耀鍊、劉石清之名義進行匯款之情形，故就董事陳耀鍊、劉石清之行政責任提請討論並表決，而此提案核與董事陳耀鍊、劉石清有自身之利害關係，故系爭董事會會議決議董事陳耀鍊、劉石清就該提案應予迴避，揆諸前開說明，洵無違誤。至第2 個提案則是針對第6 屆董事人選提請討論，固然就提案2 部分，系爭董事會會議亦決議陳耀鍊、劉石清應予迴避，但依前揭說明，董事之選舉並無迴避規定之適用。然而，系爭董事會會議關於提案2 董事人選部分，乃將陳耀鍊、劉石清之表決票數不予計算，而僅以其餘5 名董事之表決結果來認定有無通過董事人選之提案，顯與公司法第198 條第2 項規定意旨不符。是以，原告依此作成之會議紀錄函請被告備查，被告以該提案之決議並未超過半數，不符原告章程第13條之規定為由，不予備查，難謂無據。
４、原告雖稱：陳耀鍊、劉石清為彭永鎮借名之董事，且長期提供帳戶予彭永鎮、葉彩珠使用，由彭永鎮、葉彩珠2 人以董事陳耀鍊、劉石清之名義與原告間有董事借、還款之行為，顯已違反原告章程之規定，為免影響下一屆董事會行使追究彭永鎮等人刑事犯罪之職權，致損害原告之利益，故與彭永鎮、葉彩珠有利害關係且明目張膽袒護之陳耀鍊、劉石清2 人，自有應利益迴避之事由而應予迴避云云。惟查，系爭刑事案件業已確定有案，有本院調閱系爭刑事案件電子卷證之掃描光碟可稽，故原告所稱之迴避原因已不存在。且縱有原告所稱之迴避原因，亦須待新選出之董事會嗣後提出追究之時，再予以討論新任之董事自身與該提案有無利害關係並致有害於原告利益之虞而應予以迴避。是以，原告前開主張，即非可採。
（四）本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、結論：訴願決定及原處分並無違誤，原告訴請撤銷，並為前開訴之聲明第2 項之請求，為無理由，應予駁回，訴訟費用應由原告負擔。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 吳坤芳法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 5 月 6 日
書記官 張正清