臺北高等行政法院判決
106年度訴字第167號106年12月14日辯論終結原 告 陽順營造有限公司代 表 人 陳志豪被 告 經濟部代 表 人 沈榮津（部長）訴訟代理人 賴足（兼送達代收人）
陳若珊上列當事人間公司法事件，原告不服行政院中華民國105 年12月29日院臺訴字第1050187890號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告民國105 年1 月11日經授商字第10501700190 號函及該部分之訴願決定均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件原告起訴後，被告之代表人由李世光變更為沈榮津，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第24條、第25條、第8 條第2 項、第113 條準用第79條分別定有明文。
準此可知，於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。經查，原告業經主管機關即被告於民國104 年12月3 日以經授商字第10401703100 號函（下稱系爭命令解散處分）命令解散在案，有該處分可稽（見本院卷第26至27頁），依前開規定，原告即應行清算，在清算完結前，其法人格仍然存續。又原告公司之章程並無關於清算人之規定，復未選任清算人，亦有該公司之登記卷及福建金門地方法院
106 年7 月18日金院春民字第1060000545號函（見本院卷第49頁）足憑，是應以其全體股東為清算人，對外代表公司。而依原告公司登記卷之記載，原告之股東僅原告代表人陳志豪（更名前為陳南宏）1 人，故原告列陳志豪為為其代表人進行本件訴訟，尚無不合，合先敘明。
二、事實概要：原告於100 年1 月17日經被告核准設立登記，嗣因開始營業後自行停止營業6 個月以上，涉有公司法第10條第2 款規定之情事，經財政部北區國稅局（下稱北區國稅局）104 年9月15日北區國稅金門銷字第1043846461號函請被告依公司法第10條規定辦理。被告乃以104 年9 月21日經授商字第10401702310 號函（下稱被告104 年9 月21日通知書）請原告於文到15日內說明，逾期即依公司法第10條第2 款規定命令解散，因未獲會晤應受送達人，亦無可付與文書之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員，由郵務人員於104 年10月1 日為寄存送達。嗣原告逾期未提出申復，經被告以系爭命令解散處分命令原告解散，並請原告依公司法第387 條第
4 項及公司之登記及認許辦法第4 條規定，於文到15日內向被告申請解散登記，惟系爭命令解散處分亦由郵務人員於10
4 年12月11日為寄存送達。其後，因原告逾期未辦理解散登記，被告遂依公司法第397 條規定，於105 年1 月11日以經授商字第10501700190 號函（下稱系爭廢止登記處分）廢止公司登記，然該處分仍由郵務人員於105 年1 月18日為寄存送達。原告不服系爭命令解散處分及系爭廢止登記處分，提起訴願，經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：原告因為大環境之影響於金門離島營運困難，故自103 年後即未再接到案子，並非停業或不營業，而原設址於金門之公司於租約到期後即未續租，須在他縣另尋求營業地點，故被告所寄發之公文，原告均未收受。嗣因原告之工商憑證有效期限於105 年1 月17日到期，原告代表人上網更新時才發現原告遭命令解散及廢止登記，惟原告均如期申報營業稅，有繼續經營公司之決心與信心等情。並請求判決撤銷訴願決定及原處分（即系爭命令解散處分及系爭廢止登記處分）。
四、被告抗辯略以：北區國稅局金門稽徵所接獲原告原設址地點之房東檢舉原告公司設立地址已無人使用，遂於104 年1 月28日進行現場勘察，同年2 月註記暫歇，並於同年8 月通報被告命令解散；又原告既將公司所在地設立於金門縣○○鎮○○○○路○○號（下稱系爭房屋），則舉凡債務之清償、訴訟之管轄及書狀之送達自應以該地址為依據，且公司法第28條之1 規定，必須對公司無從送達之情形下才可改寄負責人。是以，被告104 年9 月21日通知書、系爭命令解散處分、系爭廢止登記處分均係依原告公司所在地寄送，且已寄存送達，依法並無違誤。再者，原告之銷售額均為零，且未購買發票，確有開始營業後自行停止營業6 個月以上之情事，故被告依公司法第10條第2 款規定予以命令解散並廢止登記，於法尚無不合等語。並請求判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所記載之事實為兩造所不爭執，復有北區國稅局104 年9 月15日北區國稅金門銷字第1043846461號函、被告104 年9 月21日通知書暨送達證書、系爭命令解散處分暨送達證書、系爭廢止登記處分暨送達證書、訴願決定、系爭房屋租賃契約書暨公證書、綜合所得稅更正申請書、北區國稅局金門稽徵所營業人查訪報告表（參原處分卷第11頁、第1 至10頁、本院卷第24至27頁、第18至22頁、第101 至10
5 頁、第106 頁、第111 頁）在卷可稽，自堪信為真正。是以，兩造之爭點為：（一）系爭命令解散處分及廢止登記處分是否合法送達原告？訴願決定以原告訴願逾期而為不受理之決定，有無違誤？（二）系爭命令解散處分及系爭廢止登記處分是否合法無誤？
六、本院之判斷：
（一）系爭命令解散處分及廢止登記處分是否合法送達原告？訴願決定以原告訴願逾期而為不受理之決定，有無違誤？
１、按行政程序法第69條第2 項雖規定：「對於機關、法人或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。」但公司法第28條之1 亦規定：「主管機關依法應送達於公司之公文書無從送達者，改向代表公司之負責人送達之；仍無從送達者，得以公告代之。」此即行政程序法第3 條第1 項所謂之「法律另有規定」。又公司法第28條之1 固就公文書之送達有上開規定，但對於送達之方法並無特別規定，自應回歸適用行政程序法。次按「（第1 項）送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之。（第2 項）對於機關、法人、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其機關所在地、事務所或營業所行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。」「（第1 項）於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。……（第3 項）應受送達人或其同居人、受雇人、接收郵件人員無正當理由拒絕收領文書時，得將文書留置於應送達處所，以為送達。」「（第1 項）送達，不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。（第2 項）前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。」行政程序法第72條第1 項、第2 項、第73條第1 項、第3 項、第74條第1項、第2 項分別定有明文。經核，行政處分之送達，應使確能交付應受送達人，是行政程序法第72條規定送達原則上應向應受送達人住居所、事務所或營業所行之，乃在於該等處所通常係應受送達人日常活動處所，易於該處行之之故。
２、本件被告委由郵務機關將系爭命令解散處分及系爭廢止登記處分送達系爭房屋，惟因未獲會晤應受送達人，亦無可付與文書之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員，郵務人員爰分別於104 年12月11日、105 年1 月18日將上開處分寄存於金門山外郵局，並製作送達通知書2 份，
1 份黏貼於應受送達人即原告公司門首，另一份置於該受送達處所信箱以為送達，固有該處分之送達證書附卷可稽（參原處分卷第1 、4 頁）。惟查，被告係以原告有公司法第10條第2 款規定「開始營業後自行停止營業6 個月以上」之命令解散事由命令原告解散，進而廢止公司登記，且原告確實已不在系爭房屋營業，系爭房屋自101 年起即為空屋無人使用（詳如後述），則被告對於已難達送達目的之公司住址送達，並因郵務人員未獲會晤原告代表人，亦無受領文書之同居人或受雇人，致為寄存送達，自難謂合法，要不生送達之效力。從而，訴願決定以郵務人員已分別於104 年12月11日及105 年1 月18日將系爭命令解散處分及廢止登記處分合法寄存於金門山外郵局，業已發生合法送達之效力，惟原告卻遲至105 年10月17日始提出訴願，已逾越30日提起訴願之法定不變期間為由，而為不受理之決定，顯然有誤。
３、按「再訴願或訴願決定從程序上不受理之案件，如有違法時，宜從程序上審查，發交高等行政法院。」業經最高行政法院89年7 月份第3 次庭長法官聯席會議決議在案。亦即，「依法應經訴願（或代替訴願）始得提起行政訴訟之訴訟類型，該訴願（或代替訴願）程序雖為提起行政訴訟前，依法應經之前置程序，然其究非行政訴訟之審級，則本於程序經濟及訴願法定管轄原則，應認除原訴願決定違反法定管轄或訴願程序應為之實質審查於當事人之程序利益有影響者外，當事人原則上並無程序選擇權，即就未違反訴願法定管轄之訴願決定，雖其就應為實體審查之事件誤為程序不受理，高等行政法院仍應就該事件逕為實體審理，不需撤銷訴願決定，由訴願決定機關再另為決定。而羈束處分，因訴願及行政訴訟程序均僅就原處分之適法性為審查，核與裁量處分，行政訴訟僅得審查原處分之適法性，惟訴願程序則尚及於裁量妥當性之審查有別。是於羈束處分，未違反訴願法定管轄之訴願決定，雖有就應為實體審查卻為程序不受理之誤，亦因由高等行政法院自行為實體審查，於當事人之程序利益無影響，是不論當事人有無為程序選擇之主張，均無將訴願決定撤銷，由原訴願決定機關再重為訴願決定之必要，即應由高等行政法院逕為實體審理。」復經最高行政法院100 年度判第2038號著有判決可資參照。經查，本件所爭議者，係被告對原告所為之命令解散及廢止公司登記處分，該處分性質上係屬羈束處分，且本件之訴願決定亦無違反法定管轄情事，故雖訴願決定有誤為不受理決定之情，依上述說明，本件仍應由本院逕為實體審理，尚無撤銷訴願決定，再由原訴願決定機關重為訴願決定之必要，附此敘明。
（二）系爭命令解散處分及系爭廢止登記處分是否合法無誤？
１、按公司法第10條第2 款規定：「公司有左列情事之一者，主管機關得依職權或利害關係人之申請，命令解散之：……二、開始營業後自行停止營業6 個月以上者。但已辦妥停業登記者，不在此限。」第387 條第4 項規定：「公司之登記或認許事項及其變更，其辦法，由中央主管機關定之。」第397 條第1 項規定：「公司之解散，不向主管機關申請解散登記者，主管機關得依職權或據利害關係人申請，廢止其登記。」又依公司法第387 條第4 項規定授權訂定之公司之登記及認許辦法第4 條規定：「公司之解散，除破產外，命令解散或裁定解散應於處分或裁定後十五日內，其他情形之解散應於開始後十五日內，敘明解散事由，向主管機關申請為解散之登記。」準此可知，公司有開始營業後自行停止營業6 個月以上，且無辦妥停業登記者，主管機關即得依職權命令解散，而主管機關於命令解散後，公司應於15日內辦理解散登記，倘未辦理解散登記，主管機關即得依職權廢止其登記。是以，主管機關作成廢止特定公司登記之行政處分，其合法性係以命令解散處分合法且已生效為前提。
２、經查，原告代表人陳志豪前曾為籌備原告公司而向訴外人陳銘助承租系爭房屋，租賃期間自99年10月1 日起至100年9 月30日止，有系爭房屋之租賃契約書、公證書在卷可稽（參本院卷第101 至105 頁）。又訴外人林寶珍曾於10
3 年2 月19日申請更正綜合所得稅關於租賃所得部分，理由即為原告公司於100 年4 月即已遷移，101 年度起系爭房屋即為空屋無人使用。嗣北區國稅局於103 年2 月24日以北區國稅金門銷字第1030675210號函通知原告，請原告辦理營業人地址變更或註銷登記，然原告於103 年2 月27日收受上開函文後，並未辦理營業人地址變更，亦未註銷登記。其後，北區國稅局金門稽徵所於104 年1 月28日至系爭房屋查訪，其結果原告公司確為他遷不明後，遂以10
4 年9 月15日北區國稅金門銷字第1043846461號函通知被告其所管轄之原告公司擅自歇業已逾6 個月，請依公司法規定辦理廢止公司登記等節，有綜合所得稅更正申請書、北區國稅局103 年2 月24日北區國稅金門銷字第1030675210號函、送達證書、北區國稅局金門稽徵所營業人查訪報告表、系爭房屋之照片、北區國稅局104 年9 月15日北區國稅金門銷字第1043846461號函附卷足憑（參本院卷第10
6 至109 頁、第111 至114 頁、原處分卷第11頁）。原告對北區國稅局金門稽徵所訪查之結果為原告在系爭房屋已無營業之事實並未爭執，且自承合約已經到期，到期後即未繼續承租等情（參本院卷第55頁、第117 頁），足證原告於被告104 年12月3 日為系爭命令解散處分前，確有自行停止營業6 個月以上之事實，則被告依公司法第10條第
2 款規定為系爭命令解散處分，即非無據。原告雖稱：因為大環境之影響於金門離島營運困難，並非停業或不營業，且伊均有依相關規定如期申報營業稅，確有繼續經營公司之決心與信心等語。然查，原告自承於系爭租賃契約到期後即未續租，且未依北區國稅局之通知辦理營業人地址變更，則原告未說明其自系爭房屋搬遷後，究竟於何處營業及如何營業，自難僅以其泛稱有營業之決心，即認定其無停業之事實。況參諸原告提出104 年9 月至105 年8 月之營業人銷售額與稅額申報書（參本院卷第12至17頁），其所有應稅、免稅之銷售額及得扣抵之進項稅額均為零，且原告亦自承在此之前的報稅資料亦如同前開資料，相關數字均為零等語（參本院卷第117 頁），益證原告確無營業之事實，是原告主張其並非停業或不營業云云，洵非可採。再者，被告就系爭命令解散處分所為之寄存送達固然不合法，惟原告至遲於提起訴願時即已知悉系爭命令解散處分之內容，被告並於訴訟審理中當庭交付該處分影本予原告收受（參本院卷第118 頁），是依前開說明，系爭命令解散處分尚符公司法第10條第2 款之要件，洵堪認定。
３、次查，被告依公司法第10條第2 款規定以系爭命令解散處分命令原告解散，固非無據，但如前所述，系爭命令解散處分在被告為系爭廢止登記處分前並未合法送達原告，系爭命令解散處分在被告為系爭廢止登記處分時既未發生效力，則以此為基礎作成之系爭廢止登記處分，亦因此而有瑕疵。至被告雖然於本院106 年10月16日行準備程序時，將系爭命令解散處分影本當庭交由原告收受，惟此已在被告為系爭廢止登記處分之後，無從補正系爭廢止登記處分之瑕疵。
七、綜上所述，系爭命令解散處分並未違法，訴願決定未為實體審理，雖有未洽，惟其就該處分仍予以維持，故結論並無不同，原告就該部分訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又系爭命令解散處分在被告廢止公司登記前並未合法送達原告，而未發生效力，則以系爭命令解散處分為基礎作成之系爭廢止登記處分，即難認合法。系爭廢止登記處分就此部分既有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合，應由本院予以撤銷。從而，原告訴請撤銷系爭廢止登記處分及該部分之訴願決定，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 吳坤芳法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 1 月 4 日
書記官 張正清