臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1010號107年2月1日辯論終結原 告 陳寬隆訴訟代理人 林維信 律師複 代理人 林士勛 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 劉士昇 律師上列當事人間有關徵收補償事務事件，原告不服內政部中華民國
106 年5 月25日台內訴字第1060008847號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按人民因中央或地方政府對其依法申請之案件，於法令所定
期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。行政訴訟法第5條第1項定有明文。查原告提起本件行政訴訟，聲明請求①撤銷被告104年5月15日府工用字第1040126537號函（以下稱為系爭函）及內政部106年5月25日台內訴字第1060008847號訴願決定、②判命被告作成核發徵收補償費新臺幣（下同）90
0 萬元之處分。其中聲明第2 項請求判命被告作成核發徵收補償費部份，乃向本院提起請求行政機關應為特定內容之行政處分之訴訟，性質上應屬課予義務之訴；又經本院行使闡明權詢問原告係於何時向被告提出核發徵收補償費之聲請，則稱係於103 年9 月9 日之協調會中提出（本院卷第179 頁、第203 頁），對照原告所提該次協調會會議記錄（原證2，本院卷第20頁），確有「本人地上物（房屋）被徵收部份僅三分之一未經本人同意縣政府為何強制拆除，應做補償」、「工務局盡速查明，依法應補償之費用支付相關權益人」之記載，另參諸被告系爭函中，亦針對徵收補償費問題詳細說明，堪認原告於該次協調會中確有提出核發建物徵收補償費之請求。
㈡次按怠為行政處分之訴，因行政機關未作成行政處分，無從
依行政處分之到達起算訴願期間，如任令原告得隨時提起行政訴訟，顯非事理之平。解釋上應類推適用訴願法第14條第
2 項之規定，自行政機關逾作成行政處分之法定期間起算，已逾3年者，即不得提起訴願。本件原告於103年9月9日提出建物徵收補償費之請求後，未見被告有何准駁作為；104年5月15日系爭函雖未有明確之法律效果表示，然核其意旨仍無核發徵收補償費之意，則原告以依法申請之案件即核發建物徵收補償費案件，被告應作為而不作為而於3年內之105年12月22日具狀提起訴願，並於翌日即23日繫屬，有訴願卷內訴願書被告工務局收案戳章可考（訴願卷第69頁），依據前開說明，應認原告之訴願並未逾期，被告抗辯原告逾期提起訴願而不合法，遂不採取。
㈢又按「行政訴訟法第5條所規定之課予義務訴訟，雖然有第1
項之對怠為行政處分之課予義務訴訟及第2項之對否准（駁回）行政處分之課予義務訴訟之別；惟均屬為人民經由依法申請程序之公法上請求權無法實現所設之訴訟救濟類型（起訴前均須經訴願程序），其訴訟標的同為『原告主張行政機關應為行政處分或特定內容行政處分』之公法上請求權。是以原告提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告機關作成行政處分或特定內容之行政處分外，另附帶聲明請求將否准處分或訴願決定撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。」最高行政法院101年度判字第492號裁判要旨可資參照。本件原告提起課予義務之訴請求判命被告應為核發徵收補償費之行政處分，則起訴聲明第1項關於「撤銷原處分（即系爭函）與訴願決定」部份，乃不能認屬獨立之撤銷訴訟。故核系爭函內容雖僅為被告向原告之母○○說明關於建物徵收補償之沿革，而無特定法律效果之表示，然原告既以之作為否准伊請求之「原處分」而提起訴願，訴願機關且基此而為審理決定，揆諸上開說明與最高行政法院裁判意旨，本院乃為實體審理，合先敘明。
二、事實概要：㈠緣被告（於103年12月25日改制前為桃園縣政府）為辦理高
速鐵路橋下道路36K+080-38K+280段道路拓寬工程，申請徵收桃園縣○○鄉○○段000之0地號等141筆土地，並一併徵收其土地改良物，經報奉內政部核准後，以民國93年11月15日府地權字第09302987576號公告徵收。原告所有地上建物門牌號碼○○鄉○○村00鄰○○○000號建物（以下稱為系爭建物）位於工程範圍內，原告業於93年12月28日領取徵收補償費323萬8,652元，系爭建物則於94年4月9日拆除完畢。
㈡原告旋於94年4月18日、4月28日向被告提出陳情略稱何以伊
不能保留不該拆除部分；如應全部拆除，則何以補償費遠低於其他建物之金額等語。經被告發函通知原告前往現場勘查，發現已無任何建築物存在，無法執行複估，乃再函復原告系爭建物補償費已領取補償費並已全部拆除，無法辦理複估核對原查估資料是否有誤或有漏估情形。原告不服而提起訴願，經內政部決定訴願駁回（函復無法復估核對部份）及不受理（函請前往現場勘查部份），原告不服再提起行政訴訟，經最高行政法院認原告係請求國家賠償，而以97年度裁字第2891號裁定移送臺灣桃園地方法院（以下簡稱為桃園地院），後該國家賠償事件經臺灣高等法院98年度上國更（一）字第3號確定判決在案。
㈢原告之母○○復於102年12月12日提出陳情，指稱系爭建物
僅部分徵收且補償金額有疑義及人口搬遷補償費未領取等語，經當時之桃園縣議員徐其萬於103年9月9日召開協調會，原告之母○○代理原告主張「本人地上物（房屋）被徵收部份僅三分之一未經本人同意縣政府為何強制拆除，應做補償」後，被告則迄104年5月15日以系爭函通知原告之母尚有自動拆除獎勵金計161萬9,326元尚未領取等情。原告對系爭函不服，提起訴願遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠原告於102年12月間向被告陳情後，業經被告於103年9月9日
召開協調會議決議，顯見被告確有接受原告請求、為審查之意思，並於審查後作成系爭函，且系爭函內容並以系爭建物補償法定作業程序已完成，而原告業已領取補償金云云，未同意原告之請求，則系爭函顯然係對人民依法請求事項，作成駁回之決定，而發生否認權利存在法律效果之行政處分，實質上係就原告請求予以駁回，故原告認此駁回處分，違法損害其權利，向本院提起課予義務訴訟，自屬有據。
㈡被告僅徵收000地號土地及其上建物，卻擅自拆除系爭建物
之全部，則原告請求被告應做成發放系爭建物其餘三分之二補償費，自屬有據：
⒈按土地徵收條例第5條本文、桃園縣興辦公共設施拆遷建
築改良物補償自治條例第5條前段，及系爭函所載可知，如建築物未經全部徵收，然賸餘建築物有礙居住之安全、無法繼續使用或位於公共設施保留地上者，仍應查估、給予全部徵收補償金。
⒉查系爭建物同時座落於000地號土地及00地號土地上，而
座落於000地號土地上之建物，僅占系爭建物三分之一，又被告斯時僅徵收000地號土地及其上之建物，卻未同時徵收00地號土地及其上之建物，則被告顯然未徵收系爭建物其餘三分之二。再系爭建物乃一連棟式建築，除原告以外尚有其他共有人，而各共有人所持有之建物比例皆為相同，如系爭建物經被告全部查估、徵收，則原告所得之徵收補償費，自當高於或等於其他共有人，況被告斯時徵收之000地號土地，除原告以外亦有其他共有人，而各共有人之持分皆為相同，是各共有人獲得之徵收補償費亦應相同。惟觀諸被告斯時所製作之補償清冊，卻可見其他共有人，所獲得之地上建築物改良補償費用，皆遠高於原告所獲，足徵被告並未徵收系爭建物之全部，亦未發放全部徵收補償費予原告，卻將系爭建物全部拆除，則原告依法自得請求被告應做成核發系爭建物其餘三分之二補償費用之處分。
㈢原告依法請求核發補償費用，經被告受理、召開協調會、受
理，並以函文通知將予回覆，且原告並曾透過立法委員陳賴素美向被告為請求：
⒈103年9月9日於被告工務局會議室召開之會議，除係於被
告工務局會議室召開外，更有其所屬工務局人員二名、地政局人員二名、交通局人員一名、財政局人員一名參與，足證原告請求之事項，業經被告知悉、受理。嗣被告於前開協調會後，其所屬工務局更於103年9月15日發函，主旨係為「有關 貴服務處為陳寬隆君（○○女士）土地及建物被徵收案補償爭議事宜辦理情形一案如說明，請查照」等語，而其說明三更有「俟本府查明相關資料後正式回覆
貴服務處及陳情民眾」等語，足徵被告確就原告請求之事已為受理，並為辦理中。
⒉復原告於被告做成系爭函後，另曾透過立法委員陳賴素美
、就伊應作成核發補償費用之事宜為請求，並由其服務處主任陳儀桓、蔡振富負責辦理，惟因被告遲未回應，故原告乃提起訴願及本件訴訟。
㈣另被告召開協調會、決議受理後，卻仍為不予核發之系爭函
，嗣原告提起訴願，而內政部亦非以訴願期間經過不受理，則原告提起本件訴訟應屬合法；退步言，被告經原告請求後仍怠為處分，則原告據以提起訴願、本件訴訟亦於法有合：⒈觀諸訴願決定係以系爭函並未對訴願人發生任何法律上效
果而發生規制作用，核其性質屬觀念通知，並非行政處分等理由，而不予受理，並非以訴願已超過法定期間為由而不受理，由此足見，訴願決定亦未認原告所提訴願有何逾越訴願期間之情。
⒉退步言，因訴願法就怠為處分並未規定訴願期間，則依行
政院法規委員處會規字第0970057673號函意旨及學說見解可知，人民應得隨時提起訴願，而無訴願期間之限制，另高雄高等行政法院101年度訴字第174號判決（最高行政法院102年度判字第32號判決維持）亦認應類推適用訴願法第14條第2項規定，以3年為訴願期間；又被告既認系爭函並非行政處分、未生法律上之效果，則被告顯屬經人民請求仍怠為處分之情形，故原告提起本件訴訟，亦於法有合等語。
㈤綜上，並聲明求為判決：①訴願決定及原處分均撤銷。②被
告應作成核發原告徵收補償費9,000,000元之行政處分。③訴訟費用由被告負擔。
四、被告則略以：㈠程序部分：
⒈觀諸系爭函內容，乃係重申前開徵收補償及訟爭結果所為
之敘述與說明，並因原告遲未領取其款項，再次告知領取而已，僅係就過去補償費暨拆遷獎勵事項之通知，未對訴願人發生任何法律上效果而發生規制作用，核其性質屬觀念通知，並非行政處分，訴願人對之提起訴願，自非法之所許，訴願決定以系爭函非行政處分為訴願不受理之決定，並無不合；原告對之復提起本件撤銷及課予義務訴訟，仍非合法。
⒉至於，原告所提出之103年9月9日「陳寬隆先生（○○）
陳情補償爭議事宜協調會會議記錄」，經查應係原告或其母親○○另向當時桃園縣議員徐其萬所為之陳情，經徐其萬議員服務處邀集召開協調會議說明，並非向被告依法提出請求，亦非由被告所召開之會議，且其會議紀錄乃徐其萬議員服務處製作，所載內容均為○○片面陳述之事項，既未經桃園縣政府簽署同意，對被告並無法律上之無拘束力，尚難據此逕認原告係依法向被告請求作成核發系爭建物其餘3分之2徵收補償費，遑論經被告受理、審議而進認系爭函為駁回原告請求之行政處分。
⒊退步言之，縱如原告所述而認系爭函為駁回原告請求之行
政處分，按系爭函之發文日期為104年5月15日，且查無退件之記錄，自應早已送達。惟原告遲於105年12月23日始向被告提出訴願書，就系爭函提起訴願，迄系爭函發文日期已1年7個月餘，顯已逾訴願法第14條第1項、第3項及行政程序法第98條第3項之法定期間，準此，原告於本件起訴前先行所提起之訴願既已逾法定期間，應認未踐行合法之訴願程序而提起行政訴訟，其起訴要件自有未備。
⒋綜上，原告起訴不合法，且不能補正，請准依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定，裁定駁回原告之訴。
㈡實體部分：
⒈首按，公法上之損失補償，乃指國家基於公益需要，依法
行使公權力，致特定人發生財產上之特別犧牲，為調整該犧牲所為財產補償之謂，公用徵收即損失補償之典型態樣，自須有依法徵收土地之行政處分，方有補償可言。此與國家賠償，係行政機關對其所屬公務員違法侵害行為所生之損害賠償責任，有所不同。查本件原告起訴意旨一再表明：被告僅徵收000-000地號土地及其上建物，並依該徵收發放補償費，是被告未徵收000-00地號土地及其上建物，卻擅自拆除系爭建物之全部，亦未提出徵收系爭建物全部、全部拆除或部分拆除之公文等語。核其上開主張之事實及理由，應屬公務員違法侵害行為而生之損害賠償問題；且觀諸原告於其訴願書所載，益見原告明知本件其所主張之事實及理由，應屬國家賠償之問題。
⒉而查，原告就其上開主張之違法侵害事實及損害金額等，
前已對被告提起國家賠償訴訟，案經臺灣高等法院以98年度上國更(一)字第3 號民事判決駁回其訴，並確定在案，此為原告所明知。詎原告於上開國家賠償訴訟受敗訴判決確定後，卻又以前所主張之相同違法侵害事實及損害金額等，另提起本件課予義務之行政訴訟，顯屬無理。況土地或土地改良物徵收之性質為行政處分，事實行為無從構成徵收，因此，徵收補償應以需用土地人業已申請並經核准為前提，此觀土地徵收條例第10條以下之相關規定甚明。
本件原告既主張系爭建物僅徵收3分之1，而未徵收其餘3分之2云云，卻又請求命被告應作成發放系爭建物其餘3分之2補償費之處分，亦屬於法無據。
⒊按土地徵收條例第5條及第31條第1、3項，建築改良物徵
收補償費查估基準第7點，桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例第3條、第5條、第6條、第8條第1項、及第10條規定，觀諸93年11月15日府地權字第09302987573號函檢附之補償清冊，記載為系爭建物整個門牌號碼，並未註明部分建物，而同時後附之補償金額為3,238,65
2 元，核與被告委託順豐土木技師聯合事務所人員進行系爭建物價格查估之金額相符；而上開技師人員所測量面積係按系爭建物每層55.30 平方公尺計算，全部4 層共計22
1.2 平方公尺，此有房屋價格調查表及房屋構造及粉裝造作紀錄可憑，猶較改制前桃園縣蘆竹地政事務所製作之系爭建物測量成果圖全部面積187.07平方公尺（計算式：41.28 ×4 ＋5.49＋16.46=187.08）更大，亦有桃園縣蘆竹地政事務建物測量成果圖可稽。且原告亦於93年12月28日領取上開補償金額，有原告提出之補償清冊可按。是以補償金額與查估面積等因而計算出之價格相符，原告並據以領取補償金以觀，應認被告係就系爭建物申請及奉准全部徵收，並為原告所明知。上開所陳，亦經前揭臺灣高等法院98年度上國更( 一) 字第3 號民事確定判決認定在案。
⒋再按，系爭建物實係原告自行於94年4月9日拆除完畢，此
除有系爭建物拆除前、後之照片可佐外，復經臺灣高等法院98年度上國更(一)字第3號民事確定判決理由中認定：
「…3.又查系爭建物係上訴人（按即本件原告）委託鍾○○自行拆除，並非被上訴人（按即桃園縣政府）強制拆除等情，亦有證人鍾○○於本院98年9月7日準備程序中證稱無訛，上訴人並於該期日稱：『因林○○說若我不拆屋，由縣政府拆屋，後面的50%補償費會領不到，4月5、6日我想沒辦法了，我就答應了』等語，而依桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例第10條規定，合法建築改良物自動拆除者，按建築改良物查估補償金加發五成獎助金，可見林○○向上訴人所稱亦屬有據，並無不實，則上訴人在林○○合法告知下自行評估決定自行拆除，自難認被上訴人有何侵害上訴人之權利，故上訴人主張被上訴人違法徵收，伊沒有同意拆除，係被上訴人逼其拆除，被上訴人侵害其權利云云，應不足採。…」等語，可資參照。
⒌再按，依93年11月15日公告徵收當時之土地徵收條例第18
條，同條例施行細則第21條第1項，及徵收當時同條例第22條第1、2項規定，最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議(一)之決議，93年11月15日府地權字第09302987576號徵收公告、及同日府地權字第09302987573號函，原告於公告期間內均未對公告事項提出任何異議，亦未於法定期間內對內政部之徵收處分提起訴願，並於93年12月28日領取補償費，復於94年4月9日自行將系爭建物全部拆除完畢，是系爭建物之徵收處分及補償處分，均業已確定，原告要無就此再事爭執之餘地，附此敘明等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴及訴訟費用由原告負擔。
五、原告所有之系爭建物，因被告辦理高速鐵路橋下道路拓寬工程，於公告徵收後全部拆除等情，乃為兩造所不爭執，並有內政部核准徵收之93年10月21日台內地字第0930065169號函與被告93年11月15日府地權字第09302987576號公告（本院卷第60頁至第62頁）、前開工程之「地上物房屋及附屬建物補償清冊」（本院卷第24頁、第25頁）、系爭建物拆除前後之照片（本院卷第63頁）在卷可稽，自可採為裁判基礎。原告訴請判命被告作成核發徵收補償費900萬元之處分，係以原公告徵收之系爭建物範圍僅有三分之一，詎被告未經原告同意逕為全部建物之拆除，故應對全部建物之徵收拆除予以補償云云，茲為論據；被告則否認原告主張，並以前揭情詞置辯。故本件應予審究者，乃原告以系爭建物不在徵收範圍內之三分之二部份係遭非法拆除為由，訴請被告補償是否有理由。
六、查本件拆遷補償爭議，自94年4月9日系爭建物拆除後，原告（由其母○○為訴訟代理人）於同年即循行政爭訟程序爭執，經最高行政法院認原告係為請求國家賠償，而於97年5月29日以97年度裁字第2891號裁定移送臺灣桃園地方法院，嗣該國家賠償事件經臺灣高等法院民事庭於99年1月26日以98年度上國更（一）字第3號判決駁回確定，此經本院調閱前揭行政訴訟與國家賠償事件歷審案卷審閱無訛。原告循國家賠償訴訟程序請求被告給付「徵收補償」未果後，再提起本件行政訴訟請求判命被告作成核發「徵收補償」之行政處分，所持論據仍為伊於國家賠償程序中所主張系爭建物僅部份徵收，而被告非法全部拆除且未補償等情。
㈠然臺灣高等法院就此爭點，業經調查相關證據後，於判決中
論述略以：①桃園縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償自治條例第5條規定，認建築改良物即使僅部份徵收，該建築改良物因安全問題仍得全部拆除，給予全部徵收之補償金。②證人即被告負責系爭建物拆遷現場查估之土木課人員林○○證稱：現場查估結果，因系爭建物一部拆除，其他部份亦不好整建，故決定全部拆除補償。③應受補償之系爭建物價格3,238,652元，係以建物全部測量面積55.30平方公尺計算，而該查估面積所計算之價格與原告領取之補償金額相符，可認被告係對系爭建物全部徵收等情。
㈡本院另查，依據桃園縣蘆竹地政事務所（以下簡稱為蘆竹地
政）84年1月25日建物測量成果圖（本院卷第94頁），系爭建物原係鋼筋混擬土造之4層建物，每層樓地板面積均為41.28平方公尺，總計165.12平方公尺，另附屬建物即平台與陽台總計為21.96平方公尺；對照由被告委託順豐土木技師聯合事務所查估製作之房屋價格調查表（本院卷第122頁至第125頁），其關於系爭建物之每層樓地板面積則測量為55.3平方公尺，合計4層樓為221.2平方公尺，亦已經逾越蘆竹地政之測量之樓地板與附屬建物面積總和（165.12+21.96＝18
7.08），可認查估之房屋價格係以系爭建物全部面積為計算基礎。
七、綜上所述，本件原告以伊於103年9月9日協調會中已對被告提出核發建物徵收補償費之請求，因被告於法令所定期間內應作為而不作為，故提起本件課予義務之訴請求判命被告作成核發徵收補償之處分，經核尚符行政訴訟法第5條第1項之要件，伊提起訴願亦難認有逾越法定期間之問題，本院遂認應予實體審理，被告抗辯本件應程序駁回，並不採取。又原告針對系爭建物之徵收補償數額之爭執，既經臺灣高等法院於國家賠償程序中調查證據後，認定被告業就系爭建物之全部為補償，本院審諸相關卷證，復為相同之認定，則原告再執前詞，提起本件行政訴訟反覆爭執，乃認為無理由。訴願決定以系爭函僅屬意思通知、非行政處分而不受理，雖有違誤，然原告於本件之請求既無理由，乃應為駁回之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 楊得君法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
書記官 林俞文