臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1763號107年12月21日辯論終結原 告 力安營造有限公司代 表 人 許由設（董事）住同上訴訟代理人 陳永昌 律師複代理人 陳傑鴻 律師被 告 法務部代 表 人 蔡清祥（部長）住同上訴訟代理人 李易臻
葉菁雯上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服行政院中華民國106年10月18日院臺訴字第1060191691號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，其代表人已由賴俊吉變更為許由設。被告代表人則由邱太三變更為蔡清祥。茲均由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：被告以臺中市政府都市發展局主任秘書許由興自民國97年1月13日起擔任臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長，嗣99年12月25日臺中縣、市合併升格後，擔任臺中市政府建設局管線管理科科長，自公職人員財產申報法97年10月1日修正施行起，為行為時公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第2條所定之公職人員，其兄嫂劉玉雲於100年10月28日前為原告之負責人，原告亦為同法第3條第4款所定關係人，依同法第9條規定，不得與許由興服務之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，詎原告於97年10月1日至99年12月25日標得臺中市政府之採購案計24件，及於99年12月25日至100年8月間標得臺中市政府建設局之採購案計9件，交易金額共計新臺幣（下同）185,832,247元，違反行為時利益衝突迴避法第9條規定，乃依行為時同法第15條規定（103年11月26日修正公布前），以100年12月29日法授廉利益罰字第1000501732號處分書（下稱前處分）處原告交易金額1倍之罰鍰185,832,247元。原告提起訴願，經行政院101年7月2日院臺訴字第1010135930號訴願決定駁回後，提起行政訴訟，經本院101年度訴字第1280號判決「訴願決定及原處分均撤銷」，嗣被告提起上訴，經最高行政法院103年度判字第130號判決將本院前開判決廢棄，發回本院以103年度訴更一字第42號判決「駁回原告之訴」，原告上訴經最高行政法院104年度判字第664號判決，以原告違反利益衝突迴避法第9條規定，惟行為時利益衝突迴避法第15條規定經司法院釋字第716號解釋不符比例原則，應自該號解釋公布之日起至遲於屆滿1年時失其效力，嗣利益衝突迴避法於103年11月26日經修正該條處罰規定，乃將本院前開更審判決廢棄，及將訴願決定及原處分均撤銷，著由被告依修正後利益衝突迴避法第15條規定重為裁罰。被告爰依修正後利益衝突迴避法第15條及法務部公職人員利益衝突迴避法第15條處罰鍰額度基準規定重為處分，以106年5月15日法授廉利益罰字第10605006070號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰計101,300,000元，並應自處分書送達後30日內繳納。(按關於附表30之裁罰金額，被告嗣業依實際結算金額重新計算罰鍰變更為13萬元，故總罰鍰金額由原來之1億130萬元，變更為97,930,000元，參本院卷第90頁及100頁筆錄)，原告仍不服，提起訴願，經行政院訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠被告係依原告公司所標得各件採購案件之「結算金額」，裁
處罰鍰，然被告於100年5月31日決標、標案名稱「100年度臺中市潭子、大雅、神岡等區災害緊急搶修工程(第二次公開招標)」之採購案，於處分書附表編號30「結算金額」欄記載：「無結算資料」，卻以「決標金額」690萬元作為依據，裁處350萬元等語，而有下列重大瑕疵，依行政程序法第111條之規定，應屬無效之行政處分：
1.原處分係針對原告於97年10月1日至99年12月25日與臺中市政府24件交易行為；及於99年12月25日至100年8月間與臺中市政府建設局為9件交易行為，均認違反利益衝突迴避法第9條之規定而逐件裁處罰鍰，且係依相同之標準即以「結算金額」約莫0.5倍計算罰鍰金額，然而，被告就原處分附表編號30之採購案，未為調查，僅憑「決標金額」記載之690萬元，即處以350萬元之罰鍰，有相同之事務為不同之處理之差別待遇之情形，而違反平等原則。
2.本件被告於原處分附表編號30「結算金額」欄記載：「無結算資料」乙節，已如前述，然而，據臺中市政府101年1月3日工程結算驗收證明書所示，原處分書附表編號30「100年度臺中市潭子、大雅、神岡等區災害緊急搶修工程」之採購案，「結算總價」為255,948元，詎被告未詳加調查，逕以「決標金額」作為計算罰鍰金額之標準，。原處分認定事實錯誤，合法要件顯有欠缺，影響處分內容之合法性。
㈡原告係依政府採購法之規定得標系爭採購案，並非訴外人許
由興所能干預或影響，除無利益衝突之情形外，更無不當利益輸送之問題，顯無利益衝突迴避法第9條之適用情形。利益衝突迴避法第9條規定旨在防範公職人員及其關係人憑恃公職人員在政府機關任職所擁有之職權或影響力，取得較一般人更為優越或不公平之機會或條件，而與政府機關進行交易，造成利益衝突或不當利益輸送甚至圖利之弊端，有司法院釋字第716號解釋理由可資參照。是基於利益衝突迴避法第9條為防杜利益衝突之立法目的，必關係人與公職人員所「服務之機關」為交易且有利益衝突時，始有該法第9條之適用。又於適用該法具體條文時，仍應審酌其他相關條文，為體系化整體觀察，仔細推敲於具體個案，有無貪污腐化及不當利益輸送之情事，尤其是在具體個案中，所指之公務員有無假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益，而不得無限上綱，僅依法條表面文義為機械之解釋，不問所指公務員有無作為，將關係人所有之行為，均認係違反利益迴避法。此由該條開宗明義「有效遏止貪污腐化暨不當利益輸送」即可明瞭。本件訴外人許由興係臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長及臺中市政府建設局管線管理科科長，其職權所能控制、影響之範圍限於該科內之事務，而系爭採購案分別為臺中市政府建設處(改制前)、臺中市政府建設局水利工程科、道路養護科(改制後)等單位之業務，許由興對於其所任職之單位以外之臺中市政府其他單位平常採購之事務，並無任何指揮監督權限，根本無從決定、影響該些單位所為之交易行為，自無「利用職權」於「執行公務」之機會圖利其關係人之可能性。而原告於上開期間透過政府採購方式所為之交易，均非許由興所任職之科室，甚至是處室，換言之，訴外人許由興對於原告與臺中市政府所為之交易，並無任何影響之可能或機會。倘原告所參與之公開招標採購案件，係訴外人許由興所得以提案、介入時，自可能利用其身為科長之身分，因而該當本規定之構成要件。惟本件系爭採購案，根本不在訴外人許由興之職權範圍內，自不該當本規定之構成要件及利益迴避制度之規範之列。
㈢被告拒絕適用92年11月14日法政決字第0921119675號、101
年1月2日法廉字第1010500010號等函釋，有違反行政自我拘束原則及平等原則之情形。被告92年11月14日法政決字第0921119675號函釋既已明文揭示「該等公職人員在原服務機關或其兼職機關之職務，……因其所為同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為，均對執行決定有影響，故自有迴避必要」，足見，不論是服務機關或兼職機關，必也該公職人員對具體交易有同意、否決、決定、建議、提案、調查之權限，始有迴避之必要。則依此函釋精神，其解釋範圍自不限於兼職機關而已，而應解為在關係人與公職人員之服務機關交易時，如該公職人員對系爭交易無同意、否決、決定、建議、提案、調查之權限，自無迴避之必要。而許由興係為臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長及臺中市政府建設局管線管理科科長，其職權所能控制、影響之範圍限於該科內之事務，而對於該科以外之臺中市政府其他平行單位之採購之事務，並無任何指揮監督權限，根本無從決定、影響該些單位所為之交易行為，自無迴避之情形可言。被告101年1月2日法廉字第1010500010號函釋，雖主要針對國有財產之標租、標售而言，但依其解釋之精神，在國有財產之標售、標租以外之交易，如其價格亦具普遍性、一致性，並以公開競標方式決定得標人及價格，交易對象亦無特定性，無不當利益輸送之虞者，亦應認未違反利益衝突迴避法第9條之規定。查原告係經由政府採購法程序標得系爭採購案，而關於政府採購案件，有公共工程價格資料庫以供機關在訂定底價時，為預算編列及底價訂定之依據，然依公共工程價格資料庫中均已詳盡細分「材料」、「勞務」、「機具」等項目，更區分「北部」、「中部」、「南部」、「東部」等地區，提供各工項之底價作為訂定之基礎，此一方式遠較上開法務部之解釋更為精細，亦更具普遍性及一般性。又系爭採購案係以公開競標方式決定得標人及價格，交易對象亦無特定性，最後由原告得標，並無不當利益輸送之問題，自無利益衝突迴避法第9條規定之適用餘地。
㈣系爭採購案均係依政府採購法程序辦理，並應無利益衝突迴
避法之適用。參司法院釋字第716號解釋意旨及新修正之利益衝突迴避法，被告就利益衝突迴避法第9條所提出之修正，係依照上開司法院解釋所揭示之方向修法，其中規定如交易係「依政府採購法規定辦理採購者」，即不適用利益衝突迴避法第14條(現行法第9條)之規定，以因應民間與政府交易形態日趨多樣，避免對於財產權、契約自由、營業自由等基本權利之過度限制。本件原告係依政府採購法之規定辦理系爭採購案，而系爭採購案係採價格標模式，價低者得，除此之外，並無其他影響原告是否得標之因素存在，顯示原告公司取得系爭採購案並無利益迴避法立法目的，即「利益輸送」、「利益衝突」之問題存在，何況許由興對於系爭採購案並無任何指揮監督權限，無從決定、影響該些單位所為之交易行為等情，故被告指稱有違反利益迴避法之情行已不復存在；換言之，因機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制，並未造成不當利益輸送或利益衝突之情形。又依政府採購法第15條第2項規定，原告所投標系爭標案之承辦、監辦人員與原告為配偶關係、三親等以內之親屬或同財共居之親屬關係時，原告不得參與投標，然而，本件訴外人許由興並非系爭採購案之承辦或監辦人員，則原告自非系爭採購案禁止參與採購之列。故依本院107年度訴更一字第3號判決見解，本件原告既係依政府採購法之規定投標取得系爭採購案，且原告負責人主觀上認知許由興並非任職於系爭採購案之承辦單位，絕非原告知悉許由興有影響力，始故意違背利益迴避法而承攬工程，從而，原告並無違反利益迴避法之直接故意，至為明確。
㈤訴外人許由興並非公職人員財產申報法第2條第1項所規定之
公職人員，應無利益衝突迴避法之適用。依臺中市政府建設局組織規程第3條第7款規定，許由興為臺中市政府管線管理科科長，執掌管線設施事務，與公職人員財產申報法第2條第1項第12款業務主管人員範圍標準第8條規定之建築管理人員所職掌之建照管理、施工管理、管理、使用管理、違建查報及處理等業務，並不相同，故許由興並非公職人員財產申報法第2條第1項所規定之公職人員，非利益衝突迴避法第2條明定所稱之公職人員，應無該法之適用。
㈥原處分主文記載：「力安營造有限公司違反關係人不得與受
公職人員監督之機關為交易行為規定，處罰鍰新臺幣(下同)壹億壹佰參拾萬元……。」等語，惟訴外人許由興係擔任之臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長(改制前)及建設局管線管理科科長(改制後)，而系爭採購案原告所交易之對象分別為臺中市政府(改制前)及臺中市政府建設局(改制後)，上開二機關均非受許由興所監督之機關，換言之，許由興於臺中市升格前並非任職於內政部，升格後更非臺中市長，原處分顯然具有重大明顯之瑕疵，應為無效。
㈦參法務部93年5月4日法政字第0930006395號解釋函，利益衝
突迴避法第6條至第10條規定之「知」、「假借」、「關說」、「請託」、「交易」等均為具有目的性、意向性之故意行為，其違反之處罰規定（同法第14條至17條規定）亦當限於故意型態，而不及於過失。然原處分理由所載有關利益迴避法第9條之適用，依其所持見解，乃係指不論有無利益衝突，行為人有無故意過失，與機關交易之人民，僅因其關係人任職於機關中，即應依該條處罰，更遑論審酌原告行為時主觀上是否具有故意或過失情形。本件系爭採購案，根本不在訴外人許由興之職權範圍內，已如前述，本件自不該當本規定之構成要件及利益迴避制度之規範之列，足徵原告並無違反利益衝突迴避法之主觀認知，更無違利益衝突迴避法第9條、第15條規範之目的。況系爭採購案附表編號1至24，均為公共工程標案與許由興所職掌之違章建築拆除事務，並不相同；於改制後許由興所任職之臺中市政府建設局管線管理科科長(改制後)，所執掌之「管線設施」事務，更與上開規定之「建築」管理人員所職掌之建照管理、施工管理、管理、使用管理、違建查報及處理等業務，大相逕庭，故若謂原告負責人有違反修正前利益衝突迴避法第9條之直接故意，著實難以令人信服。原告對於依政府採購法所投標之系爭採購案，其主觀上之認知，並非許由興任職單位所職掌等情，則本件原告對於構成本件行政罰之事實，難謂具有違反利益衝突迴避法第9條之故意，原處分未將主觀故意欠缺查明，顯然違法不當。
㈧並聲明求為判決：訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠按利益衝突迴避法第2條、公職人員財產申報法第2條第1項
第12款規定及法務部所定公職人員財產申報法第2條第1項第12款業務主管人員範圍標準第8條及第19條亦分別明定「本款所稱建築管理人員，指辦理建照管理、施工管理、營建管理、使用管理、違建查報及處理等業務人員。」、「本款所稱採購人員，指專責承辦採購業務之人員。」；是原告負責人之弟許由興，自97年1月13日起任臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長，嗣於99年12月25日縣市合併升格後，擔任臺中市政府建設局管線管理科科長乙職，違章建築拆除科科長為建築管理主管人員，管線管理科科長因該科業務職掌有代辦管線統一挖補工程預算發包及監造，屬採購主管人員，故許由興自97年10月1日起為利益衝突迴避法第2條所定之公職人員。原處分係就原告與原告負責人之弟許由興服務之機關為交易行為所為之處分，此觀之原處分理由即可知悉，主文「不得與受公職人員監督之機關」係「不得與公職人員服務之機關」之誤植，爰本案被告業依行政程序法第101條規定，更正原處分主文「力安營造有限公司違反關係人不得與公職人員服務之機關為交易行為規定，處罰鍰新臺幣（下同）壹億壹佰參拾萬元，並應自本處分書送達後三十日內繳納」。
㈡有關原告主張原處分附表30號「100年度臺中市潭子、大雅
、神岡等區災害緊急搶修工程（第2次公開招標）」採購案，逕以決標金額計算罰鍰金額，具有明顯重大瑕疵，應為行政程序法第111條規定無效之行政處分部分：原處分罰鍰金額1億130萬元，係以原告有違反利益衝突迴避法第9條規定之事實，將原告與臺中市政府、臺中市政府建設局所為計33件交易行為，分別依同法第15條及「法務部公職人員利益衝突迴避法第15條處罰鍰額度基準」規定，逐案計算罰鍰後合計產生之總金額。又原處分附表第30案「100年度臺中市潭
子、大雅、神岡等區災害緊急搶修工程（第2次公開招標）」採購案，係依同法第15條第2項「前項交易金額以契約所明定或可得確定之價格定之，如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之。」規定，依契約總決標金額690萬元計算罰鍰為350萬元，惟經參照該案採購契約書第3條契約價金之給付方式，及臺中市政府建設局101年1月3日填發之工程結算驗收證明書，該採購案係依實際施作或供應之項目及數量結算，而非簽約時之契約價金或決標總金額，則依同法第15條該案交易金額應為工程結算驗收證畫之結算金額255,948元，罰鍰金額依同法第15條第2項及「法務部公職人員利益衝突迴避法第15條處罰鍰額度基準」第2點第2項規定應為13萬元。按行政程序法第116條第1項規定，行政機關得將違法行政處分轉換為與原處分具有相同實質及程序要件之其他行政處分，亦有本院104年度訴字第14號判決可參。爰本案被告將原處分附表第30案依實際結算金額計算罰鍰後，其餘案件罰鍰金額不變，轉換罰鍰金額為9,793萬元。
㈢查利益衝突迴避法第9條之立法背景，係考量公職人員之親
屬承攬公共工程及與政府機關交易之情況普遍，導致在締約與履約等階段因公職人員或其親屬憑恃公職人員之職權而有利益輸送之虞，故禁止公職人員或其關係人，與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣等交易行為，且未如該法第5條及第7條規定，以公職人員利用職務之便，或執行職務時直接或間接使關係人獲得利益為前提要件，因此可知只要有上開交易行為即為該法所不許。按中央行政機關組織基準法第3條定義，「機關」係就法定事務，有決定並表示國家意思於外部，而依組織法律或命令設立，行使公權力之組織；「單位」則係基於組織之業務分工，於機關內部設立之組織。原告前既屬利益衝突迴避法所稱之關係人，自不得與許由興服務之機關即臺中市政府（99年12月25日改制前）及臺中市政府建設局（99年12月25日改制後）為承攬之交易行為；詎原告於原處分附表編號1至24之時間，與公職人員許由興服務之機關臺中市政府為該24件交易行為；99年12月25日縣市合併升格後至100年9月期間，復與公職人員許由興服務之機關臺中市政府建設局為原處分附表編號25至33之交易行為，核其所為業已違反利益衝突迴避法第9條規定，與許由興是否能利用職權於執行公務圖利關係人無涉，是原告所述，非屬可採。
㈣原告所指法務部92年11月14日法政決字第0921119675號函釋
謂公職人員「服務機關」之認定，需併以該公職人員所為同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為，對機關之執行決定有所影響為要件而有禁止交易之必要云云，惟該函釋係闡明針對公職人員於兼職機關之職務合於利益衝突迴避法規範對象（即具有應申報財產身分）者，係屬主管級以上之具有影響決策或決定權限之人員，故對於兼職機關之業務具有影響力，要與利益衝突迴避法第9條之規範要件無涉。另原告引述法務部101年1月2日法廉字第1010500010號函意旨認系爭7件採購案具普遍性及一致性價格乙節，按上開函釋所揭示之意旨，係就國有財產之標租、標售且交易標的係由機關提供，價格具有公定價格之普遍一致性者為規範，與本件係屬政府採購招標與投標，並無價格具普遍性、一致性之公定價格情形迥異，自非可比附援引。
㈤利益衝突迴避法第9條之立法背景，係考量公職人員之親屬
承攬公共工程及與政府機關交易之情況普遍，導致在締約與履約等階段因公職人員或其親屬憑恃公職人員之職權而有利益輸送之虞，故禁止公職人員或其關係人，與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣等交易行為，因此只要有上開交易行為即為該法所不許。依司法院釋字第716號解釋理由書意旨，利益衝突迴避法第9條規定尚未牴觸憲法第23條之比例原則，與憲法第15條、第22條保障人民工作權、財產權及契約自由之意旨均無違背。故利益衝突迴避法修正條文雖於107年6月13日修正通過經過總統令公布，惟依行政罰法第5條規定，本案之裁處仍應適用最初裁處時，即現行法之規定。又107年6月13日修正通過之利益衝突迴避法第14條第1項雖已參照司法院釋字第716號解釋意旨，增訂公職人員或其關係人與公職人員服務之機關或受公職人員監督之機關團體為交易行為限制之例外規定；惟亦另於同條第2項增訂公職人員及其關係人於參與交易行為前，應主動表明其身分關係，並於交易成立後，該交易機關亦應對外公開之規定；故非得僅以107年6月13日修正通過之利益衝突迴避法第14條第1項規定即認修正後之利益衝突迴避法對本案完全排除適用。
㈥為建立過濾機制，避免公職人員之關係人與其服務機關為交
易行為因而違反利益衝突迴避法規定，行政院公共工程委員會前於98年1月23日工程企字第09700533210號函修正「投標廠商聲明書範本」，聲明書爰增列第10點由廠商聲明其是否屬利益衝突迴避法第2條之公職人員及第3條關係人情事。是原告既長年參與政府機關採購案，苟不知該法規定詳情，亦應向法務人員諮詢，於檢附「投標廠商聲明書」時，自應查明法規內容而為正確聲明，難謂對於施行經年之利益衝突迴避法相關規定毫無所知，原告怠忽查詢義務，顯然原告預見交易行為禁止規範之遺反，縱其發生亦不違背其本意，應認具有違反利益衝突迴避法第9條之未必故意。
㈦並聲明求為判決：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
五、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：⑴原告是否為行為時利益衝突迴避法第2條所定之關係人？是否適用行為時利益衝突迴避法第9條？⑵原告是否故意違反利益衝突迴避法？⑶本件有無107年6月13日修正公布之利益衝突迴避法適用餘地？⑷本件裁罰金額是否適法？其裁量是否有瑕疵？茲分述如下：
㈠原告為行為時利益衝突迴避法第2條所定之關係人，應適用同法第9條，及裁處時同法第15條規定：
1.按行為時利益衝突迴避法第1條：「（第1項）為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法。（第2項）公職人員利益衝突之迴避，除其他法律另有嚴格規定者外，適用本法之規定。」、第2條：「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」、第3條：「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：一、公職人員之配偶或共同生活之家屬。二、公職人員之2親等以內親屬。
三、公職人員或其配偶信託財產之受託人。四、公職人員、第1款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」、第9條：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」、第15條：「(第1項)違反第九條規定者，依下列規定處罰：一、交易金額未逾新臺幣十萬元者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰。二、交易金額新臺幣十萬元以上未逾一百萬元者，處新臺幣六萬元以上五十萬元以下罰鍰。三、交易金額新臺幣一百萬元以上未逾一千萬元者，處新臺幣六十萬元以上五百萬元以下罰鍰。四、交易金額新臺幣一千萬元以上者，處新臺幣六百萬元以上該交易金額一倍以下罰鍰。(第2項)前項交易金額以契約所明定或可得確定之價格定之；如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之」。
2.次按公職人員財產申報法第2條第1項規定：「下列公職人員，應依本法申報財產：一、總統、副總統。二、行政、立法、司法、考試、監察各院院長、副院長。三、政務人員。四、有給職之總統府資政、國策顧問及戰略顧問。五、各級政府機關之首長、副首長及職務列簡任第十職等以上之幕僚長、主管；公營事業總、分支機構之首長、副首長及相當簡任第十職等以上之主管；代表政府或公股出任私法人之董事及監察人。六、各級公立學校之校長、副校長；其設有附屬機構者，該機構之首長、副首長。七、軍事單位上校編階以上之各級主官、副主官及主管。八、依公職人員選舉罷免法選舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長。九、各級民意機關民意代表。十、法官、檢察官、行政執行官、軍法官。
十一、政風及軍事監察主管人員。十二、司法警察、稅務、關務、地政、會計、審計、建築管理、工商登記、都市計畫、金融監督暨管理、公產管理、金融授信、商品檢驗、商標、專利、公路監理、環保稽查、採購業務等之主管人員；其範圍由法務部會商各該中央主管機關定之；其屬國防及軍事單位之人員，由國防部定之。十三、其他職務性質特殊，經主管府、院核定有申報財產必要之人員。」又公職人員財產申報法第2條第1項第12款業務主管人員範圍標準第8條規定：「本款所稱建築管理人員，指辦理建照管理、施工管理、營建管理、使用管理、違建查報及處理等業務人員。」
3.又最高行政法院103年判字第130號發回意旨已揭示「……迴避法第9條……所稱『服務之機關』之認定，舉凡該公職人員支領俸給之來源、實際服公務之機關及交易行為之締約機關等因素，均應予考量。而依中央行政機關組織基準法第3條所定義之『機關』，係就法定事務，有決定並表示國家意思於外部，而依組織法律或命令設立，行使公權力之組織；『單位』則係指基於組織之業務分工，於機關內部設立之組織。析言之，依迴避法第9條之規定，公職人員或其關係人，禁止交易行為之對象，係該公職人員『服務之機關』或『受其監督之機關』，而非侷限機關內部之『單位』。只要公職人員或其關係人，與公職人員『服務之機關』或『受其監督之機關』為特定交易行為，即為該規定所不許，非必以公職人員利用職務之便，或執行職務時直接或間接使本人或關係人獲得利益為前提要件；且同一『服務之機關』內，該公職人員『任職單位』與承辦該交易行為之『採購單位』是否相同，亦非所問。」
4.查許由興自97年1月13日起擔任臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長，嗣99年12月25日臺中縣、市合併升格後，擔任臺中市政府建設局管線管理科科長至100年11月14日止，為97年10月1日修正施行之公職人員財產申報法第2條第1項第12款所定人員，其自97年10月1日起為迴避法第2條所稱公職人員，乃無疑義。又劉玉雲為許由興之兄嫂，於97年1月至100年10月間為原告之負責人，是原告為迴避法第3條第4款所定公職人員之關係人，亦堪認定。而許由興前開任職，其服務機關分別為臺中市政府（99年12月25日改制升格前）及臺中市政府建設局（99年12月25日改制升格後），故原告自不得與許由興服務之機關即臺中市政府、臺中市政府建設局為買賣、租賃、承攬等交易行為。迺原告竟於97年10月1日至99年12月25日與臺中市政府為附表編號1至24之交易行為，於99年12月25日至100年8月間與臺中市政府建設局為附表編號25至33之9件交易行為，被告據以認定原告違反迴避法第9條規定，即非無憑。
5.原告雖稱：本件訴外人許由興係臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長及臺中市政府建設局管線管理科科長，其職權所能控制、影響之範圍限於該科內之事務，而系爭採購案分別為臺中市政府建設處(改制前)、臺中市政府建設局水利工程科、道路養護科(改制後)等單位之業務，許由興對於其所任職之單位以外之臺中市政府其他單位平常採購之事務，並無任何指揮監督權限，根本無從決定、影響該些單位所為之交易行為，自無「利用職權」於「執行公務」之機會圖利其關係人之可能性。而原告於上開期間透過政府採購方式所為之交易，均非許由興所任職之科室，甚至是處室，換言之，訴外人許由興對於原告與臺中市政府所為之交易，並無任何影響之可能或機會。倘原告所參與之公開招標採購案件，係訴外人許由興所得以提案、介入時，自可能利用其身為科長之身分，因而該當本規定之構成要件。惟本件系爭採購案，根本不在訴外人許由興之職權範圍內，自不該當本規定之構成要件及利益迴避制度之規範之列云云。惟查：
⑴依前開最高行政法院103年判字第130號意旨可知，迴避法第
9條公職人員其關係人，不得與公職人員服務之「機關」為承攬等交易行為之規定，法文中「機關」之意涵，乃以具有單獨之法定地位，並能代表行政主體表示意思之組織為界定（行政程序法第2條第2項參照）；所謂「組織」，則係以具備獨立之人員編制及預算為原則。蓋利益衝突之禁止，當係就交易雙方「主體」之角度而為觀察，行政機關得代表行政主體為契約交易之當事人，當然須具備獨立之人員編制及預算，方能承認其「主體性」。故是否有迴避法所稱之利益衝突，原則上應以契約主體即簽約機關所代表之人員及事務範疇來判斷。至於機關下所設單位，如科、室、處等，對外無代表行政主體為法律行為之獨立地位，對內則係所屬機關單一編制內之人員、預算相互分工支援以共同完成所屬機關任務之編組，當不能以實際承辦交易單位之業務內容侷限判斷利益衝突之範疇，更不能以各該交易對象關係之公職人員權限內容是否及於承辦單位業務內容為利益衝突之判斷標準。⑵本件系爭公職人員許由興先後擔任臺中市都發處違章建築拆
除科科長、臺中市建設局管線管理科科長，為隸屬於機關臺中市政府、臺中市建設局之轄下單位，而原告參與如附表所示採購案之交易主體分別為臺中市政府、臺中市建設局，自係與許由興服務之機關為交易，即屬利益衝突。原告以系爭採購案之「承辦單位」分別為臺中市政府建設處養護科、臺中市○○○設○道路養護科或水利工程科，並非許由興任職單位，也非其影響力所及之單位為詞，又援引與本案情節相異之被告92年11月14日函釋（要旨為兼職機關之職務，如係屬主管級以上具有影響決策或決定權限之人員，即具有應申報財產身分）及101年1月2日函釋（要旨為國有財產標租、標售且交易標的係由機關提供，價格具有公定價格之普遍一致性者，受迴避法規範之公職人員及關係人，得以公定價格向機關購買前揭標的），主張原告參與上述標案無涉於許由興任職機關之利益衝突，又主張被告應受自己函釋之拘束云云，自無可採。
㈡本件原告違反利益衝突迴避法仍屬未必故意：
1.原告稱：參法務部93年5月4日法政字第0930006395號解釋函，利益衝突迴避法第6條至第10條規定之「知」、「假借」、「關說」、「請託」、「交易」等均為具有目的性、意向性之故意行為，其違反之處罰規定（同法第14條至17條規定）亦當限於故意型態，而不及於過失。原告對於系爭採購案，其主觀上之認知，並非許由興任職單位所職掌，則本件原告對於構成本件行政罰之事實，難謂具有違反利益衝突迴避法第9條之故意云云。
2.惟查：⑴所謂故意，乃指對於應予迴避之「事實」是否知悉而言，至
於知悉該事實後，因不知或誤解法規而認無須迴避，仍無礙於故意之認定，不能因不知法律而主張免罰。(行政罰法第8條本文)⑵本件據劉玉雲證稱略以：伊是許由興嫂嫂；伊於85年開始擔
任力安公司負責人，直到100年間才卸任，本件裁罰採購案合計共33件，許由興自97年1月13日起擔任台中市政府都市發展處違章建築拆除科科長，嗣99年12月25日台中縣、市合併升格後，擔任台中市政府建設局管線管理科科長，原告公司於採購時知悉許由興擔任上開職位；但因為伊當時認為許由興是在都發處，伊做的工程是建設處，認知該兩處業務應該沒有關聯，所以投標廠商聲明書第十項「是否屬於關係人？」欄，當時才勾選「否」等語。足見原告投標當時確時知悉許由興所任職務，縱誤認其非關係人而無須迴避，依前開說明，至少亦屬未必故意，仍不能免罰。
㈢關於本件有無107年6月13日修正公布之利益衝突迴避法適用餘地乙節：
1.原告另主張：被告參司法院釋字第716號解釋意旨，業已就利益衝突迴避法提出修正，新法規定如交易係「依政府採購法規定辦理採購者」，即不適用利益衝突迴避法第14條(現行法第9條)之規定，以因應民間與政府交易形態日趨多樣，避免對於財產權、契約自由、營業自由等基本權利之過度限制。準此，系爭採購案均係依政府採購法程序辦理，自無利益衝突迴避法之適用等語。
2.惟查：⑴按「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁
處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」為行政罰法第5條所明定。故關於行政罰，若「行為時法」、「裁處時法」、「裁判時法」分別有不同規定，除非裁判時法律有溯及既往之規定，否則原則上仍應適用最初裁處時之法律。
⑵查107年6月13日修正公布，同年12月14日施行之利益衝突迴
避法第14條規定：「(第1項)公職人員或其關係人，不得與公職人員服務或受其監督之機關團體為補助、買賣、租賃、承攬或其他具有對價之交易行為。但有下列情形之一者，不在此限：一、依政府採購法以公告程序或同法第105條辦理之採購。二、依法令規定經由公平競爭方式，以公告程序辦理之採購、標售、標租或招標設定用益物權。三、基於法定身分依法令規定申請之補助；或對公職人員之關係人依法令規定以公開公平方式辦理之補助，或禁止其補助反不利於公共利益且經補助法令主管機關核定同意之補助。四、交易標的為公職人員服務或受其監督之機關團體所提供，並以公定價格交易。五、公營事業機構執行國家建設、公共政策或為公益用途申請承租、承購、委託經營、改良利用國有非公用不動產。六、一定金額以下之補助及交易。(第2項)公職人員或其關係人與公職人員服務之機關團體或受其監督之機關團體為前項但書第1款至第3款補助或交易行為前，應主動於申請或投標文件內據實表明其身分關係；於補助或交易行為成立後，該機關團體應連同其身分關係主動公開之。但屬前項但書第3款基於法定身分依法令規定申請之補助者，不在此限。(第3項)前項公開應利用電信網路或其他方式供公眾線上查詢。(第4項)第1項但書第6款之一定金額，由行政院會同監察院定之。」原告因而主張：利益衝突迴避法第14條既已修正，規定依政府採購法以公告程序或同法第105條辦理之採購案，無須迴避。而本件系爭採購案，均係依政府採購法程序辦理，自無再以違反利益衝突迴避法第15條予以裁罰之必要等語。
⑶查上開107年6月13日修正公布之利益衝突迴避法第14條，固
然規定：依政府採購法辦理採購者，不適用利益衝突迴避。然該修正條文並無規定得溯及適用。故本件裁判時仍無法適用新法。惟由於本件係以裁罰金額之裁量有瑕疵而撤銷訴願決定及原處分(詳後述)，於原處分撤銷後，被告依本院意旨重為處分時，已回復「行政機關最初裁處時」之狀態，自應予適用107年6月13日修正公布之利益衝突迴避法第14條，併予指明。
㈣關於本件裁罰金額是否適法？其裁量是否有瑕疵乙節：
1.本件被告依法務部公職人員利益衝突迴避法第15條處罰鍰額度基準規定，以原處分裁處原告系爭罰鍰，固非全然無據。
2.惟查：⑴按行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾
越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷，行政訴訟法第201條定有明文。而所謂裁量濫用，係指行政裁量權之行使，發生牴觸法律授權目的、漏未審酌應加斟酌之觀點、摻雜與事件無關之因素或動機或違反一般之法律原則等情事，因其屬權利行使之失誤或濫用，則構成違法。
⑵次按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反
行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行政機關對於裁處罰鍰事項，縱定有罰鍰額度基準，仍應審酌行政罰法第18條第1項所定之事由，否則即構成裁量怠惰，自屬違法。
⑶被告所據以裁量之法務部公職人員利益衝突迴避法第15條處
罰鍰額度基準，其全文為：「
一、依公職人員利益衝突迴避法（以下簡稱本法）第十五條第一項第一款規定裁罰者，罰鍰基準如下：
（一）交易金額新臺幣（下同）二萬元以下：一萬元。
（二）交易金額逾二萬元，以罰鍰金額一萬元為基準，交易金額每增加二萬元，提高罰鍰金額一萬元。交易金額增加不足二萬元，以二萬元論。
二、依本法第十五條第一項第二款規定裁罰者，罰鍰基準如下：
（一）交易金額逾十萬元，在十二萬元以下：六萬元。
（二）交易金額逾十二萬元，以罰鍰金額六萬元為基準，交易金額每增加二萬元，提高罰鍰金額一萬元。交易金額增加不足二萬元，以二萬元論。
三、依本法第十五條第一項第三款規定裁罰者，罰鍰基準如下：
（一）交易金額逾一百萬元，在一百二十萬元以下：六十萬元。
（二）交易金額逾一百二十萬元，以罰鍰金額六十萬元為基準，交易金額每增加二十萬元，提高罰鍰金額十萬元。交易金額增加不足二十萬元，以二十萬元論。
四、依本法第十五條第一項第四款規定裁罰者，罰鍰基準如下：
（一）交易金額逾一千萬元，在一千二百萬元以下：六百萬元。
（二）交易金額逾一千二百萬元，以罰鍰金額六百萬元為基準，交易金額每增加二百萬元，提高罰鍰金額一百萬元，交易金額增加不足二百萬元，以二百萬元論。
違反本法第九條規定情節重大且交易金額逾一千萬元者，得處以依前項所計算之罰鍰金額以上交易金額一倍以下之罰鍰。
五、違反本法第九條規定，而其交易行為所得利益超過依前四點計算之罰鍰金額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受前四點罰鍰基準之限制。」⑷查行政罰法第18條第1項規定，乃比例原則於行政裁罰領
域之表現，行政機關為罰鍰處分時，在法定罰鍰金額範圍內，有其裁量之權限，應按具體個案情節為適當考量而行使裁量權，始符合法律授權裁量之意旨，若罔顧個案正義，違反比例原則，將構成裁量瑕疵。在此了解下，裁處時利益衝突迴避法第15條，固規定交易金額在一定金額以上者，最低應處以某數額，例如交易金額一百萬元以上未逾一千萬元者，處六十萬元以上五百萬元以下罰鍰，然在處六十萬元以上部分，仍應審酌行政罰法第18條第1項所定之各項情節，方屬適法。本件該基準係以「交易金額」之多寡，作為罰鍰額度基準，並未規定尚須審酌行政罰法第18條第1項所定之各項情節，此並為被告所不爭執(參本院卷第115頁筆錄)。細觀上開基準內容，其所定裁罰額度，大約為「交易金額」之百分之50，而本件原處分即係以系爭採購案之結算金額為準，裁處原告系爭罰鍰97,930,000元，比例大約為百分之50，足見原處分確未審酌行政罰法第18條第1項所定之各項情由。
⑸查本件原告為營造業，據證人即原告前負責人劉玉雲稱：
「我實際上做該工程，都有報稅，以核定的純益率只有百
分之一到百分之三左右，98年到100年公司3年的實際所得額只有四百多萬，本件裁罰高達九千多萬，顯然太重。我所承包的工程，都是維護性的工程，從年初到年尾全年維護，年終時才能請款，中間如果碰到颱風所花的成本更高」(參本院卷第236頁筆錄)。原告並稱：「力安公司98年之純益率為百分三點五四，99年是百分之一點七，100年是百分之二點二，全年課稅所得額98年為3,530,696元，99年為1,210,457元，100年為1,423,424元。」並據提出力安公司87年到100年的營利事業所得稅結算申報核定通知書為憑(參本院卷第240至254頁)，此部分復為被告所不爭執(參本院卷第238頁筆錄)，足見系爭採購案獲利約為600餘萬元，堪予認定。退萬步言，縱不考慮原告實際獲利，而以同業利潤標準為據，依財政部賦稅署所定同業利潤標準，以原告系爭採購案之小業別而言，其同業利潤淨利率約為百分八到百分之十左右(參本院卷第171至175頁，同業利潤淨利率標準表)，乃原處分依百分之50左右之比例裁罰，縱認本法第15條之裁罰有懲罰性質，非必以獲利為標準，其裁處原告罰鍰97,930,000元，亦顯屬過重。
⑹另就其他違章情節而言，系爭採購案均係「依政府採購法
規定辦理」，此為被告所不爭，縱於本件審理時尚不能適用新法而予免罰，然參諸司法院釋字第716號解釋意旨：「惟於公職人員之關係人部分，若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少數參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共利益，於此情形，苟上開機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之必要，相關機關應儘速通盤檢討改進」，及107年6月13日修正公布利益衝突迴避法之精神，其第14條之立法意旨謂：
「增列第一項第一款：依政府採購法經由公告程序進行之採購（包含公開招標、選擇性招標及經公告辦理之限制性招標），有嚴格之程序可資遵循，較無牴觸本法立法精神之虞；若該採購案係依政府採購法第二十二條第一項第七款辦理者，即原有採購之招標公告及招標文件敘明擴充之期間、金額或數量者，其後續擴充之採購本質亦應屬原採購案經公告程序辦理，亦應不在禁止之列，而需依第二項規定主動揭露公開：另依政府採購法第一百零五條辦理之採購係因國家遇有戰爭等重大變故、人民之生命、身體、健康或財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項等情狀，亦應有排除交易行為禁止之必要，爰為第一款規定。」，足見系爭採購案既係「依政府採購法規定辦理」，其違反行政法上義務行為應受責難之程度及所生影響自較屬輕微，依行政罰法第18條第1項規定，於為罰鍰處分時，自應予審酌。原處分未予審酌，亦有違誤。
(7)再者，依行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰」。本件系爭採購案其發包之承辦「單位」改制前為「建設處養護科」，而訴外人許由興改制前為「都市發展處違章建築拆除科科長」，「建設處」與「都市發展處」雖同屬臺中市政府，因其上為同一「機關」(即臺中市政府)，而仍有迴避法第9條關係人之適用，但「建設處」與「都市發展處」究竟為臺中市政府轄下不同之平行單位，所掌職權本不相同，並無相互指揮監督關係，核其情形較諸發包之承辦「單位」與關係人服務之「單位」均屬相同，自較輕微。因原告當時負責人劉玉雲證稱其於採購時知悉許由興擔任上開職位，本院因認原告為未必故意。然劉玉雲亦證稱：因為伊當時認為許由興是在都發處，伊做的工程是建設處，認知該兩處業務應該沒有關聯，所以才未予迴避等語。足見原告雖「不得因不知法規而免除行政處罰責任」，但按其情節，尚非不得減輕其處罰。退萬步言，縱不得適用第8條但書規定予以減輕或免除處罰，亦應依行政罰法第18條第1項規定，審酌其受責難之程度及所生影響較屬輕微。原處分未予審酌，亦有違誤。
㈤綜上，原處分未考量原告違章行為之具體情節較屬輕微，
逕依裁罰基準裁罰，有違行政程序法第9條及行政罰法第18條規定，而有裁量怠惰之情事，自屬違法。訴願決定予以維持，亦有未洽。原告訴請撤銷訴願決定及原處分為有理由，應予准許。又本件原處分既經撤銷，著由被告重為處分，即回復「行政機關最初裁處時」之狀態，依行政罰法第5條規定，即應適用新法即107年6月13日修正公布，同年12月14日施行之利益衝突迴避法第14條規定，併予指明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 4 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 1 月 4 日
書記官 黃明和