臺北高等行政法院判決
106年度訴字第176號106年6月15日辯論終結原 告 蔡咸茂
陳福國陳桃英陳福財陳兆璇共 同訴訟代理人 陳郁婷 律師
王介文 律師被 告 財政部關務署高雄關代 表 人 陳善助（關務長）訴訟代理人 蔡秉成被 告 國防部軍備局代 表 人 梅家樹（局長）訴訟代理人 楊譜諺 律師上列當事人間請求讓售國有土地事件，原告不服行政院中華民國105年11月2日院台訴字第1050182231號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）被繼承人陳桂樹前於民國102 年12月4 日具陳情書致被告國防部軍備局（下稱軍備局），以金門縣金湖鎮（下稱金湖鎮）湖字57885 地號土地（嗣辦理地籍總歸戶更正段名地號為塔后段1030地號，下稱系爭土地）係其先父留傳祖產，50年代遭前金門防衛司令部擴建塔后軍米廠占用，70年合併相關占用土地，土地登記簿僅標示部登載資料，所有權部無紀錄，74年間經金門縣政府以無主土地代管期滿依法逕為登記為國有，標示部原始登載面積6 公畝60平方公尺，約與其持有時面積相當，證明系爭土地內包含其遭占用部分。軍備局已同意塔后軍米廠範圍內之塔后段1028地號土地可由原土地所有權人依行為時離島建設條例（下稱離島條例）第9 條第1 項規定購回，顯示該營區將廢棄或重新規劃使用，請將系爭土地列入還地於民或購回土地清冊內，或提供其他補救程序，供其據以申請歸還（或購回）。軍備局工程營產中心（下稱工營中心）於102 年12月13日以備工土獲字第1020017962號令請工營中心南部地區工程營產處（以下稱南工處）逕洽陳桂樹說明系爭土地不符合行為時離島條例第9 條購回規定，併案說明工營中心已函請金門縣地政局查明登記事項為空白之原委，俟金門縣政府提供資料後另案函復。
（二）陳桂樹再分別於103 年2 月11日、104 年3 月27日、104年10月18日具書件向工營中心、軍備局、南工處、高雄關等相關機關陳情，以系爭土地遭占用（徵用）過程，經陳請返還其遭徵用土地。並於105 年1 月19日陳情書致行政院，請行政院督導所屬盡速辦理土地讓售作業，陳請行政院本於上級機關之職權，於105 年2 月底前函復明確處置作為。行政院於105 年1 月29日以院臺訴字第1050003796號函，以陳桂樹105 年1 月19日致行政院陳情書是否依訴願法規定提起訴願之意未明。倘是，請陳明係對何機關之何行政處分不服，或何機關之不作為逕提訴願，載明訴願請求事項，並檢附原行政處分書影本。
（三）105 年2 月15日，陳桂樹具訴願書向行政院提起訴願，請行政院依訴願法第82條規定作成訴願決定，擇一應作為機關辦理其所請讓售系爭暫編地號土地事宜。另高雄關於10
5 年3 月24日以高普秘字第1051005991號函復陳桂樹，以系爭土地仍有公用之必要，歉難同意所請讓售，並副知行政院。
（四）陳桂樹之代理人陳兆璇、陳福財具105年4月25日訴願補充理由，載稱訴願人陳桂樹於105年4月8日去世，檢附除戶戶籍謄本，依訴願法第38條仍由渠等代理，並依同法第65條申請實施言詞辯論。陳桂樹之繼承人蔡咸茂等5 人（即本件原告）於105 年5 月18日承受訴願書聲明承受訴願。
105 年11月2 日，行政院以被告高雄關拒絕讓售系爭土地予陳桂樹之行為非行政處分而為訴願不受理決定。原告則依上開訴願決定書理由，主張依離島建設條例第9 條規定，請求土地管理機關本於已發生公法上買回關係由原告購回系爭土地之部分為由，106 年2 月7 日依行政訴訟法第
8 條第1 項提起本件一般給付訴訟。並聲明：１、被告國防部軍備局或財政部關務署高雄關應將金門縣○○鎮○○段○○○○○號之土地分割，並依民國101 年4 月16日複丈成果圖所示暫編為金門縣○○鎮○○段○○○○○○○ ○號之土地讓售予原告蔡咸茂、陳福國、陳桃英、陳福財及陳兆璇以應有部分各五分之一比例分別共有。２、訴訟費用由被告國防部軍備局或財政部關務署高雄關負擔。
二、原告起訴主張略以：
（一）按離島條例第9 條第5 項規定及立法院經濟委員會102 年10月28日台立經字第1024201614號函關於離島條例第9 條條文修正草案之審查報告，經查，本件系爭土地於40年代即係陳桂樹父親陳倚留傳之祖產，並作為農耕使用，惟於50年代遭金門防衛司令部擴建塔后軍米廠占用，陳桂樹無任何權利證明文件而得辦理土地總登記，始遭地政機關以系爭土地為無主土地代管期滿為由，逕行登記為國有，此得觀當年之土地登記方式即得證實，而金門縣金湖鎮公所及相關耆老均得證實系爭土地為陳桂樹所有，故陳桂樹為所有權人，原告等為所有權人之繼承人，尚無疑問。
（二）按離島條例第9 條第5 項規定及內政部內授中辦地字第1040418744號函釋( 下稱系爭函釋) 意指，離島條例第9 條第5 項規定之「公用」，係指「公共建設」而言，始得申請撥用。次按民法第833 條之2 規定及其立法理由，又按國有財產法第38條規定，所謂「公共建設」係指大眾捷運、公共鐵路等公眾使用之建設而言，且若為「宿舍」用途者，尚不得申請撥用。經查，離島條例於103 年1 月8 日修正通過後，原告等之被繼承人陳桂樹早於103 年2 月11日、103 年8 月12日便向南工處就系爭土地申請讓售，均遭南工處以主管機關尚未提供讓售表格為由拒絕，嗣後南工處於104 年2 月始提出讓售申請之表格，原告更於104年9 月11日依據被告南工處所要求之表格提出申請讓售系爭土地，而被告高雄關提出撥用之申請，係於104 年9 月17日始獲得行政院核定許可，更於104 年10月7 日始完成公用之撥用程序，均晚於原告申請讓售系爭土地之日期，故依據離島條例第9 條第5 項規定，被告南工處應將系爭土地讓售予原告。
（三）原告提起訴願後，南工處以高雄關申請撥用之日期為103年12月11日，其目的係作為「房舍使用」，其申請撥用之日期早於原告以南工處所提供之表格申請讓售日期為104年9 月11日，原告不得申請讓售云云。惟查，高雄關申請撥用之目的係作為「房舍」使用，而「房舍」使用之目的，係根本不得作為申請撥用之範圍，故依據國有財產法第38條規定，高雄關就系爭土地申請以「宿舍」用途申請撥用，亦屬重大明顯違法而無效或應予撤銷，被告南工處應將系爭土地讓售予原告。次查，高雄關申請撥用之目的，依據其於105 年4 月19日南工處訴願答辯書所載，係作為「房舍」使用，亦非屬於「公共建設」，故其尚不得依據離島條例第9 條第5 項規定申請撥用，其申請撥用之行為違法而自始無效或應予撤銷，而原告既已依法申請讓售，被告南工處即應將系爭土地讓售予原告。
（四）按司法院大法官釋字第216 號解釋及最高行政法院100 年度判字第1874號判決意旨，經查，離島條例第9 條第5 項規定係指無「公用」之情事，亦即屬於「已經使用」之程度，而系爭函釋認定「公用」係指「申請公用」，亦即屬於「尚未使用，只要申請即可」之程度，故再退萬步言之，縱認被告高雄關申請撥用合法、符合公共建設定義、且申請撥用日期早於原告申請日( 原告否認之) ，系爭函釋亦已將「已經使用」階段往前延伸擴張至「申請公用」階段，限制人民聲請讓售土地之權利，違反平等原則，且已逾越立法原意及原法規範圍而違法無效。次查，原法規係於103 年1 月8 日修正通過為「公用」，原告乃信任系爭土地係以「公用」為標準，被告高雄關雖於103 年12月11日申請公用，然而並不符合「公用」之標準，嗣後系爭函釋於104 年5 月29日公布改為「申請公用」，且被告南工處於104 年2 月始提供申請讓售之表格，使被告高雄關從不符標準變為符合標準，以致於系爭函釋發佈後，原告客觀上根本不可能再有申請讓售之機會，違反人民之信賴基礎，造成人民財產權基本權之侵害，系爭函釋顯為無效而不得適用，被告南工處應將系爭土地讓售予原告。
（五）按金門縣政府於59年7 月29日公文主旨及金門縣金湖鎮公所證明書可證，原告等申請讓售系爭土地，符合離島條例規定之「非經有償徵收或價購」與「地上已有建物或墳墓等」要件，依據離島條例第9 條第5 項規定，原告等得向被告高雄關或軍備局申請讓售系爭土地。綜上，被告應依據離島條例第9 條第5 項規定讓售系爭土地予原告。
三、被告財政部關務署高雄關（下稱高雄關）答辯略以：
（一）按離島建設條例(下稱離島條例)第9條第5項規定，被告撥用塔后段1030地號土地之撥用原因為「作為關務相關業務需用空間及職務宿舍使用」，係指作為緝毒犬訓練場、犬舍、犬隻訓練器材置放室及犬隊辦公室等公用用途，以執行金門小三通邊境通關業務，非屬原告所認被告申撥系爭土地僅僅作為員工之職務宿舍，且系爭函釋說明二後段「……於民眾依離島條例第9條第5項規定申請讓售前，政府機關如有推動『公共建設等』用地需要，得依法申辦撥用。」亦非原告所稱僅限「公共建設」之需，始得辦理申撥。再查，被告係依國有財產法第38條規定暨「國有非公用不動產撥供宿舍使用案件之處理原則」第2點第2款規定辦理申撥作業，並徵得主管機關財政部國有財產署同意後，再經行政院核定撥用，實符國有財產法相關撥用程序。
（二）依據國有財產法第4條第1及第2項、第11條及第12條規定，有關原告訴訟代理人於106年5月10日106年度訴字第176號案公開行準備程序庭提出「依據本院卷第53頁之函釋（內政部104年5月29日內授中辦地字第1040418744號函，下稱系爭函釋)，依離島條例第9條第5項所謂公用是指公共建設使用，本件建物並非屬於公共使用」之說明，顯未符國有財產法第4 條第2 項規定，該規定明定公用財產分為「公務用財產」、「公共用財產」及「事業用財產」等3類，而該函釋所指公共建設係屬「公共用財產」，僅為公用財產之其中1 類，是以，公用之涵義非僅限公共建設之用途；然被告向國防部軍備局撥用塔后段1030地號土地及其地上建物作勤務宿舍、私貨倉庫及緝毒犬中心之公務用途使用，確符第4 條第2 項公務用財產之定義。又系爭函釋亦載明機關如有「公共建設等」用地需要，得申辦撥用，非僅限於公共建設之用途始得申辦撥用。
（三）另，原告行政訴訟補充理由狀中「被告高雄關已坦承系爭土地屬於『非公用』，尚不符系爭條文必須為『公用』之條件……」及「……被告高雄關申請撥用『非公用』之目的上不符系爭條文之規定……」等節，顯與國有財產法第
4 條第2 項及第11條規定不合。被告現所管塔后段1030地號土地及其地上建物，目前確屬國有財產法第4 條第2 項所規定機關、辦公、作業及宿舍使用之「公用財產」，按該土地登記謄本之土地所有權部所載，其管理者係為「財政部關務署高雄關」，非為財政部國有財產局（現為財政部國有財產署），確符國有財產法第11條及12條規定所指公用財產之定義。
（四）查被告係於104年8月27日函文財政部關務署轉陳財政部，辦理申撥塔后段1030地號土地（含系爭土地）至104年9月17日行政院核定撥用期間，被告無所知有原告申請讓售系爭土地之情事，直至國防部軍備局工程營產中心南部地區工程營產處於104年9月30日召開塔后段1030地號土地現勘協調）會後，被告方知原告有申請讓售系爭土地之意思，且營產中心嗣於104年11月6日以備工土獲字第1040012501號函轉原告「人民讓售申請書及說明書」予被告妥處，至104年11月10日方送達被告書面讓售請書予被告。惟查，是時，被告已完畢塔后段1030地號土地申撥程序，業為該土地及其土地上建築物之管理機關。再查，被告收訖原告書面讓售申請日期（104年11月10日）確實晚於被告向財政部提出申撥日期（104年8月27日），甚晚於行政院核定撥用日期（104年9月17日），且塔后段1030地號土原地及其土地上建築物，被告目前有規劃修建作前開所述之公用情形，是以，被告無法同意原告系爭土地讓售申請，並無違反離島條例第9條第5項規定。末查，原告係有可能於「被告向財政部提出撥用塔后段1030地號土地日期之前，國防部軍備局仍為該土地管理機關時」向營產中心提出系爭土地讓售申請，然至被告收訖營產中心函轉原告系爭土地讓售申請書時，被告業有前開所述公用之情形，無法依離島條例第9條第5項規定同意原告所請，洵無違誤。並聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。
四、被告國防部軍備局（下簡稱軍備局）答辯略以：
（一）查本件原告起訴時係以「國防部軍備局工程營產中心南部地區工程營產處」為被告，嗣於鈞院106 年5 月10日準備程序期日撤回被告，惟原告以「國防部軍備局工程營產中心南部地區工程營產處」為被告起訴，並非適法，被告不同意原告之撤回。又本件原告提起一般給付之日為106 年
2 月3 日，而原告起訴時之系爭土地管理機關為被告高雄關，原告向非管機關機關之被告提起本件訴訟，核屬當事人不適格，所請自屬無據，自應予以駁回。
（二）本件原告蔡咸茂等5 人並非系爭土地原所有權人或其繼承人，亦非系爭土地之占有人，即不得依據離島建設條例（下稱離島條例）第9 條第5 規定請求讓售土地：
１、查坐落金門縣金湖鎮湖字第57885地號土地（嗣後合併改編為金門縣○○鎮○○段○○○○○號土地之訴，下稱系爭土地）乃國有土地，此有金門縣政府地政局提出之43年（直條）土地登記薄之記載『國有土地』可資為憑。次查，系爭土地早年之土地登記薄亦曾記載74年經無主土地代管期滿無人異議，並依土地法第57條規定收歸國有登記，足認系爭土地確實為國有土地並非「陳桂樹」所有。再者，依據59年塔后軍糧加工廠新建廠房青苗補償及領取補償費資料可知，軍方為新建塔后軍糧加工廠廠房，辦理補償之對象，並非僅有「陳桂樹」1 人，而軍方對於「征用民地」之原土地所有權人，復有額外補償土地之費用明細，另觀諸本院卷第305 頁之記載，可證明系爭土地當時自始就是國有土地，並非陳桂樹所有，故爾，早年辦理青苗補償之標的，僅有補償陳桂樹之「水井」、「作物」、「廁所」，原告主張依據補償資料，可以證明陳桂樹為系爭土地原所有權人云云，實有誤會。被繼承人陳桂樹並非系爭土地原所有權人，原告蔡咸茂等5 人即不得本於「原所有權人之繼承人」地位請求，渠等自非離島條例9 條第5 項規定之請求權人，所為請求，即與法定要件不符，自應予以駁回。
２、查陳桂樹早年雖於系爭土地上耕作，曾為系爭土地之「原占有人」，惟系爭土地於軍方青苗補償後，已轉由軍方占有使用，陳桂樹對系爭土地已無占有事實即難認定為離島條例第9 條第5 項規定之系爭土地之『占有人』。退言之，縱認陳桂樹曾為系爭土地之「原占有人」，惟離島條例第9 條第5 項並無『原占有人之繼承人』亦得依該法請求讓售國有土地之相關規定，此觀諸離島條例第9 條之3 就「原權利人、占有人或其繼承人」之規定復有特別明示，依據「明示規定其一者應認為排除其他」（expressiounius est exclusioalterius)之原則，足認原告蔡咸茂等5人自不得本於占有人之繼承人地位，請求讓售國有土地，從而，原告蔡咸茂等5 人依法即無權以「原占有人」之繼承人身分，請求讓售國有土地，核渠等所請，即與法定要件不符，自應予以駁回。
（三）本件原告蔡咸茂等5 人未曾檢附文件請求地政機關勘查，請求讓售國有土地，不符離島條例第9 條第5 項之要件：
１、查欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，而依據離島條例第9 條第5 項規定，原土地所有人或其繼承人或占有人得於本條例中華民國102 年12月20日修正施行之日起五年內檢附相關證明文件申請土地管理機關會同地政機關勘查，經確認屬實且無公用之情形者，得就其建物、墳墓所在位置核算面積，並按申請收件日當年度公告地價計價讓售其土地。足見請求讓售國有土地，未經提出申請之程序，尚不得以該訴訟「直接」行使給付請求權。
２、而本件陳桂樹固然曾經於104年9月11日提出申請書請求讓售國有土地，惟依原告蔡咸茂等5人於 鈞院106年5月10日準備程序期日主張「本件起訴五日期是106年2月3日，也就是正式向被告提起一般給付之訴的請求，」云云，足見本件原告蔡咸茂等5人確實『不曾』依據離島條例第9條第5項規定，檢附證明文件、提出申請書、會同勘查，渠等5人亦不曾以其名義，向行政機關提出請求而遭否准，足見原告蔡咸茂等5人逕以一般給付訴訟請求讓售國有土地乙節，即非法之所許。
３、原告蔡咸茂等5人雖提出實務見解主張本件訴訟類型為「一般給付訴訟」云云，惟查高雄高等行政法院91年度訴字第683號判決、最高行政法院93年度判字第1572號判決及最高行政法院102年判字第328號判決，其請求要件、案件事實與本件不同；況原告蔡咸茂等5人自始不曾向土地管理機關提出申請，本件僅有陳桂樹申請讓售遭拒之答覆，而無原告蔡咸茂等5人申請讓售遭拒之答覆通知，原告蔡咸茂等5人亦不否認其正式提起一般給付之訴請求之日期為106年2月3日，足見無原告蔡咸茂等5人逕行提起一般給付訴訟，即屬無據。
（四）本件原告蔡咸茂等5 人申請讓售系爭土地時，系爭土地仍有「公用」情形，渠等依據離島條例第9 條第5 項規定請求讓售土地，即屬無據：
１、按國有財產法第4條、第28條、第32條、第33條、第38條規定及內政部98年函釋；再者，有關離島條例第9條第5項規定得讓售之土地與政府推動公共建設撥用之疑義，業已經內政部104年5月29日內授中辦地字第1040418744號函示加以解釋。
２、經查，本件陳桂樹係於104年9月11日提出讓售系爭土地之申請，惟於陳桂樹提出讓售申請前，財政部關務署高雄關於103年12月11日即已申請撥用系爭土地，經國防部軍備局工程營產中心於104年1月14日備工土管字第1040000470號函同意辦理撥用，並奉行政院104年9月17日院授財產公字第10400275730號函核准撥用在案。從而，本件財政部關務署高雄關於103年12月11日即已申請撥用系爭土地，顯然早於陳桂樹之讓售申請，依據前揭實務見解，所謂「依法申請撥用」，應包括公務機關已表明欲依法申請撥用以供公務用或公共使用之意思，並經土地管理機關同意之情形，以避免因雙方協調細節曠日廢時或公文流程延宕等因素，導致仍有供公務用或公共使用必要之土地，僅因延宕提出正式申請撥用之公文，而發生先准予讓售後，又需再次辦理徵收、協議價購之不合理情形。此有最高行政法院100年度判字第1155號判決意旨可資參照。準此，系爭土地業於行政院准予撥用，系爭土地並無「無公用情形」之情事，要可認定。況且，依原告蔡咸茂等5人於 鈞院106年5月10日準備程序期日主張「本件起訴日期是106年2月3日，也就是正式向被告提起一般給付之訴的請求，」云云，則原告蔡咸茂等5人起訴時，系爭土地業已無償撥用予被告財政部關務署高雄關，作為「關務相關業務需用空間及職務宿舍使用」。
３、從而，原告蔡咸茂等5人於本件起訴後主張其係以起訴「請求」讓售系爭土地，惟渠等提出請求時，系爭土地仍有公用，不符合離島條例第9條第5項之規定，被告財政部關務署高雄關發函通知否准原告蔡咸茂等5人讓售系爭土地之申請，於法並無不合。
（五）綜上所陳，本件被告國防部軍備局已非系爭土地之管理機關，而原告蔡咸茂等5 人請求讓售國有土地，不符合離島條例第9 條第5 項之規定，核其所請，顯無理由。並聲明：１、請求駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、本件聲明陳述，因此本件首要爭點乃原告依離島建設條例第9條第5項提起本件一般給付之訴是否有理由？
（一）本件應適用之法律及本院見解：
１、離島建設條例第9 條第1 項、第5 項規定：「（第1 項）本條例適用之地區，於實施戰地政務終止前，或實施戰地政務期間被占用於終止後，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地，土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，最遲應於本條例中華民國102 年12月20日修正施行之日起2 年內全數公告；原土地所有人或其繼承人並得於公告之日起5 年內，向該管土地管理機關申請按收件日當年度公告地價計算之地價購回其土地。但徵收、價購或徵購之價額超出該計算所得之地價時，應照原徵收、價購或徵購之價額購回。……（第5 項）金門地區土地，非經有償徵收或價購等程序登記為公有，於實施戰地政務終止前，其地上已有建物或墳墓等足資證明其所有者，原土地所有人或其繼承人或占有人得於本條例中華民國102 年12月20日修正施行之日起五年內檢附相關證明文件申請土地管理機關會同地政機關勘查，經確認屬實且無公用之情形者，得就其建物、墳墓所在位置核算面積，並按申請收件日當年度公告地價計價讓售其土地。」⑴前開離島建設條例第9 條第5 項規定原土地所有權人或其
繼承人或占有人得申請按當年度公告地價計價讓售土地，以該土地係未經政府法定程序有償徵收、價購等程序而登記為公有，且現無公用（例如未供使用或事實已廢棄使用）為該購回權之成立要件，且上開條文業明示須該管土地管理機關始有應購回權人行使權利而負有交付並移轉土地所有權之義務。
⑵又條文規定「原土地所有權人或其繼承人」即表示得請求
讓售之權利人為原土地所有權人及該所有權人之繼承人。⑶又人民依離島建設條例第9 條第1 項規定申請購回國有土
地，土地管理機關應先依國有財產法第33條、第35條規定辦理變更為非公用財產，及若屬公共設施用地，應先辦理變更為非公共設施用地後，再行辦理變更為非公用財產移交國有財產局接管，以續辦處分事宜。且非國有財產法之特別法。
２、次按國有財產法第4 條第1 項、第2 項規定: 「（第1 項）國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類。左列各種財產稱為公用財產：一、公務用財產：各機關、部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產均屬之。二、公共用財產：國家直接供公共使用之國有財產均屬之。三、事業用財產：國營事業機關使用之財產均屬之。但國營事業為公司組織者，僅指其股份而言。（第2 項）非公用財產，係指公用財產以外可供收益或處分之一切國有財產。」第11條規定: 「公用財產以各直接使用機關為管理機關，直接管理之。」第12條規定: 「非公用財產以財政部國有財產局為管理機關，承財政部之命，直接管理之。」第28條規定：「主管機關或管理機關對於公用財產不得為任何處分或擅為收益。但其收益不違背其事業目的或原定用途者，不在此限。」第32條第1 項規定：「公用財產應依預定計畫及規定用途或事業目的使用；其事業用財產，仍適用營業預算程序。」第33條規定：「公用財產用途廢止時，應變更為非公用財產。但依法徵收之土地，適用土地法及土地徵收條例之規定。」第38條規定：「（第1 項）非公用財產類之不動產，各級政府機關為公務或公共所需，得申請撥用。但有左列情形之一者，不得辦理撥用：一、位於繁盛地區，依申請撥用之目的，非有特別需要者。
二、擬作為宿舍用途者。三、不合區域計畫或都市計畫土地使用分區規定者。（第2 項）前項撥用，應由申請撥用機關檢具使用計畫及圖說，報經其上級機關核明屬實，並徵得財政部國有財產局同意後，層報行政院核定之。」
３、內政部104 年5 月29日內授中辦地字第1040418744號函示略以：「有關金門地區非經有償徵收或價購等程序登記為公有之土地，於民眾依離島建設條例第9 條第5 項規定申請讓售前，政府機關如有推動公共建設等用地需要，得依法申辦撥用。」
（二）兩造間對事實概要欄記載及下列事實不爭執，並有兩造提出之下列證據附本院卷及原處分卷可查，自足認為真實。
１、本件原告之父即被繼承人陳桂樹前以金門縣金湖鎮（以下簡稱金湖鎮）湖字57885 地號（嗣辦理地籍總歸戶更正段名地號為塔后段1030地號暫編塔后段1030-14 地號，面積為694 平方公尺之一筆土地，下稱暫編系爭土地，即本件原告請求移轉登記之土地）係其先父留傳祖產，系爭暫編土地於實施戰地政務之民國（以下同）50年代前遭金門防衛司令部擴建塔後軍米廠占用，59年塔后軍糧加工廠新建廠房青苗補償就征用民地損失加以補償，而塔后軍糧加工廠新建廠房征用民地損失青苗補償調查清冊，陳桂樹原拒絕領取青苗補償，軍方依法將補償費提存法院，民國60年間陳桂樹領取3,628.28元（本院卷第302 至第312 頁）。
70年金門縣政府合併相關占用土地，土地登記簿僅標示部登載資料，所有權部無紀錄。
⑴依被告軍備局提出之59年間金門縣政府函及所附之補償清
冊上記載（本院卷第302 頁至312 頁），原告於59年間補償調查清冊上載明，系爭暫編土地（面積864 ）之業主姓名為『國有』（本院卷第312 頁，相較於同次征用面積
282 部分業主為第三人陳行周），而陳桂樹經提出之金額包括青苗償費、土地改良費、水井一口、補助費等合計3,
628.28元（本院卷第311 頁）。⑵而依據系爭土地之土地登記簿記載（本院卷第116 頁至11
7 頁）70年9 月16日始因地籍圖重測而登記（70年重測公公告另分割出湖57885-1 地號及合併等）所有權人為中華民國政府，管理機關為金門縣政府。於70年之前，未見有其他之土地登記資料。另74年12月20日，則以「無主土地代管期滿依法逕行登記」之原因為登記。至上開土地面積登記面積則為66公畝89平方公尺。
⑶原告提出金湖鎮新湖埋湖字第57886-2 地號（即塔后段10
31地號）之土地登記簿謄本記載，該地號土地於75年1 月
3 日以補登記為由而為土地登記，土地所有權人陳桂樹。
２、102 年12月4 日，陳桂樹依離島建設條例第9 條第1 項規定，向被告軍備局陳情請求購回系爭土地（本院卷第248至第250 頁) 。
⑴102 年12月13日，軍備局工程營產中心（以下簡稱工營中
心）以備工土獲字第1020017962號令請工營中心南部地區工程營產處（以下簡稱南工處）逕洽陳桂樹說明系爭土地不符合行為時離島條例第9 條購回規定，併案說明工營中心已函請金門縣地政局查明登記事項為空白之原委，俟金門縣政府提供資料後另案函復，並於同日以備工土獲字第1020017963號函金門縣地政局，以陳桂樹所陳系爭土地之登記（舊）簿標示部70年9 月16日登記事項為空白，僅所有權部74年12月20日因無主土地代管期滿依法逕為登記為國有，管理者為金門縣政府，請金門縣地政局協助查明原因。
⑵102 年12月30日，金門縣地政局以地籍字第1020020568號
函復工營中心，以系爭土地依43年土地登記簿登記為國有土地，70年地籍圖重測與金湖鎮湖字第57886-1 、57887、57888 、57894 、57895 、57896 等地號土地合併後改編為系爭土地，嗣於74年經無主土地代管期滿無人異議，依土地法第57條規定收歸國有登記。
⑶103 年1 月10日，工營中心以備工土獲字第1030000487號
書函覆陳桂樹102 年12月4 日之陳情，並檢附金門縣地政局地籍字0000000000號函，說明系爭土地登記為國有之原因（本院卷第254 至第255 頁） 。
⑷103 年2 月11日，陳桂樹具書狀，以系爭土地遭占用（徵
用）過程，經陳請南工處續洽金門縣政府釐清徵用系爭土地範圍，返還其遭徵用土地( 本院卷第62至第64頁) 。
⑸103 年3 月6 日，工營中心以備工土獲字第1030002906號
書函復陳桂樹103 年2 月11日之陳情，以依離島條例第9條第5 項規定，應由申請人檢附相關證明文件申請土地管理機關會同地政機關勘查辦理，請陳桂樹逕洽南工處金門分遣所申請，俾利後續辦理購回案件審查等相關事宜（本院卷第273 頁） 。
⑹103 年5 月22日，國防部以國備工營字第1030007406號函
，釋出系爭土地供民眾申請購回。103 年8 月12日，原告陳福財向行政院詢問讓售土地表格事宜，國防部並於103年8 月15日回覆原告陳福財103 年8 月12日之詢問（詳本院卷第274 至第276 頁) 。
３、103 年12月5 日，發布103 年12月版之「金門縣政府受理離島建設條例第9 條第5 項公有土地讓售作業審查要點」（本院卷第198 至199 頁）。
⑴103 年12月11日，被告高雄關以高普機字第1031036132號
函，向南工處申請撥用系爭土地。104 年1 月14日，工營中心以備工土管字第1040000470號函，同意高雄關撥用系爭土地（本院卷第383 頁）。
⑵104 年3 月27日，陳桂樹再以陳情書致軍備局略以，依福
建金門地方法院59年6 月24日59年度存字第12號提存書記載，青苗補償費、土地改良費、水井1 口補償費、廁所1口補償費、補助費等5 項合計新臺幣（下同）3628.28 元，及金門縣政府59年7 月29日（59）會秋民字第9478號函記載，函送塔后軍糧加工廠新建廠房徵用民地青苗補償費發放印領清冊，陳桂樹補償費3628.28 元業已依法提存福建金門地方法院，顯示軍方徵用時系爭土地為陳桂樹所有且已有建物，符合離島條例第9 條第5 項申請要件。⑶104 年5 月5 日，104 年5 月版之「金門縣政府受理離島
建設條例第9 條第5 項公有土地讓售作業審查要點」修正發布（本院卷第200 至第201 頁）。
⑷104 年5 月29日，內政部發布內受中辦地字第1040418744
號函略以：「金門縣政府受理離島建設條例第9 條第5 項規定『且無公用之情形者』，其立法原意即為民眾未申請讓售公有土地前，如有公用之必要時，得優先使用之意。是以有關金門地區非經有償徵收或價購等程序登記為公有之土地，於民眾依本條例第9 條第5 項規定申請讓售前，政府機關如有推動公共建設等用地需要，得依法申辦撥用。」( 本院卷第53至第54頁) 。
⑸104 年6 月29日，工營中心以備工土獲字第1040007137號
函復陳桂樹及原告陳福財、陳兆璇，略以陳情系爭土地涉及得否依離島條例第9 條第5 項規定申請讓售相關疑義，業經主管機關提供立法緣由供該中心參考；為維護其等權益，仍請逕洽南工處金門分遣所提出申請。後續將依財政部國有財產署（以下簡稱國產署）104 年5 月15日函檢送金門縣政府修正之金門縣政府受理離島條例第9 條第5 項公有土地讓售作業要點規定辦理（本院卷第277 頁）。
⑹104 年7 月15日，金門縣金湖鎮公所以汀民字第00000000
0 函附汀民字第104008014 號證明書記載略以：證明系爭土地內依金門縣地政局土地複丈結果通知書暫編塔后段1030-14 地號土地（以下稱系爭暫編地號土地），面積694平方公尺係陳桂樹祖遺產業、地上有建物（廁所及工寮各
1 間）及1 口井係53年至56年間興建，確實在戰地政務期間被軍方佔有使用時拆除該建物，並於其上加蓋廠房，由陳秀梧、陳清心、陳宗慶、陳溢財等具保證明系爭暫編地號土地、其上建物及1 口井，確屬陳桂樹1 人所有（本院卷第23至第25頁) 。
４、104 年8 月17日，陳桂樹向工營中心陳情歸還系爭土地（本院卷第262 至第264 頁）。
⑴104 年8 月27日，被告高雄關以高關機字0000000000號函
請財政部關務署陳轉財政部辦理系爭土地之撥用（本院卷第385 頁）⑵104 年9 月11日，陳桂樹據104 年9 月7 日修正發布之「
金門縣政府受理離島建設條例第9 條第5 項公有土地讓售作業審查要點」規定（本院卷第31至第33頁），檢附離島條例第9 條第5 項公有土地讓售申請書向被告軍備局申請讓售系爭暫編地號土地( 本院卷第265 至第269 頁) 。
⑶104 年9 月17日，行政院以院授財產公字第10400275730號函，核定系爭土地撥用予高雄關（本院卷第385 頁）。
⑷104 年9 月30日，南工處邀集陳桂樹（由原告陳福財、陳
兆璇參加）、陸軍金門防衛指揮部、高雄關等相關機關召開系爭土地之現勘協調會（本院卷第256 至第259 頁）。
⑸104 年10月7 日，工營中心以備南工營字第1040005856號
函通知陳桂樹系爭土地已變更管理機關為高雄關，將綜整相關資料呈報權責單位辦理（本院卷第386 頁）。
⑹104 年10月13日，南工處將系爭土地現場點交予高雄關。
⑺104 年10月14日，金門縣地政局以0000000000號函，函知
高雄關系爭土地已辦畢管理機構變更登記後，完成法定撥用程序（本院卷第387 頁） 。
⑻104 年10月18日，陳桂樹再以陳情書，陳請南工處、高雄
關暫停撥用、點交程序，先行完成系爭暫編地號土地讓售作業，若高雄關確實有使用需求，再行依法辦理系爭土地扣除系爭暫編地號土地賸餘土地之撥交相關作業(本院卷第278至第282頁)。
⑼104 年11月4 日，工營中心以備南工營字第1040006563號
函，函覆陳桂樹104 年10月18日之陳情。104 年11月6 日，工營中心以備工土獲字第1040012501號函，函知高雄關系爭土地之讓售申請由高雄關處理（本院卷第283 至第28
4 頁） 。
５、105 年1 月19日，陳桂樹向行政院、工營中心、南工處、高雄關陳情，以其先父遺留系爭土地遭前金門防衛司令部占用，其依離島條例第9 條第5 項規定申請返還，並陳情反映未果，請行政院督導所屬盡速辦理土地讓售作業（本院卷第285 至第289 頁）。
⑴105 年1 月29日，行政院以院臺訴字第1050003796號函，
以陳桂樹105 年1 月19日致本院陳情書是否依訴願法規定提起訴願之意未明。倘是，請陳明係對何機關之何行政處分不服，或何機關之不作為逕提訴願，載明訴願請求事項，並檢附原行政處分書影本。
⑵105 年2 月3 日，高雄關以高普秘字第1051001771號函函覆陳桂樹於105 年1 月19日之陳情（本院卷第290 頁）。
⑶105 年2 月15日，陳桂樹向行政院提起訴願，請行政院依
訴願法第82條規定作成訴願決定，擇由應作為機關辦理讓售土地事宜（本院卷第291 至 第295 頁）。⑷105 年2 月26日，行政院秘書長函請軍備局針對訴願理由
答辯，105 年3 月24日，高雄關以高普秘字第1051005991號函，拒絕陳桂樹讓售系爭土地之申請，其理由為系爭土地內系爭暫編地號土地上有一建物，高雄關業於105 年1月12日以「金門縣○○鎮○○段○○○○○號建築物結構安全鑑定技術服務案」發包決標，辦理系爭土地上所留所有建築物之結構安全鑑定，將俟鑑定報告完成，綜合評估後，作為建築物補強依據，另該關就系爭土地進行規劃，亦將提出塔后一營區整修計畫並編列預算，系爭土地仍有公用之必要，歉難同意陳桂樹所請讓售，並副知行政院（本院卷第34至第35頁) 。
⑸105 年3 月30日，陳桂樹向高雄關陳情其符合讓售申請之
相關要件，並副知行政院、國產署、關務署，對高雄關10
5 年3 月24日函提起異議( 本院卷第296 至第297 頁) 。⑹105 年4 月7 日，國防部提出訴願答辯書（本院卷第265至第269 頁) 。
⑺105 年4 月8 日，陳桂樹過世（本院卷第221 頁），由陳
桂樹之繼承人即原告蔡咸茂等5 人，於105 年5 月18日提出承受訴願書，聲明承受尚在進行之前開陳桂樹訴願程序。
⑻105 年11月2 日，行政院以高雄關拒絕讓售系爭土地予陳
桂樹之行為非行政處分而為訴願不受理決定（本院卷第36至第46頁）。
６、106 年2 月7 日（本院收文日），原告主張以繼承人身分主張依離島建設條例第9 條第5 項規定，提起一般給付之訴，請求被告讓售系爭暫編土地如其聲明所示。
（三）原告主張系爭暫編土地所有權人即原所有權人陳桂樹死亡後，原告以系爭土地繼承人之身分（及自任原告詳起訴狀）提起本件一般給付之訴（按本院收文日期為106 年2 月
7 日），詳本院106 年5 月10日準備程序筆錄，而參照上開本院認定之事實，系爭暫編土地至遲於104 年10月14日，業經軍備局撥用予高雄關完畢（即完成法定撥用程序），且高雄關105 年3 月24日高普秘字第1051005991號函亦明確表示系爭暫編土地已為『公用』（即依前述國有財產法第4 條第2 項規定之機關辦公、作業等使用之公共財產），因此本件系爭暫編土地於本件原告向被告高雄關正式請求前，業已移為公用，參照前開本院法律見解，原告請求被告計價讓售云云，於離島建設條例規定不符，自無理由。
１、原告雖主張被繼承人為陳桂樹為系爭暫編土地之原所有權人，而原告則為所有權人陳桂樹之繼承人身分，請求讓售系爭土地，顯無疑問云云。
２、然參照前開離島建設條例第9 條第5 項規定，僅原土地所有人『或』其繼承人等得請求機關計價讓售，本件原告是以原土地所有權人陳桂樹之繼承人身分請求計價讓售系爭暫編土地，並非以原土地所有權人即被繼承人陳桂樹身分，以繼承方式概括承受被繼承人陳桂樹生前已向被告（軍備局）『請求計價讓售』之程序及其權利，此由本件原告具名提起本件訴訟及聲明請求被告讓售各原告應有部分各五分之一即明（另詳下述）；又且陳桂樹生前所為之陳情（或請求）行政程序，業經循序提起訴願而經遭決定不受理確定，同時原告於訴願決定前，業已承受訴願程序，因此原告主張概括承受被繼承人陳桂樹生前向被告等之請求，即因不受理訴願程序而終結。而本件原告乃以本人名義並依離島建設條例第9 條第5 項（原土地所有人或其）繼承人身分提起一般給付之訴，因此本件系爭土地於原告請求時，尚未移為「公用」云云，自不足採。
３、再查，所謂應繼分係指各繼承人對於遺產上之一切權利義務所得繼承之比例，並非就個別遺產得依其比例行使權利（最高法院86年台上字第3207號判例參照）。而離島建設條例第9 條第5 項規定，原土地所有人「或其繼承人」得申請購回其土地，故繼承人此項權利係由法律所明定，故非遺產之範圍。參照法務部105 年7 月6 日法律字第10503510360 號函亦採相同見解。
⑴經查，本件原告等以繼承人身分為本件請求權利，乃是由
法律所明定，非遺產範圍，此參見離島建設條例第9 條第
1 項、第5 項、第6 項、第9 條之2 第1 項、第9 條之3第1 項等規定及上開法律見解即明。因此本件原告主張將系爭土地被繼承陳桂樹人生前於104 年9 月17日已經行使『公法上買回權』（按計價讓售權），並由原告予以繼承為本件請求云云，顯然將前開離島建設條例第9 條第5 項法律明文規定之權利誤解為被繼承之遺產一部分而概括繼承（即被繼承人陳桂樹之公法上請求權），即對上開法令有嚴重誤解，核無足採。況查如前述陳桂樹之陳情（請求）案件亦經原告承受訴願程序後，決定不受理而終結確定；因此本件原告主張繼承人被繼承人陳桂樹生前與被告等間已發生的『公法上買回關係』云云，容有嚴重誤解法令而不足採。
⑵次按離島建設條例第9 條第5 項規定所謂「繼承人」究指
「各繼承人」或「全體繼承人」，固不清楚。如係據「各繼承人」，則似可以各繼承之應繼分為計算基準，由各繼承人各自申請計價購回「部分」土地（如本件按照原告之聲明主張各繼承人可各自申請，故其聲明為各五分之一）；倘為全體繼承人，則仍應由「全體繼承人」（或由部分繼承人為全體繼承人之利益）申請購回「全部」土地。
①然無論是「各繼承人」或「全體繼承人」申請計價購回，要皆以繼承發生即被繼承人死亡時，始發生上開計價讓售權利，因此本件被繼承人死亡時為105 年4 月8 日，而系爭暫編土地早經為被告高雄關規劃為公用，因此本件原告主張繼承被繼承人云云，並無理由。
②又本件原告之聲明如上，因此依原告之聲明亦可知，本件原告亦係主張離島建設條例第9 條第5 項規定為法律明文規定繼承人之權利。然原告事實理由又主張為被繼承人陳桂樹非遺產之一部分（即原告主張公法上之請求權予以繼承），顯然互有矛盾而不足採。
③再按繼承人對被繼承人之遺產若概括繼承後乃公同共有，遺產屬土地之不動產部分應經分割方能登記為分別共有。本件依原告聲明所示請求被告讓售原告應有部分各五分之一，參照上開遺產屬公同共有之說明，本件原告聲明顯亦確定其主張離島建設條例第9 條第5 項規定之「繼承人」為法律上特別規定之權利，與遺產無涉，然原告聲明內容竟反於其陳述，且經本院一再闡明仍確定其聲明不更改，除本院業已盡闡明之責外，原告此部分聲明陳述之主張顯然互有矛盾而不足採。
４、再退步言，參照前開本院認定之事實，本件系爭暫編土地，原由被告軍備局（下屬單位）使用，而被告高雄關103年11月12日函被告軍備局請其同意將系爭土地（含系爭暫編土地）移撥公用，被告軍備局同意並報行政院同意後移撥等過程觀之，本件原告請求移撥之系爭土地始終未出現『無公用』情況，參照首開要件，被告辯稱本件原告請求與離島建設條例第9 條第5 項規定要件不符，原告請求無理由等語，即屬有據。
（四）原告不能證明被繼承人陳桂樹為系爭暫編土地之原所有權人，因此原告主張依離島建設條例第9 條第5 項為本件請求亦無理由，應予駁回。
１、經查本件被告主張原告非系爭土地所有權人，業經被告軍備局提出之59年間金門縣政府函及所附之補償清冊，其上明確記載，原告主張之系爭暫編土地（面積864 平方公尺）土地所有權人即業主為『國有』，相較於同一甫償清冊之同頁，282 部分業主即補償之土地所有權人為第三人陳行周，詳如上述本院認定之事實，即該次補償案，業經對當時認定地主部分支付補償費，並非無償「沒收」。因此原告主張系爭暫編土地之所有權人於民國50年間遭被告軍備區或國家「沒收」或無償占用云云，與事證不符，不能採據。
２、原告雖提出金湖鎮公所汀民字第104008014 號證明書主張該證明書證明原告之被繼承人陳桂樹為系爭暫編土地所有權人云云。然查有關系爭暫編土地原告並非所有權人詳如上述處分徵收補償之金門縣政府函詳如上述，金門縣金湖鎮公所未提出任何證據僅應被繼承人陳桂樹之主張或申請，逕就非其權責（徵收補償及土地登記）且距證明書55年以上系爭土地所有權歸屬為認定，而證明書記載又與本院前述確切文書證據不符，本院自不能認上開證明書此部分與事實相符，因此原告此部分證據，核不能為其有利之認定。
３、又系爭暫編土地之由來詳如本院認定之事實，即系爭暫編土地為國有已經確定，因此原告聲請傳喚證人陳溢財證明系爭暫編土地之原所有人係原告等之被繼承人陳桂樹云云，因本件事證已明，核無必要，應予駁回。況查參照前開證明書乃證明系爭暫土地係祖遺產業，至於由……陳溢財等具保證明讓土地建物及一口井之建物確屬陳君一人所有。似亦認陳溢財僅具保證明系爭暫編土地上建物及井為陳桂樹所有，而未證明系爭暫編土地為陳桂樹所有。且土地不動產所有權屬乃採登記公示制度，並非其他如占有權可得用證明書等直接證明，而原告以證人陳溢財證明55年以前之系爭暫編土地為其被繼承人陳桂樹所有，亦難認屬證人可得證明之事，應併予敘明。
４、至原告空言主張系爭土地為其所有於50年間遭被告軍備局沒收系爭暫編土地所有權狀，並以原證16（原告陳情書）與附件15（按前揭金門縣金湖鎮公所汀民字第104008014號證明書）及附件16（原告104 年9 月11日讓售申請書），並主張系爭土地面積與土地登記簿之記載（74年間始登記為國有）綜合觀察，可推認系爭暫編土地所有權狀及權利證明文件被軍方沒收云云，核與前揭59年間金門縣政府函及所附之補償清冊記載之明確證據資料不符，核難採信。
５、又本件陳桂樹並非系爭土地之原所有權人，則原告不論是本於陳桂樹或其繼承人身分為本件請求，即無所據。又本件原告主張是陳桂樹之所有人即非占有人，況縱認原告主張陳桂樹係占有系爭暫編土地之占有人，然原告為陳桂樹之繼承人為本件請求，亦與離島建設條例第9 條第5 項之要件不合（按法律僅規定原土地所有人或其繼承人或占有人之權利，並未規定占有人之繼承人有權利），原告此部分主張顯有矛盾且無理由。
（五）本件系爭暫編土地於原告提起本件一般給付之訴時已為『公用』，且原告復不能證明系爭土地為被繼承人陳桂樹所有，故不符合離島建設條例第9 條第5 項請求計價讓售之要件，原告之訴並無理由，詳如上述；從而被告其餘抗辯如本件軍備局是否為系爭暫編土地之管理機關即是否為適格被告，本件原告有無踐行會同勘查義務等，均無進一步探求及敘明必要，應予敘明。
六、綜上，本件原告主張依據離島建設條例第9 條第5 項為本件請求，並無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出證據，雖經審酌，亦不影響判決結果，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
書記官 陳德銘