臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1694號107年7月5日辯論終結原 告 台灣開廣股份有限公司代 表 人 蔡騰龍（董事長）訴訟代理人 李詩皓 律師被 告 桃園市政府消防局代 表 人 謝呂泉（局長）訴訟代理人 陳泓年 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服桃園市政府採購申訴審議委員會中華民國106年11月6日府法申字第1060264113號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時被告代表人為胡英達，嗣於審理中被告代表人變更為謝呂泉，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第342頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠緣原告與被告前於民國105年5月17日簽訂105年度消防人員
消防衣、鞋及手套採購案第一項消防衣、褲（含攜行袋）採購契約（契約編號：F10516），嗣於同年6月24日簽訂105年度消防人員消防衣、鞋及手套採購案第一項消防衣、褲（含攜行袋）第1次增購採購契約（契約編號：F00000-0-0）及第2次增購採購契約（契約編號：F00000-0-0）（以下合稱為系爭契約），並於系爭契約第12條驗收部分，約定交貨驗收時，被告將自原告交驗之消防衣褲中，抽取6套委託財團法人紡織產業綜合研究所（以下簡稱為紡織研究所）或第三方公正機構檢送至國外歐盟公告之檢驗機構（如BTTG）就指定檢驗項目進行檢驗，檢驗結果均須符合標準，否則不予判定合格驗收。
㈡原告於106年11月10日交貨報驗，被告乃自原告交驗之消防
衣褲中抽取6套送交紡織研究所轉送英國BTTG實驗室檢驗，經檢驗報告（報告編號：TBG5K151）結果，其水壓防水性項目未達系爭契約所定之Level 2標準。案經原告要求送請複驗，複驗結果（報告編號：TBG5K151-A）該批消防衣褲符合Level 2標準，惟被告認該次複驗有水壓防水性項目各樣品測試數值個別差異太大、並未全部達Level 2之情形，遂判定驗收不合格，並以106年4月17日桃消救字第1060012285號函通知原告於文到45日內改正。嗣原告未於期限內改正，被告乃以106年6月12日桃消救字第10600182501號函（以下稱為原處分）通知原告，依系爭契約第17條第1項第9款解除契約之全部，並將依政府採購法第101條第12款規定刊登政府採購公報。原告不服，向被告提出異議，嗣原告不服被告106年7月5日桃消救字第1060021303號異議處理結果，遂向桃園市政府採購申訴審議委員會提起申訴，經審議判斷申訴駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告前於104年參與彰化縣政府消防局之消防衣褲採購標案
，並以同樣式及品質之消防衣褲送相同單位檢驗，其結果均符合相同之契約規格，故原告實難苟同本件之檢驗結果，遂請求被告准予以與上開送驗完全相同之消防衣褲樣本（並非另外抽取樣本檢驗）複驗，經檢驗後提出編號TBG5K151-A檢驗報告，其關於檢驗項目6.11部分內容為水壓防水性防水層數值> 20.6、縫合處數值> 24.5，試驗結果為Level 2，符合契約驗收規格，其餘檢驗項目均符合契約驗收規格。是以，原告既以原完全相同剩餘樣本複驗，其檢驗可信性應比另外抽取樣本檢驗更高，而卻有不同結果即足證明應屬BTTG實驗室檢驗誤差所致（因以同樣本同方式檢驗，其樣本不確定因素即予排除），並非原告給付之消防衣褲不符合契約規格，亦即無瑕疵可言，詎被告竟以BTTG實驗室不願以TBG5K151-A檢驗報告結果覆蓋TBG5K151檢驗報告結果為由，亦未提出任何客觀事證以駁斥TBG5K151-A檢驗報告結果不足採信，即逕以主觀事由任意認定原告給付之消防衣褲顯有瑕疵而驗收不合格，並要求原告限期改正。
㈡承前所述，原告之給付既屬符合契約驗收規格而無瑕庇，本
無再予改正之可能與義務，被告函知原告限期改正即與契約約定不符而無理由。又縱認原告確應限期改正，然被告並無提出具體原告應改正之行為為何，而TBG5K151-A檢驗報告亦認原告之給付符合契約驗收規格，原告實不知如何為改正行為，亦無從為改正行為；且本件認定原告是否有改正行為即係應再予認定原告給付之消防衣褲是否符合契約規格（即再鑑定），而非被告所稱之原告無開箱行為即屬無改正云云，則被告以原告未進行開箱改正作為即屬未於限期內為改正行為，而違反契約第17條第1項第9款予以解約顯不合法，應無理由，並以原處分通知原告擬依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，認事用法即顯有違誤等情。並聲明求為判決：①原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。②訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠按政府採購法第101條第1項第12款、最高行政法院103年3月
份第2次庭長法官聯席會議明文，並參照最高行政法院103年度判字第535號裁判意旨，原告起訴稱其所給付之消防衣褲業經被告同意複驗，複驗結果亦符合契約驗收規格，且被告亦無客觀事證足以認定複驗結果不足採信，則原告之給付即屬符合契約驗收規格而無暇疵云云，顯屬虛匿。蓋參酌系爭契約之履約情形完整始末，原告所給付之消防衣褲品質落差極大，且參酌BTTG實驗室回覆之電子郵件所陳：…白色塗層材料在黃色基底織物的凸起區域上較薄，因此讓更多的光可通過，導致織物具有針孔視覺外觀。…這些區域進行水壓測試時，可能會是弱點。…布重最低的檢體，其水壓數值較低等語，已明確指出原告所給付之消防衣褲無法通過水壓測試，瑕疵情形明確，並無原告所稱符合契約驗收規格之情形。㈡再者，參酌BTTG實驗室第1次檢測報告所示，被告所給付之
消防衣褲未達到水壓防水性標準之情節非常嚴重，且此檢測報告並無瑕疵或錯誤之處，更顯見如被告任意驗收原告所提出之消防衣褲，不僅無從保護消防人員之生命身體安全，更恐令消防人員在消防救災時致生重大危害。
㈢末按臺灣高等法院98年度建上字第5號民事裁判要旨，本件
被告依法解除系爭契約，且因契約解除顯可歸責於原告，是以原告依法作成原處分，當屬合法。且原告對於本件採購案所涉之消防人員性命安全等皆視若無睹，對於其所交付之物品瑕疵絲毫不願加以改正修繕，可見原告對於公眾利益之漠視與輕率，如被告不依法做成原處分，恐將使原告得持續侵害公益，與法有違等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
五、本件被告與原告訂定系爭契約，採購消防人員消防衣、褲（含攜行袋），嗣被告判定原告所交付消防衣褲驗收不合格且未限期改正，而以原處分通知被告解除契約等情，有原處分、異議處理結果、申訴審議判斷書等在卷可憑，兩造就此且為一致之陳述，應可採為裁判基礎事實。原告主張所交付之消防衣褲經BTTG實驗室第一次檢驗固然未達驗收規格，然經以相同樣品再次檢驗後，則符合驗收規格，足見原告交付之消防衣褲並無瑕疵，被告要求限期改正，嗣後再據以解除契約乃無理由等情，均為被告否認，並以前開情詞置辯。故本件應予審酌者即為：原告所交付之消防衣褲，是否符合驗收規格？被告認定驗收不合格，且原告未於通知期限內改正而解除契約，是否有據？
六、本院之判斷：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。另「（第1項）廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。（第2項）驗收程序：…⒉交貨驗收時，由廠商提供原採購數量加上6套之總量，若本局（即被告）增購致有不同履約案號而為同時交貨驗收時，視為同批交貨驗收，本局將自交驗消防衣褲中，抽取6套委託『財團法人紡織產業綜合研究所』或『第三公正機構』檢送國外歐盟公告的檢驗機構（如BTTG）進行檢驗，其指定檢驗項目為EN469:2005或更新版：
…⑺6.11（level 2）…檢驗結果均須符合上述要求標準或NFPA1971或更新版之規範，否則不予判定合格驗收。…（第7項）廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於＿＿日內（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者依第14條規定計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。（第8項）廠商未於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：⒈自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。⒉終止或解除契約或減少契約價金。…」、「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」兩造所簽訂之系爭契約第12條第1項、第2項第2款第7目、第7項、第8項、第17條第1項第9款亦約定清楚，有該契約條款卷內可稽（本院卷第46頁至第48頁、第53頁，第94頁至第96頁、第101頁，第120頁至第122頁、第127頁）。
㈡查本件原告所交付之消防衣褲，經抽取6套送英國BTTG實驗
室檢驗後，原檢驗結果於6.11（Resistance to water pen-etration，水壓防水性部份，又包括moisture barrier，防水層，與moisture barrier seam，防水層縫合處）乃均為level 1，並未達前揭系爭契約第12條第2項第2款第7目所約定之驗收規格，有該實驗室檢驗報告及紡織研究所105年12月27日試驗報告為憑（本院卷第271頁、第242頁、第243頁）；原告不服該檢驗結果，經聯繫後同意付費由英國BTTG實驗室以原送驗消防衣褲另行取樣後再次檢驗，此次之結果則為level 2，亦有該實驗室檢驗報告及紡織研究所106年3月28日試驗報告可考（本院卷第272頁、第262頁）。對於前開檢驗，兩造各自採擇有利於己方之結果，主張驗收已達／未達契約約定之規格，本院則審酌如下：
⒈查系爭採購契約之標的乃消防人員執行勤務時所穿著的消
防衣褲，因應火場消防勤務之特性，消防衣褲乃有耐焰、隔熱、防水透氣之功能需求，此對照被告於本件採購案之招標規格甚明（本院卷第202頁）；又因系爭契約所採購之消防衣褲數量頗多，兼且檢驗取樣係以裁剪之破壞性方式進行，理論上難以逐套進行全面性檢驗，故為兼顧勞費成本與確保採購品質，系爭契約第12條第2項第2款乃約定，原告交貨時，須於原採購數量加上6套之總量交付，供被告「自交驗消防衣褲中，抽取6套…進行檢驗」，再觀諸檢驗機構即英國BTTG實驗室於送驗之上開6套消防衣褲中，再隨機挑選後裁剪布料進行測試（Please note that
six suits in navy and orange colours were submit-
ted for test.At the specific request of the client,the tests were randomized between the two colours
of suit as follows:...Clause 6.11 Resistance towater penetration-- Test conducted on specimens of
the moisture barrier removed from a navy suit.,參見本院卷第270頁），足見系爭消防衣褲採購契約之驗收樣品，包括選擇何套衣褲以及該衣褲之受檢部位，兩造均同意採隨機取樣之方式進行。
⒉本件英國BTTG實驗室針對所交付之6套消防衣褲隨機裁剪
採樣進行第一次檢驗後，受驗樣品之水壓防水性檢驗結果，在防水層部份之結果數值分別為8.8kPa（單位以下均同）、3.8、大於24.5、7.4、4.9，平均值9.9；在縫線部份則為20.1、大於24.5、大於24.5、3.9、大於24.5，平均值19.5，均低於契約要求應達level 2即20kPa以上（本院卷第271頁）。嗣該實驗室應原告要求重新採樣進行第二次檢驗，其結果固達level 2（本院卷第266頁），然依據該實驗室之說明：「...A definite variation in thelevel of transmitted light allowed by the five pi-eces was observed, some appeard markedly more tra-nslucent than others. This was confirmed as, onthese more translucent pieces their overall colour
was yellower because more of the yellow reversefabric could be seen through the coating. Close upassessment of these pieces revealed that the whitecoating meaterial was thinner on the raised areas
of the yellow base fabric, so more light could pa-
ss through, resulting in the fabric having a 'pin-hole' visual appearance. No actual breaks the coa-ting in these pinhole areas were observed, but it
is considered that these would likely representweak points when the pieces were subsequently tes-
ted against water pressure.」（「可觀察到五個檢體中，有部分顯示出較半透明處，它們的整體顏色更黃，因為通過塗層可以看到更多的黃色反向織物。對這些檢體的仔細評估，白色塗層材料在黃色基底織物的凸起區域上較薄，因此讓更多的光可以通過，導致織物具有"針孔"視覺外觀。而在這些針孔區域中沒有觀察到塗層有實際斷裂的情況，但是這些區域進行水壓測試時，可能會是弱點。」以上中文翻譯見紡織研究所電子郵件，本院卷第273頁），可見英國BTTG實驗室前後兩次檢驗結果有level 1與level 2之差異，並非檢驗誤差，而係送驗樣品塗層不均所致，該實驗室於106年4月20日向委託機關即紡織研究所提出之完整檢驗報告（Ref:60/00353/2，本院卷第267頁至第272頁），於6.11即水壓防水性檢驗部份將前後兩次檢驗結果併列，而未以第2次檢驗結果取代第1次，益可認該實驗室仍認第1次檢驗屬正確結果。
⒊基於前開說明，系爭採購之消防衣褲既係依據系爭契約暨
兩造所同意之方式，抽取6套委託紡織研究所送第三公正機構即英國BTTG實驗室，其檢驗出6.11即水壓防水性僅達level 1規格，不符系爭契約所要求之level 2，即可認定原告所交付之消防衣褲並未通過驗收。原告主張第2次檢驗結果顯示伊交付之消防衣褲合於系爭契約之規格要求，且若第1次檢驗後即為驗收不合格者，被告當逕依約要求原告改正，而非同意進行第2次檢驗云云，然兩次檢驗所以有不同結果，乃因塗層不均、隨機裁剪採樣所致，已如前述；又隨機採樣固然具有射悻性，然本件既於第1次檢驗即未達驗收規格，原告且未提出積極事證，說明取樣或檢驗方式有何瑕疵以致該次檢驗結果並非可採，自不能徒以第2次檢驗為有利原告之結果，即無視第1次不合格之事實。末酌以本件乃第一次驗收即未符合約定規格要求，並非被告於第1次合格後要求再次檢驗，自難認其判定驗收不合格有何恣意；至被告未堅持立場拒絕重驗縱有可議之處，但原告依約本不得反覆要求重驗，再採擷有利於己之結果而主張驗收合格，故原告上述主張亦不予採取。
㈢被告於紡織研究所106年3月31日紡所（106）檢字第03007號
函檢附英國BTTG實驗室第2次檢驗結果（本院卷第261頁至第266頁）後，認定驗收不合格，而於同年4月17日以桃消救字第1060012285號函（本院卷第274頁）限期45日曆天要求原告改正，其後又於106年5月22日、5月31日以桃消救字第1060016155號、第0000000000號函（本院卷第276頁至第278頁）要求原告依契約積極進行改正作為，已經依照系爭合約第12條第7項約定履行催告義務。惟原告於前述通知期限內「未進行拆箱改正作為」，被告遂依該合約第17條第1項第9款約定，於106年6月12日以桃消救字第1060018250號函（被告答辯狀附件，第30頁、第31頁）通知原告解除契約，並以原處分通知原告依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，依約依法均無違誤，被告異議處理結果、桃園市政府申訴審議判斷遞予維持，亦屬正確。原告猶執前詞，請求撤銷原處分、異議處理結果與申訴審議判斷，並無理由。
七、綜上所述，本件原告主張所交付之消防衣褲業經驗收合格，被告以驗收不合格解除系爭契約，再以原處分通知刊登政府採購公報為不合法云云，請求撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，並無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 楊得君法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
書記官 林俞文