臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1758號109年5月21日辯論終結原 告 海特自動化工程股份有限公司兼 代表人 張景雲原 告 張乃文
陳麗君共 同訴訟代理人 周昕毅 律師被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜（市長）訴訟代理人 陳維婷
蒙明莉鄭子瑋
參 加 人 鄭來福
張黃慧媚上列當事人間公司法事件，原告不服經濟部中華民國106年11月15日經訴字第10606313100號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認原處分違法。
確認被告民國106年4月18日新北府經司字第1068023541號函、106年4月28日新北府經司字第1068026244號函均違法。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件原告起訴時，被告代表人為朱立倫，嗣於訴訟進行中變
更為侯友宜，茲據被告現任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷一，第422頁），核無不合，應予准許。
㈡按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他
訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：…二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。…」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、訴訟費用由被告負擔。」，嗣於本院民國107年5月8日準備程序期日追加訴之聲明：「二、被告應回復登記原告海特公司公示於106年3月28日之前登記狀態。」（本院卷一，第184頁），再於108年10月29日具狀變更並追加聲明為：「先位聲明：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、除民國108年5月23日以後原告公司之公示登記事項外，被告機關應均予撤銷或恢復被告機關前依參加人張黃慧媚形式上代表原告公司所為變更公示前之狀態。」、「備位聲明：一、確認訴願決定及原處分均違法。
二、除民國108年5月23日以後原告公司之公示登記事項外，被告機關應均予撤銷或恢復被告機關前依參加人張黃慧媚形式上代表原告公司所為變更公示前之狀態。」（本院卷二，第127頁），經本院審判長闡明後，末再變更聲明為「先位聲明：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、確認被告因原處分作成之106年4月18日新北府經司字第1068023541號函、106年4月28日新北府經司字第1068026244號函等行政處分違法。」、「備位聲明：一、確認訴願決定及原處分均違法。二、確認被告因原處分作成之106年4月18日新北府經司字第1068023541號函、106年4月28日新北府經司字第1068026244號函等行政處分違法。」（本院卷二，第273頁）經核其聲明追加、變更前後之請求基礎事實不變，被告且無異議而為本案之言詞辯論，爰依前揭規定予以准許。
㈢參加人鄭來福經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日
到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：㈠緣海特自動化工程股份有限公司（以下稱為原告公司）於股
東間就經營權有所糾紛。105年5月3日，原告公司召開股東常會，以特別決議程序作成公司結束及進行清算作業，並選任當時之公司監察人即原告張景雲為清算人等決議（以下稱為系爭決議）。
㈡嗣原告公司於105年10月27日召開臨時股東會進行第5次清算
（解散）會議，作成原告公司復業及儘速召開臨時股東會改選董、監事之決議。另原告公司股東即參加人鄭來福於105年11月18日向被告申請自行召集臨時股東會，經被告以105年12月28日新北府經司字第1055333710號函（以下稱為105年12月28日函）否准。
㈢106年1月11日，原告張景雲以清算人身分代表原告公司向被
告申辦解散登記，原告公司股東鄭來福等4人則於同月18日向被告陳情，稱原告公司遲未辦理105年10月27日股東臨時會所決議之公司復業及改選董、監事等事項。參加人鄭來福復於106年2月6日向被告申請許可自行召集原告公司股東臨時會，被告審認原告公司業務執行權責混亂，以106年2月23日新北府經司字第1068010083號函否准原告公司解散登記，並以同日新北府經司字第1068010081號函（以下稱為原處分）准予參加人鄭來福自行召集臨時股東會（該次臨時股東會於106年3月28日召開，決議選任參加人張黃慧媚、鄭來福、訴外人黃文盈為董事，並辦理復業登記）。原告公司不服提起訴願，經決定駁回後仍不服，遂提起本件行政訴訟，並本院裁定命參加人鄭來福、張黃慧媚獨立參加本件訴訟。
三、本件原告主張：㈠訴願決定以原告公司105年5月3日股東常會，並未將公司解
散列為召集事由，且以臨時動議方式於該次股東會議提出，其解散決議尚有疑義云云，作為駁回理由，顯有違反公司法第189條規定及諸多司法機關裁判見解之違誤：
⒈按公司法第191條規定，核系爭決議內容，並無違反法令
或公司章程情形，依法自不得率認該系爭決議為無效。次按臺灣高等法院97年度上字第463號判決略以：「…所謂臨時動議，非謂現場所提議案，即屬臨時動議，而係會議議程中，無特定項目（程序）可供提議討論，於臨時動議之程序中進行之事項而言。若議程中本已列有特定程序…，於各該程序中所為提案或討論，即非公司法第172條第5項所謂之臨時動議。」⒉經查，原告公司105年5月3日股東常會確有排定延續103年
及104年議程之清算說明議程，並經當日出席股東清楚瞭解且充分討論後作成系爭決議，又該議事錄臨時動議程序部分，係載「無」，則參照前揭臺灣高等法院97年度判決意旨，系爭決議既有特定項目（程序）供討論，其主旨及決議內容亦符合股東原有修正議案彈性權限，以及股東會議進行之合理效率範圍，且並非於後續臨時動議程序中作成，則自非公司法第172條第5項所謂之臨時動議決議。
⒊縱認系爭決議是臨時動議決議（假設語氣，原告否認之）
，惟依最高法院98年度台上字第825號判決意旨略以：「…選任或解任董事、監察人、公司解散，…不得以臨時動議提出，惟違反者，仍屬召集程序違反法令，…得依同法第189條之規定，請求撤銷其決議，而非決議不成立。」（另參照臺灣高等法院106年度上字第120號判決及臺灣高等法院105年度上字第1564號判決），是系爭決議應屬召集程序之瑕疵，仍需依公司法第189條規定訴請法院撤銷，而非決議不成立。然原告公司股東會作成系爭決議當日，並未有出席股東提出任何異議，亦未見任何股東曾向法院訴請撤銷系爭決議，顯系爭決議迄今仍屬合法存在，是原處分及訴願駁回理由率認系爭決議不合法云云，顯然與公司法第189條規定及司法機關裁判見解有違。
㈡清算人即原告張景雲以被告105年12月28日函之否准理由回
覆處置參加人鄭來福第2次請求，矩被告嗣後竟作成突襲且完全歧異之原處分，被告顯有違反行政程序法第6條及第8條之行政自我拘束原則、誠實信賴原則等重大違誤：
⒈按行政程序法第6條及第8條，合法行政處分之作成，除應
遵守法律之明文規定外，尚應慮及公法上一般法律原則之適用。行政機關作成行政處分時，對於相同或具同一性之事件，如無實質正當理由，即應為相同之處理，此即所謂行政自我拘束原則（最高行政法院106年度判字第527號判決意旨參照）。又所謂信賴保護原則係指人民因信賴特定之行政行為所形成之法秩序，進而安排其生活或處置財產時，基於誠信原則，不能因嗣後行政行為之變動，而影響人民既有之權益。而禁反言原則即法律禁止權利人於行使權利時，前後行為或主張矛盾（最高行政法院100年度判字第2001號判決意旨參照）。
⒉本件參加人鄭來福先於105年11月間依公司法第173條規定
向原告公司前董事會成員請求召集股東會，經前董事會成員轉告清算人張景雲後，張景雲遂於105年12月30日依股東請求召集股東會，顯見清算人並非自始拒絕股東請求召集股東會，且公司確已回應股東請求召集股東臨時會，實難謂有妨礙股東請求召集權之行使。又參加人鄭來福固已得知將召集股東會，惟伊又另行向被告申請由伊自行召集股東會，嗣遭被告105年12月28日函否准申請，理由略謂：「…二、查旨揭公司（即原告公司，下同）業已選任清算人並執行清算作業中，…三、旨揭公司105年5月3日股東常會決議同意公司結束及清算作業並選任張景雲為清算人。…」等語，依行政程序法第110條第3項，行政處分於生效後，即產生規制作用，形成一定之法律關係（臺北高等行政法院101年度訴更二字第37號判決意旨參照），清算人張景雲對於被告105年12月28日函文所形成之法秩序，包含原告公司屬於清算中公司之法律事實及狀態、原告公司不符公司法第173條規定要件等裁決基礎，有相當信賴，且對被告就此法秩序之維持有預見可能，有其信賴基礎。
⒊嗣參加人鄭來福又再次以公司法第173條之同一規定請求
召集股東會，清算人張景雲基於信賴被告105年12月28日函所形成之法秩序、裁決基礎及其規制作用與法秩序維持等，進而認為原告公司已無依公司法第173條規定召集股東會之法源依據，並直接抄截被告105年12月28日函文之否准理由，向被告函覆說明，此可由清算人函覆說明與被告105年12月28日函文互核可知。豈知，被告嗣後竟爭執清算人前開信賴表現之行為，對原告作成突襲、完全歧異之原處分，不僅違反程序法上禁反言原則，更破壞清算人預期被告應維持105年12月28日函文所形成之法安定秩序，顯屬於違反行政程序法第6條及第8條之行政自我拘束原則、誠實信賴原則之重大違誤。
㈢被告及經濟部率認原告公司執行機關混亂、有使善意股東及
第三人公司對公司營業狀態產生錯誤認知之餘云云，並不實在：
⒈就對內關係言，原告公司105年5月3日股東常會做成系爭
決議時，係有已發行股份總數97.75%股東出席，並達成出席表決股東78.76%贊成公司結束並進行清算之高度共識，另105年5月20日、6月3日、6月24日及9月20日各次股東臨時會，依序各有78.75%、78.76%、78.75%、64.8%股東參與，且各臨時股東對後續清算人執行業務上，積極給予多項建議之決議，可得證實原告公司經營狀態並無被告或經濟部所臆測有產生錯誤認知之餘云云等情。
⒉就對外關係言，本件清算人於系爭決議後，隨即委請經銷
廠商龍豪動化工程股份有限公司以正式通知轉知原告公司所有客戶，原告公司已決議解散，並不再接受新的訂單；清算人除向合作廠商質押借款550萬元外，更向客戶預支ERBS出口設備尾款，以清償原告公司前與合作金庫東三重分行間之104年度信保基金（含信用借貸）借貸，共計約1400萬元；清算人於105年6月底，再籌措週轉金清償原告公司房貸共計6,498,062元；清算人尚且數次與員工進行勞資協商，最終以優退條件妥適處理員工資遣問題，並於105年7月間向新北市政府通報大量資遣案；清算人於發現無法遵期申辦公司登記時，遂於105年6月24日召集股東臨時會，並依該次股東臨時會決議內容，於105年7月間申辦停業登記；為延續客戶保固服務，清算人遂於105年7月12日與合作廠商簽訂之保固責任移轉合約書；原告公司於105年11月14日完成最後訂單之出口，並嗣清算人確認貨物出口後，隨即向被告申請解散登記。
⒊揆諸前揭說明，就公司對外關係部分，除公司登記事項，
皆由清算人對外代表執行職務，並無第三人對公司執行機關或營運狀態有錯亂之情形，惟被告及經濟部竟單僅以此公司登記事項，錯誤認定系爭決議並無解散之真意云云，實屬時序顛倒、倒果為因之臆測。
㈣原告公司業於105年5月3日作成同意公司結束及清算作業之
特別決議，自應於決議起即屬清算中公司，並至被告作成原處分時，均未另有股東會再以公司法第316條規定之特別決議程序，變動其屬於清算中公司之法律事實及狀態：
⒈按股份有限公司之解散，在不違背法令之範圍內，經股東
會決議即生效力，其向主管機關登記，僅生對抗要件（經濟部95年1月18日經商字第09500004890號函參照）；公司既已決議解散，即應進入清算程序（經濟部61年7月12日商字19123號函釋意旨參照）。次按公司法第173條之立法理由，乃因股東會以董事會召集為原則，其與清算公司之董事會職權不存在，由清算人執行清算事務之情形不同。基此，清算公司尚不得由股東依公司法第173條第2項規定自行召集。（經濟部93年12月28日經商字第09302217950號函釋、經濟部96年1月3日經參商字第09602172320號函釋照）。再按司法院（60)台函民字第3702號函略以，「…查股份有限公司已決議解散，並依法呈報清算就任，是否得以復經決議撤銷解散，並解任清算人，繼續營業一節，公司法固無明文規定，惟…此項決議既係變更前為解散之決議，其決議方法，解釋上應適用公司法第三一六條特別決議之程序。」可知股份有限公司固得以股東會決議撤銷前解散決議，回復經營，惟其決議方法，仍應適用公司法第316條規定之特別決議程序，方屬合法⒉查原告公司業於105年5月3日以特別決議即系爭決議作成
公司解散決議，依前揭最高法院判例及經濟部函令等見解，自決議起即屬清算中公司，且此法律事實及狀態，並不以主管機關登記為其要件。又自原告公司決議解散之日起至原處分作成期間，原告公司均未有股東會再依公司法第316條規定之特別決議程序，撤銷原告公司前105年5月3日之解散決議，則依前揭司法院函令見解，原告公司於原處分作成時仍為清算中公司之法律事實及狀態，是原處分顯然違反前揭經濟部之清算中公司不得依公司法第173條規定自行召集函令，當屬違法處分甚明。
⒊又前開所述，關於原告公司現屬清算中公司之法律事實及
狀態，以及原處分許可股東得依公司法第173規定自行召集股東會有違反法令部分，業經臺灣臺北地方法院106年度訴字第2056號民事裁定、臺灣新北地方法院106年訴字第1928號民事判決肯認在案等情。並聲明求為判決：「先位聲明：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、確認被告因原處分作成之106年4月18日新北府經司字第1068023541號函、106年4月28日新北府經司字第1068026244號函等行政處分違法。」、「備位聲明：一、確認訴願決定及原處分均違法。二、確認被告因原處分作成之106年4月18日新北府經司字第1068023541號函、106年4月28日新北府經司字第1068026244號函等行政處分違法。」
四、被告則以：㈠原告認訴願決定顯有違反公司法第189條規定及司法裁判見解乙節：
⒈原告公司105年5月3日股東常會決議公司結束並進行清算
，同時選由原告張景雲擔任清算人，張景雲係為公司監察人，惟原告公司並未因選任張景雲為清算人而補選或改選監察人，且清算人張景雲未依公司法第83條於就任後15日內向法院申報清算人，公司亦無監察人職司監督之責（經濟部99年7月26日經商字第09902088090號函釋），又原告公司於105年5月3日所召開之股東常會，係就原告公司104年度營業報告、資產負債表、損益表及主要財務目錄提請股東會承認，董事及監察人改選，及延續103年及104年之清算說明等事項進行討論，並未將公司解散列為召集事由，故有關公司解散事項不得以臨時動議方式於該次股東會議上提出。是以，該次股東常會議事錄是否生公司解散效力，即有疑義。況依原告公司103年11月20日臨時股東會議記錄所示，該公司已於是日經股東會決議原告公司終止清算作業，持續正常經營，其103年公司清算案自已不復存在。
⒉另查原告公司於105年7月19日由公司原董事長即原告張乃
文向財政部北區國稅局三重稽徵所申請公司停業，而非由清算人即原告張景雲提出申請，顯示公司代表人仍為原董事長張乃文，原告公司業務執行權責確有混亂不明。另依原告公司歷年股東會資料所示，103年6月12日曾決議清算，103年8月報告清算進度，103年11月終止清算恢復正常營運，蓋因多次股東會決議解散，復而繼續營業，原告公司經營情形顯有爭議，非登記主管機關得以判別，其爭議應另循民事訴訟等途徑解決。
㈡原告訴稱信賴被告105年12月28日函否准參加人鄭來福自行
召集臨時股東會之裁決所形成之法秩序，被告就參加人鄭來福第2次請求自行召集股東會作成完全歧異之處分，顯有違反行政程序法第6條、第8條之重大違誤乙節：
⒈經查，被告105年12月28日函否准參加人鄭來福自行召集
股東臨時會，乃依據原告公司委託曹大誠律師105年12月22日（105）誠法字第1222號函檢附105年5月3日股東會議事錄函稱同意公司結束及清算作業並選任張景雲為清算人，是時被告並未被告知原告公司於105年7月19日由原董事長張乃文向國稅局提出停業之申請及公司自103年迄105年前股東會多次決議解散復而繼續營業，且有52%股東希望繼續經營乙事，其申復內容實對於重要事項提供不完全陳述，致被告否准該自行召集之申請，故信賴不值得保護。⒉參加人鄭來福前於105年11月18日申請自行召集股東會，
其理由僅單純提出改選董監事，然106年1月18日參加人鄭來福向被告陳情原告公司未執行105年10月27日之股東會決議復業，且該次股東會經52%股東出席，出席股東全體同意復業，嗣鄭來福復於106年2月6日再次向被告申請自行召集臨時股東會，被告審認本次係因股東即原告張乃文30%股份轉讓與參加人張黃慧媚，公司股東結構已有重大改變，且現有52%以上股東希望原告公司繼續經營，是此次申請自行召集理由已與前次不同。另105年10月27日召開之105年度臨時股東會第5次清算（解散）會議上，原告公司（清算人張景雲）委請之曹大誠律師多次答詢稱原告公司僅係停業非解散，亦未開始清算；且針對被告函詢公司目前之情況，曹大誠律師亦代表原告公司函復係先申請停業再申請清算，並以原董事長張乃文名義就所謂前置作業對外代表公司執行職務；原告公司復於105年5月3日後之歷次股東臨時會上，一再確認有無人要來接手公司之營運等等。顯見原告公司105年5月3日股東常會決議後，其執行業務機關仍屬混亂，自難認定該次105年5月3日股東常會確已決議解散公司進行清算。
⒊被告考量原告公司股權結構已有重大變動，並維護公司正
常運作，符合公司法給予股東有請求召集或自行召集權，主管機關逕依職權核酌之意旨（經濟部82年12月10日商230086號函釋），被告許可106年2月6日申請自行召集尚屬有據。被告如撤銷前次否准之自行召集已無實益，所採措施尚未逾越必要合理之程度，亦未違反信賴保護原則及同一事由相同處理原則，與行政程序法第6條及第8條尚無牴觸。
㈢被告原則尊重臺灣新北地方法院106年度訴字第1928號民事
判決認定原告公司106年3月28日股東臨時會之決議無效，惟行政法院對繫屬案件事實之認定，雖可參酌民事法院判決，但並不受拘束：
⒈民事訴訟與行政訴訟設有不同之裁判系統，各有其權限，
有關事實之認定得各本其調查所得之訴訟資料，分別做不同之認定，行政法院對繫屬案件事實之認定，可參考民事判決，惟並不受拘束（最高行政法院100年判字第2230號判決、臺北高等行政法院103年度簡上字第115號判決參照）。另依行政訴訟法第12條，核原處分之合法性爭議為公法上爭議，依行政訴訟法及司法院大法官釋字第466號解釋，應依行政訴訟確定之。民事法院判決係對私人間民事法律糾紛所為之判斷，其事實認定，雖得作為行政機關認定事實之基礎，惟民事訴訟採辯論主義，與行政訴訟採職權主義，證據認定法則不同，因此推導出民事訴訟對於契約定性之見解，尚無法拘束行政法院結論。
⒉原告解散案係典型股權爭議案件，被告係公司登記之主管
機關，採書面形式審查，尚難實際探求兩造當事人真意，原告公司105年5月3日之系爭決議是否達成共識尚有爭議，依經濟部105年2月15日經商字第10502192930號函釋，於清算程序中，公司原有董事會及董事職權因此停止，原告公司該會議後，公司清算人張景雲未向被告辦理解散登記，仍由原董事長逕向所屬稅務機關申請停業1年，依前揭函釋，執行業務機關疑有混亂。況解散與清算係屬二事，解散登記後進入清算程序，應由法院監督，然公司所稱之清算作業是否為公司解散之清算程序，或屬正常經營公司之財務整理，被告尚難認定。是以，被告於原告公司未完成解散登記前，依現有事證認定其並未解散，並依公司法第173條第2項規定准許訴外人鄭來福自行召集股東臨時會，認事用法並無錯誤。
㈣縱鈞院認上揭民事判決認事用法並無誤，惟該判決既已確認
參加人鄭來福依原處分所召集之106年3月28日股東臨時會所為之決議無效，是原告對本件訴訟是否仍有權利保護之必要，即有疑義：
⒈按行政訴訟法第4條規定，人民須其權利或法律上利益，
因行政機關之違法行政處分而受有損害，始得提起行政訴訟，此即學理上所稱「權利保護之必要」（有關本件訴訟原告未提起訴願，而欠缺本案訴之利益部分，亦請鈞院斟酌）。
⒉經查系爭民事判決理由略以「…清算公司如清算人怠於召
集股東會時，尚不得由股東依公司法第173條第2項規定自行召集。又無召集權人召集之股東會所為之決議，為當然無效（最高法院102年度台上字第1936號判決意旨參照）。…被告海特公司於105年5月3日經股東會特別決議解散，依法應行清算，而為清算中公司。…是原告主張系爭106年2月23日股東臨時會係由無召集權人鄭福來所召集，其所為之決議當然無效，自屬有據」。則參加人鄭來福依原處分所召集之股東會決議既為無效，且原告公司依該決議所為之相關法律行為，亦因失所附麗而無效，故不論原處分被撤銷與否，皆已不影響原告之權利或法律上利益。從而，原告是否有提起本件訴訟之訴之利益，即有應再行斟酌之餘地等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
五、參加人張黃慧媚則以：㈠參加人完全依照公司法規定申請臨時股東會，並經被告經發
局同意後，才召開臨時股東會。參加人接獲被告函文，要求在3個月內舉辦臨時股東會，為求慎重起見，選在律師事務所舉辦，且於106年3月28日召開的臨時股東會，原告方亦有委託律師前來參加。
㈡原告公司係由訴外人張營鐘所創立，嗣原告張乃文向張營鐘
購買股票，但未給付股款，張營鐘乃提起民事訴訟，並經法院判決本件原告張乃文須給付張營鐘股款確定。然張乃文只剩下公司股票，因此張營鐘針對該公司股票聲請扣押，而張乃文可能不想付款，遂設計原告公司解散清算等語，資為抗辯。並聲明求為判決：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。
六、本件原告公司於105年5月3日股東常會作成結束營業、進行清算之決議，並選任原告張景雲為清算人；嗣該公司股東即參加人鄭來福向被告申請召集臨時股東會，經被告以原處分准許，原告不服提起訴願，再於訴願駁回後提起本件行政訴訟之情，有原告公司105年5月3日股東常會議事錄（本院卷一，第49頁至第53頁）、原處分及訴願決定（本院卷一，第31頁至第48頁）等卷內可稽，兩造及參加人就此部分事實且均為一致陳述，應可採為裁判基礎。原告主張原告公司已進入清算程序，不得召集臨時股東會，被告以原處分准許參加人鄭來福召集臨時股東會為違法，且有違反行政自我拘束原則及誠信原則等情；被告則否認原處分有何違誤，並以前開情詞置辯，故本件應予審究者，自為被告准許參加人鄭來福召集臨時股東會之原處分，於法是否違誤？
七、本院之判斷：㈠本件相關法令：
⒈公司法第173條：「（第1項）繼續1年以上，持有已發行
股份總數百分之三以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。（第2項）前項請求提出後15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集。（第3項）依前2項規定召集之股東臨時會，為調查公司業務及財產狀況，得選任檢查人。（第4項）董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集。」⒉公司法第189條：「股東會之召集程序或其決議方法，違
反法令或章程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議。」⒊公司法第191條：「股東會決議之內容，違反法令或章程
者無效。」⒋公司法第316條：「（第1項）股東會對於公司解散、合併
或分割之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。（第2項）公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。（第3項）前2項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。（第4項）公司解散時，除破產外，董事會應即將解散之要旨，通知各股東。」㈡原告公司業於105年5月3日決議解散並進入清算程序：
⒈原告公司於105年4月8日通知股東將於同年5月3日召開股
東常會，會議討論事項：①104年營業報告、資產負債表、損益表及主要財產目錄，請予承認案。②董事及監察人改選。③延續103年及104年之清算說明。嗣股東常會開會當日，出席股東代表股數2,172,500股，已達該公司股數
98.75%，遠超過已發行股份總數2/3，而該次股東會決議：A.即日起持續103年公司清算作業表決，出席表決數78.76%同意公司結束及清算作業。B.選出張景雲為公司清算人等情，有該次股東常會議議程與紀錄附卷可稽（本院卷一，第55頁、第49頁至第53頁）。
⒉其次，紀錄該次股東常會議之陳怡伶於另案具結後證述稱
：「105年5月3日股東常會議紀錄是我打的，當天就會議紀錄內容看來，的確有做清算動作，也有一一詢問過每位股東，張乃文沒有辦法繼續經營，有問其他人有沒有要經營，其他人都沒有意願要繼續經營，只有一個人沒有表示意見，那個人是鄭來福，所以就作成要結束公司的決議，就是要進行清算，因為沒有人要經營，103年曾經有清算過，但當時有股東帶黑道來，所以103年的清算案有說要先暫停，後來黑道事件已經排除，雖然繼續經營，但沒有明確說明要不要繼續清算，105年5月3日股東常會議紀錄決議A『即日起持續103年公司清算案作業表決』紀錄的部分，是因為主席有這樣講，所以我這樣記載，如果我沒有記錯，因為當下103年已經有決議要清算，但因為黑道事件告一段落，所以有說是不是讓公司還沒結束的案子繼續下去，實際上公司是有繼續經營的，103年的清算決議已經於103年11月20日臨時股東會紀錄當中決議『終止清算作業，持續正常營業』，因為多數股東不希望因黑勢力進入公司，而導致公司被清算結束，多數員工表態希望公司能繼續經營，所以才會有後面的這個決議『終止清算作業，持續正常營業』，所以到105年5月3日股東會決議時，在進行清算決議時，有提到103年雖然已經有清算決議，但因為中間經過一段時間公司仍有經營，避免之後有爭議，所以有再表決一次，確定公司就是要進行清算，105年5月3日股東常會議紀錄中『出席表決數78.76%同意公司結束及清算。』的意思是公司要結束營業，並進行清算，所以我才做這樣的紀錄，我的認知認為上開會議紀錄就是公司要進行清算，是否持續103年的決議並不重要，當場股東表決就是決定公司要進行清算，所以才會紀錄『出席表決數78.76%同意公司結束及清算。』，我們還沒將文書送經濟部或法院的動作，但實際上我們已經有在詢問會計師等一些可能會需要的作業，有出售廠房及機器，我們所有的同事都被資遣了，因為那些作業是我處理的，海特公司的員工全部都被資遣了，後來海特公司只有暫停營業不是解散是因為105年5月3日開完會後，有股東認為此次決議有疏失，後來清算人有再開會去說明，在這過程中，因為機台案子還未結束，當時海特公司是透過另一家公司去執行業務，後來因為機台沒有做好，清算登記之後不能開發票不能執行，所以才先去做停業登記，但實質上是在進行清算，經濟部公司登記的董事長為張乃文，是因為105年5月3日股東會後公司沒有去送件，就是沒有去申請清算登記及陳報清算」等語，明白指陳原告公司於105年5月3日確有作成決議進行清算，此經本院調閱臺灣新北地方法院106年度訴字第1928號民事案卷查明（見該案卷三，第144至150頁），經核復與該股東常會議紀錄之內容相符。㈢被告以原處分准予參加人鄭來福自行召集臨時股東會，乃有違誤：
⒈按股東會以董事會召集為原則，但如董事會應召集股東會
而不召集時，允予股東應有請求召集或自行召集之權；而上開股東會之召集，以股東請求董事會召集股東臨時會，董事會不為召集之通知為前提，其與清算公司之董事會職權不存在，由清算人執行清算事務之情形不同，因此，清算公司如清算人怠於召集股東會時，尚不得由股東依公司法第173條第2項規定自行召集股東會。而公司法第173條第4項規定：「董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集」。旨在因應公司董事將其股份全數轉讓，或全體董事經裁定不得執行職務等理由，賦予少數股東報請主管機關許可，自行召集股東會之權。綜上，公司法第173條第2項及第4項規定均以董事會不為召集或不能召集為前提，其與清算公司之董事會職權不存在，由清算人執行清算事務之情形不同。是以，清算公司亦不得由股東依公司法第173條第4項規定，報經主管機關許可召集股東會。經濟部93年12月28日經商字第09302217950號、96年1月3日經商字第0962172320號函釋示意旨可資參照。
⒉觀諸參加人鄭來福前於105年11月18日申請召集股東臨時
會，被告於105年12月28日函否准，並說明略以「查旨揭公司（即原告公司）業已選任清算人並執行清算作業中，清算公司尚不得由股東依公司法第173條第2項及第4項自行召集（另附經濟部93年12月28日商字第09302217950號函及經濟部96年1月3日經商字第09602172320號函參照），因與公司法第173條規定要件不符…」等情（本院卷一，第54頁），足見被告對於原告公司已作成解散決議，以及前開經濟部函釋均清楚知悉。
⒊被告雖以原告經營狀態不明，有執行業務機關混亂情事，
且公司登記事項採書面形式審查，難以探求股權爭議兩造當事人真意云云，查：
⑴原告公司作成上開決議後，其登記負責人張乃文曾於10
5年7月19日向財政部北區國稅局申請停業，經該局於同日以北區國稅三重銷稽字第1053407971號函准予備查，此有該函附於參加人張黃慧媚於訴願中所提出之陳述意見狀附件卷中（該卷證7號）。另參加人鄭來福於106年1月18日向被告提出陳情函，述稱原告公司於105年10月27日股東會中，決議通過復業案，並決議於下次股東臨時會改選董監事等情，乃提出105年10月27日「民國105年度臨時股東會第五次清算（解散）會議記錄」為憑，亦有前開陳情函與會議記錄可佐（本院卷一，第95頁至第103頁）。則原告公司既有清算決議，又另申請停業、決議復業並改選董監事，被告指稱原告經營狀態不明、執行業務機關混亂，確為事實。
⑵然而，公司決議解散後，除因合併、分割或破產事由外
，皆應進入清算程序，公司法第24條明文可參。而於清算程序中，公司原有之代表及執行業務機關（即執行業務股東或董事）均失其權限，改由清算人對外代表公司，對內執行清算事務。又股東會對於公司解散之決議，應有代表已發行股數三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第316條第1項亦有明文，公司解散屬特別決議事項甚明。查原告公司既已於105年5月3日經特別決議解散而進入清算程序，除因該決議有瑕疵而經法院撤銷、確認無效外，原告公司之意思決定機關如欲變更或撤銷該解散決議，當亦須經特別決議始得為之。準此，原告公司之名義負責人張乃文於105年5月3日解散決議後，以公司代表人名義申請停業，乃至105年10月27日之臨時股東會以僅過半數53%股數（參該次會議記錄，本院卷一，第111頁）所為之復業決議，其效力均可質疑。
⑶被告既已知悉原告公司有作成解散決議之事實，縱或該
公司事後股權結構有所變化，未待股東會以特別決議方式另為不同決定前，該解散決議之效力仍然存在。被告逕以原告公司於106年10月27日以過半數決議復業，表示52%以上股東希望繼續經營為由，改變自己2個月前執法立場、忽視中央主管機關明確函釋見解，而以原處分准許參加人鄭來福召集臨時股東會，自有違誤。
㈣原告聲明之審查：
⒈原告先位聲明與備位聲明之差異僅在第一項部分，先位聲
明係為撤銷訴訟，備位聲明則為確認確認。按撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分違法。行政訴訟法第196條第2項定有明文。查原處分准許參加人鄭來福自行召集臨時股東會乃有違誤，業如前述，惟鄭來福獲得被告同意後，已於106年3月28日召開臨時股東會並作成選任參加人張黃慧媚、鄭來福、訴外人黃文盈為董事，並於同年4月26日完成復業登記等決議（參新北地院案卷一，第69頁），嗣被告且依參加人張黃慧媚（代表原告公司）之聲請，於106年4月18日變更該公司之董、監事登記，再於同月28日辦理該公司復業登記，此亦有被告新北府經司字第1068023541號、第0000000000號函可考（本院卷二，第269頁、第270頁），足見原處分已經執行而無法回復原狀，揆之前述說明，原告先位聲明第一項請求撤銷原處分已欠實益，無從准許；至原告援引行政訴訟法第196條第2項規定，以備位聲明請求確認原處分為違法，則屬有據，應予准許。原告於備位聲明第一項中另請求確認訴願決定違法，則與本條項規定未合，應予駁回。
⒉次查，參加人鄭來福召集臨時股東會作成決議，後續則有
被告依聲請所為之上開兩項准予變更登記處分。原處分既經本院確認為違法，參加人鄭來福106年3月28日召集臨時股東會所作成決議復經臺灣新北地方法院106年度訴字第1928號民事判決確認為無效確定，有該判決書卷內可參（本院卷一，第305頁至第345頁），則該兩項處分已失所附麗而與現有法律狀態未合，原告請求併確認該2處分違法，亦認為可以准許。
八、綜上所述，原告公司於105年5月3日以特別決議方式作成解散決議後，該公司已進入清算程序，而除該決議經撤銷或確認無效、或另行以特別決議變更外，少數股東並無依據公司法第173條第4項請求自行召集臨時股東會之權利，乃被告依據參加人鄭來福之請求，而以原處分准許其召開臨時股東會，於法遂有未合。又原處分作成後，鄭來福已於106年3月28日召開會議作成決議，該決議且向被告聲請變更登記獲准，原告以原處分已經執行而無回復原狀可能，聲明請求確認原處分為違法，另請求確認事後衍生之106年4月18日、4月28日兩項變更登記處分為違法，均有理由，應予准許；至原告另請求確認訴願決定違法部分，則有未合，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
書記官 林俞文