臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1678號107年5月24日辯論終結原 告 吳國暉被 告 財政部國有財產署北區分署代 表 人 黃偉政（分署長）訴訟代理人 王寶輝 律師複代理人 陳明隆 律師被 告 臺北市政府工務局代 表 人 彭振聲（局長）住同上上列當事人間違章建築事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
（一）本件被告臺北市政府工務局受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由原告聲請而為一造辯論判決。
（二）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第3項有明文規定。本件原告於起訴時，原聲明求為判決：「拆除公有公共交通道路清除雜物恢復道路通行使用。訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第8頁）。嗣於言詞辯論時，經本院闡明此項聲明之訴訟種類及請求權依據，原告陳稱：「訴之聲明第2項是依據行政訴訟法第5條，被告應作成拆除的行政處分。……行政訴訟法第9條、土地法第14條第1項第5款、司法院釋字第107號解釋、第164號解釋，沒有其他」等語。並更正訴之聲明為：
「被告應作成拆除臺北市○○區○○段○○段000○號土地上公有公共交通道路上違建、清除雜物、恢復道路通行使用之行政處分。訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第125頁筆錄），被告無異議，本院認為適當，應予准許。
貳、實體部分：
一、事實概要：原告於民國105年4月16日、106年3月16日、106年4月7日以電子郵件於財政部部長信箱陳情：坐落臺北市○○區○○段○○段00000000號國有土地，遭○○街000號三揚電氣行竊佔做營業使用。其中857地號土地係被告臺北市政府工務局（下稱北市府工務局）新建工程處（下稱工務局新工處）經管，被告財政部國有財產署北區分署（下稱國產署北區分署）分別以105年4月22日、106年3月23日台財產北租字第00000000000、00000000000號函請工務局新工處秉權辦理。至856地號國有土地，經被告國產署北區分署105年5月5日現場勘查結果，地上物狀況為東陽街482號旁簡易搭棚（堆放雜物）、磚造平房（台電設施），使用面積分別約18.5平方公尺，被告國產署北區分署前業以106年2月9日台財產北管字第00000000000、00000000000號函請占用人及台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）於106年3月31日前自行騰空返還國有土地。嗣原告於106年3月13日依國有財產法第42條第1項第2款規定，檢附行政院農業委員會林務局農林航空測量所航照圖（編號81P0 89-213，攝影日期81年10月31日）據以申租，該申租案刻正審辦中。另台電公司以106年4月6日北北字第1061531273號函表示，856地號土地為道路用地，屬公共設施用地，且該處亦有繳納市區道路使用費予臺北市政府，依「續商電業依電業法使用國有非公用土地支付償金標準事宜會議」內結論，應符合免再請求支付範圍內。被告國產署北區分署以106年4月26日台財產北管字第10600092440號函復台電公司，既已出具繳納臺北市○○市區道路使用費收據，依財政部國產署105年10月3日台財產署管字第10500285100號函示規定，同意免收使用補償金，並解除列管。
原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）三揚冷氣行自77年間，其為營利一己之私，在○○街000號騎樓左側通道（地號856）及防火巷口右側（地號857）等2處公有公共交通道路植樹，以鐵棚搭蓋違建堆放待修冷氣機和零件雜物，並藉此屏障以自用貨車及冷氣送貨卡車併排和多部機車單車圍堵騎樓公共交通道路，並同時堆置待修冷氣機等作為修理冷氣機場所，此一現況皆有向被告國產署北區分署及臺北市政府工務局建管處陳情請求拆除違建，但上開2單位回覆內容違背法律，且無願拆除違建恢復公共交通道路通行使用。
（二）856、857地號等2處，係屬公有公共交通道路，其所有權為中華民國財產法益及公眾通行之社會法益，本案公有道路為客觀既成道路事實，是亦有公眾通行之社會法益安全使用之程度依賴，倘若竊佔行為人有用地需要，被告基於社會經濟主張，理應協覓其他適宜國有土地出租予竊佔行為人，而非犧牲公眾通行之社會法益及安全秩序。被告國產署北區分署證述竊佔行為人於106年3月13日申租公有公共交通道路（856地號）做營業使用，時至今日已屆9個月餘，該案居然是刻正審辦中，被告顯有藉以審辦方式，縱放圖利行為人無限期無償竊佔公有公共交通道路營業之嫌，完全吝視中華民國財產法益及公眾通行之法益。原告非公有道路所有權人，自非受害人民或公益團體，原告是基於維護公眾通行之社會法益，是依憲法賦予人民訴訟權，主張行政訴訟法第9條對依法行政機關提訴訟，依據土地法第14條第1項第5款，不得私有公共交通道路；民法第71條前段規定，法律行為，違反強制或禁止之規定者無效，同時亦無被告提示最高行政法院105年度判字第239號指述之訴訟要件，本案據法無誤。
（三）本案○○街000號騎樓（振興三小段855）係附屬互通公有公共交通道路地號856、857之有必要通行事實，依內政部頒之「時效取得地上權登記審查要點」第3點規定，土地法第14條第1項第5款公共交通道路，佔有道路用地縱達一定期間，亦不得申請時效取得地上權登記，另則國有非公用不動產被佔用處理要點第5點第1款違反相關法律或土地管制者，依法處理，另非公用出租管理辦法第21條不予出租、第8款其他依法令不得出租之土地，上開各要點辦法，皆得適用土地法第14條第1項5款及民法第71條前段規定。依最高行政法院103年11月14日作成103年判字第609號判決，闡釋土地法第14條第1項第5款規定，公有公共交通道路性質，屬不融通物，不得移轉為私人所有，故雙方所為土地買賣之債權行為及移轉之物權行為，均違反法律禁止規定而無效，換言之，本案被告若協議租賃之債權行為或無償縱放占用物權行為，有涉犯刑法圖利罪可能，得等同視之違反法律禁止規定而無效，原告依法得撤銷上述違反法律之物權行為。
（四）原告請求依土地法第14條第1項5款恢復騎樓公共交通道路，法定開放空間，公共設施使用等之相關物權，亦得依循民法第767條暨司法院釋字第107號及第164號，就妨害合法物權所有，請求除去及防止之，即應行政執行拆除公有公共交通道路違建，回復上開合法物權使用。被告等為公有公共交通道路（856、857）所有權公法人，實是知法違法，其態度顯有故意規避同法暨本案舉證事實，積極濫情圖利維護違建行為人竊佔公有道路之不當利益，全然吝視公眾通行之社會法益，請本院依法為維護公益，端正依法行政，判決執行拆除公有公共交通道路（856、857）違建，清除雜物，恢復路面通行主張。
（五）聲明求為判決：
1.被告應作成拆除臺北市○○區○○段○○段000○號土地上公有公共交通道路上違建、清除雜物、恢復道路通行使用之行政處分。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告國產署北區分署答辯則以：
（一）依國有財產法第42條第1項第2款規定：「國有非公用財產類不動產於82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，得逕予出租。」，係以82年7月21日前已實際使用國有非公用土地為逕予出租要件，查該條文係89年間立法院朝野黨團協商時修正，揆其原意係在解決民眾對國有非公用不動產現時客觀上已存在相當使用程度之依賴，一律以排占方式強制收回反礙社會經濟，易造成民怨，爰被占用不動產得採逕予出租方式，有利民眾取得合法使用權源並適時納管。至國有非公用土地辦理基地出租時，地上建築改良物是否為合法建物，則非所問。又依國有非公用不動產被占用處理要點第6點規定，被占用之不動產，在占用人未取得合法使用權源或騰空交還前，執行機關先依民法不當得利之規定，向占用人追溯收取使用補償金。
（二）查原告分別於105年4月16日、106年3月16日、106年4月7日以電子郵件於財政部部長信箱陳情坐落臺北市○○區○○段○○段00000000號國有土地遭○○街000號三揚電氣行竊佔做營業使用，其中857地號土地係工務局新工處經管，被告國產署北區分署分別函請新工處秉權辦理。至856地號國有土地，經被告國產署北區分署105年5月5日現場勘查結果，地上物狀況為東陽街482號旁簡易搭棚（堆放雜物）、磚造平房（台電設施），使用面積分別約18、5平方公尺，被告國產署北區分署以106年2月9日台財產北管字第00000000000、00000000000號函請占用人及台電公司於106年3月31日前自行騰空返還國有土地。嗣原告於106年3月13日依國有財產法第42條第1項第2款規定，檢附行政院農業委員會林務局農林航空測量所航照圖據以申租，該申租案刻正審辦中。另台電公司以106年4月6日北北字第1061531273號函表示，856地號土地為道路用地，屬公共設施用地，且該處亦有繳納市區道路使用費予市府，依「續商電業依電業法使用國有非公用土地支付償金標準事宜會議」內結論，應符合免再請求支付範圍內。爰被告國產署北區分署以106年4月26日台財產北管字第10600092440號函復台電公司，既已出具繳納臺北市○○市區道路使用費收據，依該署105年10月3日台財產署管字第10500285100號函示規定，同意免收使用補償金，並解除列管。
（三）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費由原告負擔。
四、被告臺北市政府工務局：未於言詞辯論期日出庭、亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造爭執之要旨：原告主張坐落○○市○○區○○街○○○號三揚冷氣行（負責人吳美女）自77年起竊佔東陽街482號騎樓左側通道（地號856）及防火巷右側（857地號）等公有公共交通道路植樹，以鐵棚搭蓋違建、堆放待修冷氣機和零件雜物，原告屢次向被告陳情請求拆除違建，但被告回覆內容違背法律，故依據行政訴訟法第5條、第9條提起被告應作成拆除之行政處分云云。被告等則以前揭情詞資為置辯。而本件爭點厥為：原告聲明請求拆除系爭違建，是否有請求權基礎？原告未經訴願，逕提起本件行政訴訟，是否適法？以下分別敘明之。
六、法院之判斷：
（一）按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條有明文規定。是以，提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，必須先經向行政機關依法提出申請，該機關於法令所定期間內不予置理，或否准其請求，復經申請人依訴願程序提起訴願而未獲救濟者始能提起。惟行政機關怠於作為或予以駁回，仍應依訴願法提起訴願，未獲救濟，始得提起行政訴訟。倘未踐行該程序而逕行提起課予義務訴訟者，應認起訴不備其他要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之。
（二）次按「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」「受理機關認為人民之陳情有理由者，應採取適當之措施；認為無理由者，應通知陳情人，並說明其意旨。」行政程序法第168條、第171條第1項定有明文。準此，人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向行政主管機關陳情，至於行政機關基於職權之行使如何執行，則視各該陳情內容及相關法律規定而定。又「人民有請願、訴願及訴訟之權。」固為憲法第16條所規定，「惟訴訟如何進行，應另由法律定之。……」亦為司法院釋字第170號解釋之理由書所明示。
再按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」行政訴訟法第2條所規定。然現行政訴訟法所規定之訴訟類型依同法第3條之規定有撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟。而行政訴訟法第4、5、6、7、8條規定之訴訟種類，均以請求保護「自己權利或法律上利益」，或其給付請求權為其要件。而此所謂之「自己權利或法律上利益」，應係指法律所規定，屬主張權利人所有之權利或利益；如法規之目的在於保障公共利益而非個人私益，僅因法規有此規定，個人亦生一種附隨之利益，即「反射利益」時，則非屬之。
（三）復按行政訴訟法第9條前段雖規定：「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」。此條規定之維護公益訴訟，其立法目的係為突破有關訴訟利益採主觀訴訟之傳統理論，以限於與原告自己之權利或法律上利益有直接利害關係之事項始得訴訟之限制，就情況較為特殊之公法爭議事件，賦予人民得以維護公益為理由，對無關自己權利或法律上利益之事項，得就行政機關之違法行為提起行政訴訟，此訴訟係以公共利益為目的，性質上屬客觀訴訟，惟此種訴訟究屬例外，不宜過度擴張，故明文規定須以法律有特別規定者為限，始得為之（最高行政法院105年度判字第239號判決參照）。又行政訴訟法第9條規定之「維護公益訴訟」，須以法律有特別規定者為限，該條規定，乃就原告之適格、起訴之條件另設特別規定，若依該維護公益訴訟所為判決之事項加以區分，仍分別屬於行政訴訟法第3條所列舉之撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟3種訴訟型態之性質，從而，維護公益訴訟，自應依其性質準用撤銷、確認或給付訴訟有關規定（最高行政法院105年度判字第239號判決第37頁以下參照）。
（四）另按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。二、擅自使用者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。三、擅自拆除者，處1萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。」亦為建築法第1條、第25條、第86條所規定。再依建築法第97條之2規定授權訂定之違章建築處理辦法第2條、第5條明文規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」上開規定並未逾越法律授權，亦未違反法律保留原則，自得予以援用。
（五）本院於言詞辯論時闡明此項聲明之訴訟種類及請求權依據，原告陳稱：「訴之聲明第2項是依據行政訴訟法第5條，被告應作成拆除的行政處分。……行政訴訟法第9條、土地法第14條第1項第5款、司法院釋字第107號解釋、第164號解釋，沒有其他」等語。再質之原告是否有提起訴願？答稱：「沒有，我提出陳情。」（見本院卷第124-125頁筆錄）。是原告未經訴願即向本院提起本件課予義務訴訟，揆諸首揭規定，其起訴屬不備要件，且其情形不能補正，應予駁回。
（六）經查：原告於104年5月7日向臺北市政府市政信箱陳情，於105年4月16日、106年3月16日、106年4月7日以電子郵件於財政部部長信箱陳情（見本院卷第10-13頁）主張系○○○區○○街○○○號騎樓左側通道搭蓋違建等語。然參照上開建築法第1條、第25條、第86條及違章建築處理辦法第2條、第5條等違章建築處理之規定可知，因未依建築法申請主管機關審查許可之建築物，由於未經主管機關事先審查，無從確保建築物之安全且合於公共交通、衛生之需求及市容觀瞻，亦不利事後管理，故主管機關得依法查報，並分別情形命為補行申請建築執照或拆除；換言之，依上開建築法規等相關規定之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，應認上開建築法規中有關「違章建築」之規定係為保護公共利益而為規定；人民向主管機關「檢舉」違章建築，係告發之性質，僅使主管機關得以實施勘查、認定拆除與否之權限，並未賦予人民申請主管機關拆除他人違章建築之公法上權利，亦即人民並無向主管機關訴請拆除違章建築之法律上依據，主管機關未依人民之檢舉，拆除違章建築，人民僅係反射利益受有影響而已，難謂權利或法律上利益受有損害（參照最高行政法院99年度裁字第4號、96年度判字第1391號、95年度裁字第550號裁判意旨，均採相同見解）。況有關原告陳情系爭違建問題，被告國產署北區分署業經以電子郵件回覆（詳本院卷第10-11頁）；另系爭違建涉及之道路交通問題，亦經臺北市政府建築管理工程處於00000000000市0000000000000000號處理及瞭解情形（本院卷第12-13頁），並無原告指摘完全不理會情事。
（七）末按「行政訴訟法第107條第1項各款係屬訴訟合法要件之規定，如有欠缺而不能補正或得補正經定期命補正而不補正者，法院應以裁定駁回之。至於原告提起應為行政處分之訴訟，如無公法上之請求權存在，則為其訴是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，並非欠缺訴訟合法要件。而原告提起行政訴訟是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，則須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，屬其訴有無理由之問題，依行政訴訟法第195條第1項及第200條第2款、第3款及第4款規定，應以判決行之。」最高行政法院97年度裁字第2148號裁定意旨可資參照。又行政訴訟法第5條課予義務訴訟乃以原告對於行政機關享有請求作成行政處分之公法上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。查原告主張之請求權依據為土地法第14條第1項5款、大法官釋字第107號、164號等，並非人民得直接據以主張向行政機關請求做成一定行政處分之請求權基礎，均非原告對於被告享有請求作特定行政處分之公法上請求權。又行政訴訟法第9條所謂之特別規定，係指原告所援引指摘行政機關「違法行為」之該「法律」有特別規定人民得依據該法律提起「維護公益訴訟」者，並非指行政機關違反之法規而言。而查，原告所提出之土地法、民法或大法官釋字，並無一般人民得提起維護公益訴訟之特別規定，是原告提起本件訴訟，並不符合維護公益訴訟之要件，亦無公法上之請求權，原告起訴請求判決如聲明所示，為無理由，應以判決駁回。
七、綜上所述，原告未經訴願前置程序即遽行提起本件課予義務訴訟，其起訴屬不備要件，且其情形不能補正，又原告提起本件訴訟，求為判決如聲明所示，並不符合維護公益訴訟之要件，亦無依上開法律規定請求被告取締拆除系爭違建之請求權存在，非法之所許，洵無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由。依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 洪 遠 亮法 官 張 瑜 鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
書記官 蕭 純 純