臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1704號107年4月18日辯論終結原 告 大中華物業管理顧問有限公司代 表 人 沈信麟（董事）訴訟代理人 陳慶尚 律師複 代理人 徐靜慧 律師被 告 新北市政府觀光旅遊局代 表 人 陳國君（局長）訴訟代理人 李元良上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國106年10月12日106購申33049號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國101年12月間參加被告辦理之「102年新北市風景特定區環境清潔維護工作」採購案（下稱系爭102年採購案），被告以原告及訴外人中華公寓大廈管理維護有限公司（下稱中華公寓管理公司，由本院另案審結）、美好環境清潔社（下稱美好清潔社，亦由本院另案審結）3家廠商之投標文件，由同一人或同一廠商繕寫或備具之情形，審認有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情事，爰依政府採購法第31條第2項第8款規定、行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年1月19日(89)工程企字第89000318號函釋（下稱89年1月19日函釋），以106年5月10日新北觀風字第1060880776號函，通知原告繳回押標金新台幣（下同）60萬元（下稱原處分）。
原告不服，向被告提出異議後，經被告以106年6月19日新北觀風字第1061121720號函，維持追繳押標金之決定（下稱異議處理結果）。原告仍不服，提起申訴，遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
(一)臺灣新北地方法院檢察署檢察官105年度偵續字第581號緩起訴處分書（下稱新北地檢署系爭緩起訴處分書）並未起訴原告，惟被告竟僅以該緩起訴處分書之記載事項為依據，遽認原告所投標之文件皆交由同一廠商填寫，而有違反政府採購法第50條第1項第5款之情，卻未提出其他證據證明原告確實涉及不法，此與政府採購法第31條第2項第8款所定「違反法令行為」之要件不符。退步言之，縱認系爭緩起訴書上載有原告違反法令之行為，然依最高行政法院102年度判字第116號、102年度判字第179號及101年度判字第636號等判決意旨，行政機關不得逕依檢察官之起訴書、緩起訴處分書作為行政處分認定事實之依據。故被告於作成原處分（即追繳押標金處分）前，未為任何證據調查，僅以未經法院判決肯認之緩起訴處分書作為其認定事實之依據，認事用法顯非適法。
(二)工程會以函令「通案認定」之方式，而認為「構成政府採購法第50條第1項第5款即等於構成第31條第2項第8款」，惟上開二規定內容顯然迥異，故該認定方式顯屬不當，已明顯違背政府採購法第31條第2項第8款之規範目的與立法授權意旨。按「政府採購法第31條第2項第8款」關於押標金不予發還或追繳之情形，其構成要件有三：⒈須行為人廠商之「行為」有「影響採購公正」之情形；⒉前開行為本身須有「違反法令」之狀況；⒊行為人於符合前開二要件下，仍須經「主管機關認定」，始得據以作成追繳押標金之處分。另就「政府採購法第50條第1項第5款」其構成要件有二：⒈判斷標的為「不同投標廠商間」之「投標文件內容」；⒉上開不同廠商間投標文件「有重大異常關聯」。細究前開二規定之內容，自「構成要件文義解釋」而言，其等構成要件內容即已具有極大差異，因前者以「行為」（即動態的狀況）為規範對象，但後者則係以「文件」（即靜態的狀況）為規範內容，自客觀文義上即無得相互援用勾稽之可能，故行政機關所為之函釋將二具有極大差異之規範加以比附援引，顯屬相當不合理之狀況。又其等規範對象狀況不同，「政府採購法第31條第2項」所列之8款押標金不予返還或追繳之事由可知，立法者係以如廠商之行為構成刑事上不法（如第1款至第3款），或構成民事上違約（如第4款至第6款）之情形下，始賦予招標機關得以不予返還押標金或追繳押標金之手段，透過限制人民財產權之方式以對廠商進行制裁懲罰，故該規定自當限於「有違法行為」，機關始得加以處罰。惟「政府採購法第50條第1項第5款」之規定，則係於「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」時，即可依法不予發還押標金或進行押標金之追繳，亦即該規定之處罰標的乃「有違法嫌疑者」即已足。故行政機關將二具有極大差異之規範加以比附援引，其合法性顯然具有極大瑕疵。則被告以工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函（下稱工程會92年11月6日函釋）為依據，作成向原告追繳押標金之行政處分，即屬違法不當。
(三)工程會透過104年7月17日工程企字第10400225210號令（下稱工程會104年7月17日令），彌補踐履最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議（下稱最高行104年4月份決議）所指摘：「92年11月6日工程企字第09200438750號函因未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令生效要件……」之瑕疵，惟真正規範認定廠商間投標文件內容是否具有重大關聯性之工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令（下稱工程會91年11月27日函令），卻僅公開於工程會網站中，故依最高行104年4月份決議所揭意旨，工程會91年11月27日函令非屬生效之法規命令，故「政府採購法第50條第1項第5款情形即尚未經工程會認定屬同法第31條第2項第8款之行為」。又因廠商一旦被認定與其他投標廠商間有重大異常關聯時，其法律效果極為強大，影響層面亦甚廣，除涉及廠商之財產權及繼續保有未來參與政府採購投標資格之權利，甚至牽連相關廠商人員之自由權及財產權（刑事責任），故就所謂「重大異常關聯」之要件，本質上不宜以不確定法律概念做為剝奪或限制人民權利之規定。惟工程會卻僅憑乙紙非正式生效法規命令之函文（即工程會91年11月27日函令）即專擅恣意解釋、認定何謂重大異常關聯，顯然與「法律保留原則」及「授權明確性原則」有違。退步言之，縱認上開未經合法法規發布程序之工程會91年11月27日函令仍為有效，但探其函釋內容亦僅表示「……有下列情形之一者，『得』依政府採購法第50條第1項第5款處理……」而非『應』依政府採購法第50條第1項第5款處理，準此可知，機關就廠商是否有政府採購法第50條第1項第5款規範之「投標文件內容有重大異常關聯」情事，仍有其選擇裁量之權限，不應單憑廠商客觀上有上開函釋所列之情狀，即逕為認定原告與其他廠商間有重大異常關聯之情形。故被告僅以原告與其餘廠商間有電話號碼或住址相同之情形，即遽為追繳押標金之處分，顯然已違反「行政行為明確性原則」，及未針對具體個案進行合「義務性裁量之選擇裁量怠惰」之違法。另工程會雖以91年11月27日函令所列舉之情形，認定投標廠商間有重大異常關聯，惟其98年1月19日工程企字第09800007980號函（下稱98年1月19日函釋）、96年5月8日工程企字第09600087510號函（下稱96年5月8日函釋），卻又揭示縱然廠商間本即為關係較密切的關係企業，招標機關仍需具體認定是否有重大異常關聯等情，顯見行政機關之認定標準不一，甚至相互矛盾，而不符合法律明確性原則。
(四)依工程會94年7月14日工程企字第09400253870號函（下稱工程會94年7月14日函釋）之意旨，招標機關發現廠商投標文件內容，有疑似政府採購法第50條第1項第5款所規定「重大異常關聯」之情形者，即應負有查證義務，須積極查明該等異常情形是否顯係同一人或同一廠商所為等而構成重大異常關聯之情形，始得予以認定及處置。此乃避免因機關疏未進行查證，以致嗣後始得知純係出於「巧合」而與第50條第1項第5款所規範之「重大異常關聯」無涉，但已無法彌補因上開錯誤而造成機關與廠商之爭議及檢調單位困擾之情形。被告就原告與中華公寓管理公司之廠商地址相同、與美好清潔社之廠商電話相同之事實係如何構成？是否屬前開函釋所稱並非巧合或偶然發生因素？被告僅稱與系爭緩起訴處分書雷同，卻從未積極加以查證，亦未請原告解釋說明，即逕認有重大異常關聯之情形。且原告之負責人為沈信麟，而中華公寓管理公司負責人為陳俊忠，另美好環境清潔社之負責人則為沈柏伸，三公司主體並不相同，所經營之營業範圍一為物業管理、一為管理維護，另一則為環境清潔，故公司間有時雖會互相幫忙，但實際上係各自經營、各自決定參與標案，得標利益亦是各自享有。從而，原告與其餘2公司並無可能互為串謀參與標案之可能，且被告亦未證明原告與他公司間有違反第50條第1項第5款之情，自不應作成追繳押標金之行政處分。
(五)最高行政法院102年11月第1次庭長聯席會議決議雖認定採購機關依政府採購法第31條第2項規定追繳押標金，屬一般不利益行政處分，而非行政罰。惟政府採購法第31條第2項規定之第1款至第7款固屬上開決議所稱管制性不利益處分，然第8款既係針對廠商「影響採購公正之違反法令行為」，是依該款追繳押標金之廠商，必係違反政府採購法規定之行政法義務。單就第8款而言，立法者係以追繳押標金為處罰廠商違反政府採購法所定義務之手段，應屬行政罰，而非一般之不利益行政處分，應適用行政罰法關於故意、過失之規定。被告未就原告是否具有基於詐術使開標發生不正確結果之故意過失詳為調查。從而，原處分是否合於行政罰法第7條第1項之故意過失要求，顯有疑義，應非適法。且若被告無法積極證明原告確實有「故意」，至多僅能認定原告可能因過失始構成違法之虞，被告於押標金追繳處分數額之認定上，即應考量上情而應予以斟酌並減輕，否則被告所為之處分即有違行政程序法第7條所宣示之比例原則，而構成裁量濫用之違法等語。並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被告則以：
(一)原告人員計志義有意以公司名義承攬系爭採購案，商請中華公寓管理公司（其人員陳俊忠）及美好清潔社（其時任負責人林暐晴）交付所有參與投標相關文件，由計志義填寫3家公司所有招標文件而參與投標，使該標案承辦人員陷於錯誤，誤以為原告、中華公寓管理公司及美好清潔社均有投標意願而公平競爭，嗣由原告以1,144萬5,324元得標，而使開標發生不正確結果。前開內容，業據計志義於新北地檢署檢察官偵訊時坦承不諱，核與證人陳俊忠、沈信麟、吳政沛、曾彥綸於新北地檢署檢察官偵訊時，證人林暐晴於調查局訊問時證述之情節相符。且新北地檢署系爭緩起訴處分已明確認定廠商聯絡人計志義涉犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪嫌，予以緩起訴處分。又原告及中華公寓管理公司投標文件上繕具之廠商地址相同，另中華公寓管理公司及美好清潔社投標文件上繕具之人員電話號碼相同，亦與新北地檢署系爭緩起訴處分內容記載情節相符，足認原告有政府採購法第50條第1項第5款情事。
(二)按最高行政法院104年度判字第456號判決已認工程會89年1月19日函釋，通案認定投標廠商其人員涉有政府採購法第87條之罪者，該廠商即有同法第31條第2項第8款規定所指之影響採購公正之違反法令行為，將此等行為作為沒入或追繳押標金之事由，符合政府採購法授權本旨，且無違法律保留及授權明確性原則。另該函釋亦針對特定之行為類型，事先一般性地認定屬於影響採購公正之違反法令行為，核其性質為法規命令；又該函釋係於90年1月1日行政程序法施行前所公布，行政程序法並無溯及適用於該函釋之餘地，無未經合法法規發布程序等情。
(三)復按最高行政法院102年11月第1次庭長聯席會議決議第1點：「……政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，……」追繳已發還之押標金，乃屬機關對於原告行使公法上請求權，性質上屬「管制性不利處分」，與原告所稱行政罰法之類「裁罰性不利處分」有別等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有新北地檢署系爭緩起訴處分（見申訴卷第8至11頁）、原處分（見同卷第12至13頁）、異議處理結果（見同卷第16至17頁）、系爭採購案投標須知（見同卷第174至189頁）、系爭採購案公開招標公告（見同卷第191至193頁）、系爭採購案決標公告（見同卷第194至196頁）、申訴審議判斷書（見同卷第354至375頁）影本附卷可稽，洵堪認定。是本件爭點乃在被告以原告有政府採購法第31條第2項第8款之事由，通知將追繳系爭採購案之押標金，是否適法？
五、本院之判斷：
(一)按「行政院為統籌公共工程之規劃、審議、協調及督導，設行政院公共工程委員會。」84年7月10日公布施行之行政院公共工程委員會組織條例第1條定有明文。又為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，於87年5月27日經總統公布政府採購法（自公布1年後施行）。依政府採購法第9條第1項前段規定：
「本法所稱主管機關為行政院採購暨公共工程委員會……」第30條第1項規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。……」第31條規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。……（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」準此，工程會係政府採購法之主管機關，其依政府採購法第31條第2項第8款授權得補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型，以為機關不予發還押標金或就已發還押標金追繳之法令依據。而「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」且為系爭採購案投標須知貳、一般條款第3點第3款第8目所明定（見申訴卷第179至180頁）。
(二)次按政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。準此，政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。工程會89年1月19日函釋稱：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或『第50條第1項第3款至第5款』情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」並已公開載於公共工程會網站（網址：http://plan3.pcc.gov.tw/gplet/mixac.asp?num=1023），可供公眾查詢。經核工程會89年1月19日函釋，係於90年1月1日行政程序法施行前所公布，行政程序法並無溯及適用於該函之餘地，前揭89年1月19日函釋作成時，行政程序法既未施行，非必須依行政程序法刊登於政府公報或新聞紙，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，且未逾越上開母法之規定，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，自得予以適用，亦有最高行政法院104年度判字第710號判決意旨可資參照。至最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議係就工程會於行政程序法90年1月1日施行後，所發布之92年11月6日函釋，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力所為決議，與89年1月19日函釋無涉（最高行政法院105年度判字第189號判決意旨可資參照）。從而，多數具競爭關係之廠商，其涉有該法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，依前述規定，其押標金自應不發還或追繳（最高行政法院105年度判字第204號判決意旨參照）。本件被告係依工程會89年1月19日函釋為原處分，並未引用工程會92年11月6日函釋（見本院卷第35頁）。原告主張被告以工程會92年11月6日函為依據作原處分，違反最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議；又廠商押標金不予發還或應予追繳，乃相當於沒入處分，涉及人民財產權剝奪，實質上屬行政罰，應由法律明定或以法律具體授權為之，工程會89年1月19日未發生法規命令效力，有違反法律保留及法律明確性原則之違法云云，均非可採。
(三)又按工程會91年11月27日函令：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者……」，此函令係對政府採購法第50條第1項第5款規定之解釋，屬於解釋性行政規則。因此，投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具，認屬於政府採購法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，符合該款之文義解釋，可以援用，是若投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者，即已符合「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之要件。再依政府採購法91年2月6日修正後即現行第50條第1項第5款之立法說明：「一、第1項增訂第5款，以防止假性競爭行為，例如不同投標廠商間之投標文件內容筆跡相同、押標金由同一人繳納、掛號信連號、地址相同、電話號碼相同之情形……二、現行條文第1項第5款移列第7款，並增列『其他』二字。」可知修正後同條項第5款所定情形屬「影響採購公正之違反法令行為」情形之一，而原第5款移列至第7款，並增列「其他」二字，以概括其他未明列之影響採購公正之違反法令行為態樣。參照最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議之意旨，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，則並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。原告主張工程會91年11月27日僅公開於該會網站中，非屬生效之法律命令，工程會僅憑乙紙非正式生效法律命令之函文，認定何謂重大異常關聯，違反法律保留原則及授權明確性原則云云，委無足採。
(四)經查，新北市政府環保局辦理「100年度臺北水源特定區環境維護計畫」採購案（下稱系爭100年採購案），由原告、中華公寓管理公司、和力新實業有限公司（下稱和力新公司）、冠潔企業社4家廠商投標，嗣由和力新公司得標；經審計部新北市審計處審核系爭100年標案執行情形，發現投標廠商原告與中華公寓管理公司於經濟部商業司建置之「公司及分公司基本資料查詢」網頁登記之住址相同（均為新北市○○區○○路O段OOO號O樓）；另原告與中華公寓管理公司於投標時所附之納稅證明係同一人（曹秋蘋）於100年7月15日申請辦理；又兩者投標之收件時間亦相同（均為100年9月13日11時37分）等情，函請被告查明，其中就廠商涉犯刑事犯罪部分，被告所屬政風室另函請新北地檢署偵辦等情，有新北市政府環保局所屬政風室104年6月11日新北環政字第1041090322號函、法務部調查局新北市調查處104年5月4日新北肅一字第10444539530號函、外標封、標單、退還押標金申請書、營利事業登記證、營業稅申報書、繳款書、公司基本資料、審計部新北市審計處104年3月31日審新北五字第1048814323號函、決標公告等影本附卷可稽（見新北地檢署104年度偵字第17123號卷宗，下稱偵查卷1，第1至29頁）。
另被告辦理系爭102年採購案，由原告、中華公寓管理公司、美好環境清潔社、潔昶有限公司4家廠商投標，嗣由原告得標；經新北市政府採購處（代辦機關）審認原告及中華公寓管理公司之投標外標登載住址相同（均為新北市○○區○○路O段OOO號O樓）、投標廠商聲明書及外標封之阿拉伯數字筆跡相似、投標文送達時間相同（均為101年12月18日10時42分），另兩者有關101年9至10月營業人銷售額與稅額申報書之申報日期相同（均為101年11月15日）、時間相近（分別為14時36分58秒、14時40分33秒）、申報人為同一人（曹秋蘋）；又營業稅繳款書之代收稅款金融機構及代收日期相同、票據繳款之銀行、帳號、戶名及票據號碼相同，標單標價繕寫之筆跡相似。又調查過程中，另發現中華公寓管理公司與美好清潔社投標之外標封，其登載之電話號碼相同（均為OOOOOOOO）；投標時間相近（分別為101年12月18日10時42分及同日10時45分）等情，涉有政府採購法第50條規定之重大異常關聯情事，就其中廠商涉犯刑事犯罪部分，亦函請新北地檢署偵辦等情，有新北市政府採購處104年7月17日新北採政字第1043016528號函、外標封、投標廠商聲明書、營業稅申請書及繳款書、標單等影本附卷可稽（見新北地檢署104年度偵字第20201號卷宗，下稱偵查卷2，第1至12頁、原處分卷第6至7頁、申訴卷第194至256頁）。
(五)又查，訴外人沈信麟即原告公司實際負責人兼總經理於法務部調查局新北市調查處（下稱調查處）調查時證稱：「我朋友計志義知道上開標案後，主動來找我並告知我該標案，要求以大中華物業公司的名義去投標，經我同意後，計志義義就以大中華物業公司經理的名義去投標……」「大約在101年11、12月間（詳細的日期我記不清楚），計志義主動到公司找我並告知我新北市政府觀光旅遊局在辦理上開標案，計志義按照往例要求要以大中華物業公司的名義去參標，並且告訴我他已經計算好該標案有利潤空間，經我同意後，我就將公司大小章、公司登記證等有所有投標所需的相關文件全部交由計志義全權去處理上開標案，但他處理的經過或詳情我都沒有過問，據我所知，計志義後來有以我公司名義順利得標。」「我知道最後是以大中華物業公司得標，得標金額我也忘記了。」等語（見偵查卷2第42至47頁）。另訴外人計志義於調查處證稱：「我主要是領大中華保全公司的薪水，大中華物業管理公司的部分，我只是靠爭取採購案來賺取業績獎金，若有政府採購案，我都是以大中華物業管理公司的名義投標，大中華保全公司則從未投標過政府採購案。」「大中華物業管理公司董事長沈信麟授權我可以自行決定投標案，首先我會上網瀏覽選定投標案，之後向董事長沈信麟口頭報告投標項目及押標金……沈信麟有放一份代用的公司大小章在我這裡，投標金額也是由我決定的，沈信麟並未給我任何建議，最後由我代表公司參加開標。」「基本上大中華物業管理公司的投標文件都是由我親自製作，而中華公寓管理公司的投標文件通常我都會指定曾彥綸製作投標文件，2家公司投標金額都是由我決定……」「（問：承上，根據電子領標資料顯示，101年12月17日中華公寓管理公司及美好環境清潔社以相同之電腦網路IP（OOO.OOO.OOO.OO）登入大中華物業管理公司、中華公寓管理公司及大中華保全公司投標使用的電子領標帳號領取電子標單，並由大中華保全公司基隆辦事處支付領標費用新台幣73元顯不合理，對此你有何說明？是否係你幫中華公寓管理公司及美好環境清潔社一同電子領標？）我有可能登入帳號幫曾彥綸及吳政沛電子領標，但我當時並不知悉他們分別代表中華公寓管理公司及美好環境清潔社投標……」等語（見偵查卷2第42至47、52至55頁）。訴外人吳進致即中華公寓管理公司名義負責人，於調查處調查時證稱：「我不清楚中華公寓管理公司有無參與過任何政府公共工程探購案，也不清楚由何人負責處理，我只是中華公寓管理公司的掛名負責人，只是偶爾無聊才會進公司泡茶聊天，並不會管公司的事務，至於中華公寓管理公司的業務都是交由陳俊忠負責……」等語（見偵查卷2第58至63頁）。訴外人陳俊忠於調查處調查時證稱：「因為一開始本標案的招標公告與訊息是曾彥綸告訴我的，所以我就告訴曾彥綸本標案交給她處理，但曾彥綸事後有沒有跟基隆辦事處副總計豫民與業計志義討論如何處理本標案投標事宜，我不清楚，這要問曾彥綸才知道。」等語（見偵查卷2第83至91頁）。訴外人曾彥綸於調查處調查時證稱：「99年8月間，副總經理計豫民將我調回至中華公寓基隆辦事處內勤的行政兼會計人員……」「中華公寓副總經理計豫民及經理計志義指示我如果投標資格屬於『物業營業項目』就以大中華物業的公司資格文件及大小章製作投標文件，如果投標資格屬於『公寓營業項目』就以中華公寓的公司資格文件及大小章製作投標文件，至於單價跟總價會由我初步估算成本後向副總經理計豫民或經理計志義報告。」「計志義都會指定我製作中華公寓公司的投標文件，我再以電話聯絡汪家翠購買押標金支票……」「本採購案是經理計志義指示我以中華公寓名義投標後再自行以大中華物業的名義投標，所以為何領標皆係使用計豫民所有之中華電信帳號以電子方式領標，而中華公寓基隆辦事處內所有員工都可以使用計豫民所有之中華電信帳號下載標單，大中華物業電子標單由誰領取要問計志義才知道，本採購案我只有幫中華公寓領取過一次電子標單，並沒有幫大中華物業或其他公司領取過電子標單。」等語（見偵查卷2第74至77頁）。訴外人林暐晴於調查處調查時證稱：「我是美好環境清潔社實際負責人」「押標金應該是吳政沛提供的」「我只知道有這個標案，且我完全授權給吳政沛處理，其他的我完全不知道。」等語（見偵查卷2第35至38頁）。訴外人吳政沛於調查處調查時證稱：「中華公寓公司主要負責清潔打掃業務，有參與政府機關的標案，所以都是由我到政府採購網搜尋相關政府機關對外招募清潔公司之標案，然後口頭回報給經理陳俊忠，最後再由陳俊忠指示我是否參與競標……」「相關的投標業務包括電子領標及押標金的處理都由曾彥綸全權負責，我並未經手，實際上我是代表美好環境清潔社參與本標案之競標。」等語（見偵查卷2第102至106頁）。又訴外人計志義於新北地檢署偵訊時供承：「（問：到底102年標案及100年標案是由何人處理？）我把實情告知，兩個標案都是由我一人在處理，102年告知大中華物業的沈（指沈信麟），看他是否要投標，也透過不知情的沛（指吳政沛）去找美好清潔社，是否要投標，他們都同意，都以為要真的參標，事實上我是為了避免標案不足，三家公司投標會流標，可以早點確定，所以由我主導作三公司的投標資料及底價，拿去圍標。100年的部分情形也是相同，只是我沒有用美好去圍標。」等語（見偵查卷2第152至153頁）。綜合前揭事證，堪認計志義就系爭100年採購案，獲原告實際負責人沈信麟同意，有意以該公司承攬該案，然因擔心未有3家公司以上投標，會造成流標之結果，遂商請中華公寓管理公司經理陳俊忠，將該公司之所有相關參與投標文件交付予計志義，由計志義填寫兩家公司所有投標文件而參與投標，使該標案承辦人員陷於錯誤，誤以為原告及中華公寓管理公司均有投標意願而公平競爭，惟因兩家公司投標價格均非最低價，而由和力新公司得標。嗣計志義就102年系爭採購案，亦有意以原告承攬該案，然亦因擔心未有3家公司以上投標，會造成流標之結果，遂商請中華公寓管理公司經理陳俊忠及美好清潔社負責人林暐晴，將中華公寓管理公司及美好清潔社之所有相關參與投標文件交付予計志義，由計志義填寫3家公司所有投標文件而參與投標，使該標案承辦人員陷於錯誤，誤以為原告、中華公寓管理公司及美好清潔社均有投標意願而公平競爭，嗣由原告得標，而使開標發生不正確結果。新北地檢署檢察官就刑事偵查部分亦同此認定，因計志義於偵訊時坦承犯行，檢察官就原告、中華公寓管理公司、計志義3人違反政府採購法第87條罪嫌，以105年度偵續字第581號為緩起訴處分，已經本院調取上開刑事偵查卷查閱屬實。承上，原告與另2家投標廠商中華公寓管理公司、美好清潔社於系爭102年採購案，處於同案競爭關係，竟相互協助繕寫投標文件、提供相關資料，顯與一般投標競爭關係之常情有違。被告綜合以上事證，據以認定原告與中華公寓管理公司、美好清潔社間之投標，顯係同一人或同一廠商所為情形，並已構成不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，依政府採購法第50條第1項第5款不能為決標對象，並按工程會89年1月19日函釋、政府採購法第31條第2項第8款及招標文件規定，不予發還原告繳納之押標金，其認事用法，並無違誤。原告主張其未經起訴，被告未經實質調查程序，僅以緩起訴處分書作為其認定事實之依據，及有選擇裁量怠惰之違法，原處分應予撤銷云云，洵非可採。
(六)又原告雖主張工程會98年1月19日函釋、96年5月8日函釋意旨，可見工程會就「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之認定標準不一，甚至相互矛盾，而不符合法律明確性原則云云。惟工程會98年1月19日函釋：「關係企業參與同一採購案投標，是否有政府採購法第50條第1項第3款所稱『借用或冒用他人名義或證件之情事』或同條第5款所稱『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』，仍應視個案事實及相關事證認定。」僅敘明「仍應視個案事實及相關事證認定」，核與工程會91年11月27日函釋並無齟齬、矛盾之處。至於工程會96年5月8日函釋係就臺北市政府工務局水利工程處判定廠商有政府採購法第31條第2項第8款情事，遭行政法院一審判決撤銷所為法令之說明，亦與工程會91年11月27日函釋並無抵觸，原告此部分主張核無足採。
(七)復按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。」行政罰法第1條前段定有明文，準此，行為人須因違反行政法上義務，受非難性之不利行政處分，始有行政罰之適用。而政府採購法第30條第1項前段、第31條第2項關於廠商所繳納押標金，辦理採購機關不予發還或追繳押標金之規定，旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼具有防範投標人妨礙程序公正之作用，亦即投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關所為之管制。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之採購機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或就已發還者予以追繳，核其性質，乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，應屬「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之裁罰性不利處分係以「違反行政法上義務，而對於過去不法行為所為之制裁」者不同。因此，被告對原告所為追繳押標金之行為，固為不利之行政處分，然非屬於行政罰法所稱之行政罰，並無行政罰法之適用，且與違反行政法之義務人是否惡意違反法令無關。原告主張其非故意違反法令，至多僅能認定因過失始構成違法之虞，被告所為追繳押標金處分，應考量上情而斟酌減輕其金額，其處分有違行政程序法第7條比例原則，而構成裁量濫用之違法云云，無非係其主觀歧異見解，仍無足取。
(八)綜上所述，被告以原告因有影響採購公正之違反法令行為，遂依政府採購法第31條第2項第8款規定，通知原告追繳已返還之押標金，於法尚無不合；異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無違誤。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 林 玫 君
法 官 吳 俊 螢法 官 侯 志 融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
書記官 徐 偉 倫