臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1797號107年3月29日辯論終結原 告 上海商業儲蓄銀行股份有限公司代 表 人 榮鴻慶（董事長）訴訟代理人 柏有為 律師
林邦彥 律師林聖峰 律師被 告 臺北市政府勞動局代 表 人 賴香伶（局長）訴訟代理人 毛涵蘋
賴君曆上列當事人間勞動基準法事件，原告不服臺北市政府中華民國106年10月25日府訴二字第10600171000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分關於罰鍰及該訴願決定部分均撤銷。
確認原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。……。」行政訴訟法第111條定有明文。原告起訴時，原聲明請求判決撤銷訴願決定及被告所為民國106年6月13日北市勞動字第10635010600號裁處書之行政處分（下稱原處分）。又原處分內容係裁處原告罰鍰新臺幣（下同）2萬元，並公布原告之名稱、負責人姓名，被告已於106年8月4日在被告公開網站上，公告原告之名稱及負責人姓名（見本院卷126頁），是該部分原處分已執行完畢，而無回復原狀之可能，因情事變更，故原告變更訴之聲明為：「1.原處分關於罰鍰部分及該訴願決定均撤銷。2.確認原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分違法。」並經被告同意，揆諸前揭規定，自應予准許。
二、事實概要：㈠原告經營銀行業，為適用勞動基準法之行業，其於100年8月
29日以存證信函通知所僱勞工陳軍智，自100年8月30日起資遣陳軍智（下稱100年解僱案），陳軍智向行政院勞工委員會（已於103年1月29日改制為勞動部，下稱勞委會）申請裁決，經該會作成勞裁(100)字第6號不當勞動行為裁決決定書，確認原告上開解僱行為無效後，原告向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起確認其與陳軍智間僱傭關係不存在之民事訴訟，經該法院101年度重勞訴字第10號判決駁回原告之訴，原告提起上訴，迭經臺灣高等法院（下稱高院）101年度重勞上字第37號判決、最高法院103年度台上字第918號判決，駁回原告之上訴確定。另原告於上開民事訴訟進行中，於102年4月15日再以存證信函通知陳軍智，自102年4月16日起終止雙方僱傭關係（下稱102年解僱案），陳軍智向勞委會申請裁決，經該會作成102年勞裁字第18號不當勞動行為裁決決定書，確認原告上開解僱行為無效後，原告復提起確認訴訟，經臺北地院103年度重勞訴字第1號判決確認原告與陳軍智間僱傭關係自102年4月16日起不存在，陳軍智不服，提起上訴，經高院103年度重勞上字第32號判決，以原告提起本件確認訴訟之訴訟標的，為上開100年解僱案民事訴訟確定判決既判力之效力所及，將原審判決廢棄，並駁回原告於第一審之訴，原告提起上訴，亦經最高法院105年度台上字第1022號判決（下稱105年確定判決）駁回上訴確定在案。
㈡嗣被告於106年1月3日及同年1月17日實施勞動檢查，發現原
告雖於105年9月19日讓陳軍智恢復工作，惟未給予陳軍智103年及104年度特別休假，亦未發給陳軍智103年、104年度特別休假未休工資，違反105年12月21日修正前（下稱行為時）勞動基準法第38條規定，經通知原告陳述意見後，認原告違反行為時勞動基準法第38條規定屬實，依行為時同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及行為時臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準第3點等規定，以原處分裁處原告2萬元罰鍰，並公布原告名稱及負責人姓名。〔按：原告100年解僱案，勞委會係作成勞裁(100)字第6號不當勞動行為裁決決定書，原處分事實欄誤植勞委會就原告102年解僱案，作成之102年勞裁字第18號不當勞動行為裁決決定書及內容，被告業以106年8月3日北市勞動字第10636132801號函（下稱106年8月3日函）更正〕。原告對原處分不服，提起訴願，經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠原告於最高法院105年確定判決駁回上訴後，旋通知陳軍智
於105年9月19日復職，並全額給付解僱期間對應之工資及利息，並給予105年度特別休假28天在案，惟陳軍智自102年4月16日經原告終止僱傭關係日起至105年9月18日止，均未出勤提供勞務，實質上103、104年度全年均處於休假狀態，其又未提出特別休假之申請，而受領原告給付之全年度工資，其實質上處於有薪休假狀態，原處分認定陳軍智未休103年、104年之特別休假云云，顯與事實不符。
㈡按行為時勞動基準法有關雇主應發給特別休假工資之規定，
乃以勞工放棄特別休假而出勤提供勞務、或勞工於特休假期間，雖無提供勞務亦無獲致工資為前提，方符立法意旨。原告於103、104年全年度，既已拒絕陳軍智提供勞務，自無可能要求其於特別休假日提供勞務，則陳軍智客觀上未出勤提供勞務、亦無補服勞務之義務，原告已給付陳軍智包含該二年度所有工作日薪資，自毋庸再給付「特別休假工資」。
㈢另勞委會95年7月27日勞動2字第0950056915號函釋（下稱95
年函釋），雖謂勞工訴請確認僱傭關係存在獲得勝訴確定後，與雇主訴訟期間應休未休之特別休假，乃屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給工資云云，惟該函釋未考量勞工於訴訟期間雖未提供勞務，然已受有雇主薪資補償之情事，而一概論謂雇主應補給勞工特別休假工資，顯逾越前揭立法意旨，自非可採等語。並聲明：1.原處分關於罰鍰及該訴願決定部分均撤銷。2.確認原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分違法。
四、被告則以：㈠最高法院105年確定判決駁回原告上訴後，原告固於同年9月
19日讓陳軍智恢復工作，並給予105年特別休假28天，惟103、104年訴訟期間，原告拒絕受領陳軍智提供勞務，應負受領延遲之責，陳軍智無補服勞務之義務，陳軍智未休103、104年度之特別休假，係屬可歸責於原告之事由，原告自應給付陳軍智103年度26天未休特別休假工資50,354元、104年度27天之未休特別休假工資53,190元。另陳軍智業於105年11月1日向被告提出勞資爭議調解申請，請求原告給予解僱期間未休特別休假工資，惟雙方因認知差異過大調解不成立在案，可知陳軍智確實有向原告提出請求訴訟期間各年度應休未休之特別休假工資。
㈡又依勞委會95年函釋內容，陳軍智於103年、104年因原告拒
絕受領給付而未提供勞務，係可歸責於原告，陳軍智特別休假之權利不因而喪失，原告未給予陳軍智103、104年度特別休假未休工資，已違反行為時勞動基準法第38條規定，原處分洵無違誤。再者，陳軍智因遭原告不合法解僱，而耗費諸多時間、精神成本，顯非因可歸責於自己之事由致未使用特別休假，原告辯稱陳軍智於103、104年度處於休假狀態云云，顯不可採等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有上開各裁決決定書、民事判決、原告補發102年至105年薪資明細資料、原處分，附原處分㈠卷第299-380、1-53頁；暨訴願決定書、被告106年8月3日函，附本院卷第26-32、118、119頁可稽，自堪認定。經核本件之爭點為：原告於非法解僱陳軍智期間之103、104年度，是否應給付特別休假未休工資予陳軍智？
六、本院判斷如下：㈠按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：
一、違反……第34條至第41條、……。」「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。……。」行為時勞動基準法第38條、第39條、第79條第1項第1款、第80條之1第1項定有明文。又「本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」亦為行為時同法施行細則第24條所規定。
㈡揆諸勞動基準法第38條規定特別休假之設計，旨在提供勞工
有休憩、調養身心之機會，並有餘暇充實文化、社會生活，增進生活品質；申言之，特別休假乃以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為目的，而非使勞工藉此增加工資。故勞工有休假機會，應以休假為原則，除非雇主因工作需要，且徵得勞工同意，始可要求勞工於特別休假日工作；而勞工因於特別休假日放棄休假繼續工作，依勞動基準法第39條規定，雇主應給予特別休假未休之工資補償，足見，勞工必有放棄特別休假，而為雇主提供勞務之事實，雇主始有給付特別休假未休工資之義務。據此，勞工於年度終結或契約終止時，是否因可歸責於雇主之事由，致未能休畢該年度特別休假，而課予雇主應依行為時勞動基準法施行細則第24條第3款規定，發給應休未休日數之工資補償，應植基於勞工在年度終結或終止契約之當年度，實際上有為雇主提供勞務之事實，而有特別休假未休完之情形；亦即，應以勞工於該年度有實際提供勞務之事實為前提，再予判斷勞工於該年度未休完特別休假，是否因可歸責於雇主之事由（諸如：事業單位因生產之需要，致勞工無法休完特別休假；或勞工請休而雇主未照准，又未另約定他日休假者；或雇主資遣勞工或強制勞工退休，又未預留可供勞工休畢特別休假等），據以認定雇主應否發給特別休假未休工資，否則，勞工於該年度整年從無提供勞務之事實，自不可能發生放棄休假而為雇主提供勞務之情形，即無所謂因可歸責於雇主之事由，致勞工特別休假權利喪失可言。至勞委會95年函釋就改制前高雄縣政府函詢勞工因遭非法終止勞動契約，於訴請確認僱傭關係存在獲得勝訴確定，得否請求訴訟期間各年度特別休假未休工資之個案情形，核釋「羅君與雇主訴訟期間，其各年度勞雇雙方均未依前開規定協商排定特別休假日期，致其應休之特別休假，於各年度終結均未能休，應認係可歸責於雇主之原因，雇主應按其應休未休日數發給工資。」並未詳究該勞工於訴訟期間之各年度，如整年未實際提供勞務，自不發生放棄特別休假為雇主提供勞務之情形，雇主即無給付特別休假未休工資之義務。依上開說明，此函釋與行為時勞動基準法第38條、第39條之規範意旨不符，自應不予援用。
㈢經查，原告於102年4月16日終止與陳軍智之僱傭關係，經勞
委會102年勞裁字第18號不當勞動行為裁決決定書，確認原告之解僱行為無效，原告繼而提起確認與陳軍智間僱傭訴訟不存在之民事訴訟，經最高法院105年確定判決駁回原告上訴確定後，已通知陳軍智於105年9月19日復職，並補發解僱期間之工資及利息等情，有上開裁決決定書、民事判決及原告補發102-105年度薪資明細資料附卷足憑，且為兩造所不爭，業經認定如前。依民法第487條前段規定，陳軍智於102年4月16日起至105年9月18日止之期間，因原告拒絕受領陳軍智提供之勞務，陳軍智固無補服勞務之義務，並得依原訂勞動契約，請求原告給付該期間之報酬，惟依上揭說明，原告不法解僱陳軍智期間，因原告拒絕受領陳軍智提供之勞務，陳軍智於103、104年度實際上整年均未出勤服勞務，其事實上即處於休假之狀態，自不會發生其有放棄休假而為原告提供勞務之事實，即無所謂因可歸責於原告之事由，致陳軍智特別休假權利喪失之情形，原告自無給付陳軍智103、104年度特別休假未休工資之義務。被告未詳究陳軍智於103、104年度無實際提供勞務之事實，逕援引勞委會95年函釋，以陳軍智於上開年度因原告拒絕受領給付而未提供勞務，係可歸責於原告，陳軍智特別休假之權利不因而喪失，進而認原告未依行為時勞動基準法施行細則第24條第3款規定，發給陳軍智103、104年度特別休假未休工資，違反行為時勞動基準法第38條規定，依同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項規定，對原告裁處罰鍰，及公布原告名稱、負責人姓名，自有違誤，原告執以指摘原處分違法，即堪採取。
㈣綜上所述，原處分以原告違反行為時勞動基準法第38條規定
，依同法第79條第1項第1款規定，裁處原告罰鍰2萬元，並依同法第80條之1第1項規定，公布原告名稱、負責人姓名，核有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告訴請撤銷罰鍰部分之原處分及該訴願決定；暨確認原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分違法，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林淑婷法 官 蕭惠芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 李依穎