臺北高等行政法院裁定
106年度訴字第1693號原 告 裘洋被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 王信龍（司令）訴訟代理人 黃名正
洪啟明何彥宗上列當事人間退休給與事件，原告不服國防部中華民國106年10月23日106年決字第111號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第107條第1項第10款、第4條第1項分別定有明文。準此，提起撤銷訴訟須先經合法之訴願程序，若當事人未經合法訴願程序即逕提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件且不能補正，行政法院應裁定駁回其訴。是訴願逾期即屬未經合法之訴願程序，乃不備起訴要件，為不合法，且不能補正，行政法院自應以裁定駁回原告之訴。
二、次按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之」、「訴願之提起，以原行政機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準」、「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……二、提起訴願逾法定期限或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者。」「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內提起。」分別為訴願法第14條第1項、第3項、第77條第2款前段及行政程序法第98條第3項所明定。是行政處分之相對人逾法定救濟期間始提起訴願，行政處分即告確定，訴願決定機關應為不受理之決定。又相對人因原處分未有救濟期間之附記致遲誤上開期間者，則自其知悉後1年內聲明不服，仍可視為於法定期間內所為。
三、原告自民國92年8月11日支領退休俸退伍，並於92年9月1日經安置於前行政院國軍退除役官兵輔導委員會（現改制為國軍退除役官兵輔導委員會，下稱退輔會）投資之欣泰石油氣股份有限公司（下稱欣泰公司），擔任會計部經理。嗣經退輔會以97年12月8日輔人字第0970010159號函，檢送原告依國軍退除役官兵就業安置辦法第7條規定自願辦理停支退休俸之資料，被告乃以97年12月18日國陸人勤字第0970026406號函（下稱原處分）核定准予停發原告退休俸，並溯自00年0月0日生效。原告不服，經國防部為訴願不受理決定，乃提起本件行政訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
四、經查，原告訴請撤銷之原處分作成時間為97年12月18日，其上未記載救濟期間之教示條款，有原處分影本1份附卷可稽（本院卷第15至16頁），依行政程序法第98條第3項之規定，原告應在原處分送達後1年內聲明不服時，方得視為於法定期間內提起。然而，原告於起訴時已自承「……二、原告在欣泰公司工作至97年12月底，突接獲國防部陸軍司令部（下稱陸令部）97年12月18日國陸人勤字第0970026406號函（附件一）通知停發原告之退休俸，並應追溯自92年9月1日起繳還溢領之退休俸舊制計311萬1053元。……。」等語（見本院卷第9頁之起訴狀記載），其提起訴願時，亦有說明於97年12月間即接獲原處分，其係因不明法律而逾法定期間（訴願可閱卷右上角編業第2頁、第4頁、第25頁），再參酌被告在原處分後另曾於98年間通知原告繳還溢領之退休俸，原告就追繳範圍涉及子女教育補助費部分提出不應追繳之意見後，亦曾針對被告表明仍應追繳之98年2月19日國陸人勤字第0980003155號函提起訴願，惟經國防部98年5月14日98年決字第62號為訴願駁回決定，有訴願決定書影本1份在卷可佐，益見原告自述於97年12月間即收受原處分，應符實情；則原告迄8年餘後之106年7月18日始提起訴願，有原告訴願書上之收文日期戳章可稽（訴願可閱卷第2頁），其提起訴願顯逾法定救濟期間，訴願並不合法。從而，原告未經合法訴願程序即提起本件撤銷訴訟，揆諸前揭規定意旨及說明，核屬不備起訴要件，其情形又不能補正，自應以裁定駁回。
五、另原告主張其得依訴願法第80條第1項規定訴請法院撤銷原處分云云，觀之訴願法第80條第1項係規定：「提起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之。……。」此規定係基於行政處分有違法或不當之情形，如任其存在，顯與依法行政原則有違之意旨，就已具形式確定力之行政處分，方令原行政處分機關或其上級機關仍得據以依職權為撤銷或變更，此乃訴願法賦予行政機關裁量權行使之規定，尚難執此據為行政法院受理未經合法提起訴願之撤銷訴訟，應援引該規定，從實體上予以審理，亦不得因此而謂已逾期提起之訴願得因此成為合法（最高行政法院101年度裁字第2220號、第2244號裁定參照）。況訴願決定書已載明「又陸令部系爭處分（按指原處分）以……，據訴願人（按指本件原告，下同）切結書及就業安置辦法第7條規定，核定訴願人溯自92年9月1日起停發退休俸，並無顯屬違法或不當之情形，核無訴願法第80條第1項前段規定之適用，併予敘明。」有訴願決定書1份可按，可知訴願機關亦未認原處分有何違法或不當，故而未依職權撤銷。是原告所執訴願法第80條第1項規定，並無從解免本件撤銷訴訟有未經合法訴願程序之訴不合法問題，其上開主張，要無可採。
六、又本件原告之訴既不合法，應予駁回，已如前述，其實體上之主張及陳述，自無庸審酌，附此敘明。
七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 蕭惠芳法 官 林麗真上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
書記官 李淑貞