臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1033號106年11月16日辯論終結原 告 鈺城建設股份有限公司代 表 人 楊家琳訴訟代理人 莊乾城 律師被 告 新北市瑞芳地政事務所代 表 人 許才仁訴訟代理人 馮敬雅
高明賢上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服新北市政府中華民國106年7月10日案號：0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告就坐落新北市○○區○○段○○○○號及791地號土地所有權全部，依土地法第34條之1規定移轉登記為原告所有之申請事件，應依本判決之法律見解作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：坐落新北市○○區○○段○○○○號及791地號土地（以下合稱系爭土地）原登記為訴外人楊廖堯、楊家驊、楊廖陞（下稱楊廖堯等3人）及邱秀泉共有，楊廖堯等3人各2/9應有部分，邱秀泉應有部分1/3。原告與楊廖堯等3人以民國105年12月7日瑞登字第32340號土地登記申請書申辦系爭土地所有權移轉登記為原告，主張楊廖堯等3人依土地法第34條之1第1項規定出售系爭土地全部予原告。被告調閱系爭土地登記謄本、邱秀泉戶籍謄本以及對邱秀泉外孫女陶君怡電話訪談紀錄，以戶籍謄本記載邱秀泉於民國7年出生，有8名子女，且陶君怡陳稱邱秀泉死亡為據，因認邱秀泉已死亡，其子女共8人，繼承人（含再轉繼承人）約25人，故買賣當時系爭土地共有人應為12人至25人不等，本件申請案未達共有人數過半之規定，與土地法第34條之1第1項規定不符，乃通知原告及楊廖堯等3人補正，因渠等未於期限內補正，被告乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以106年1月23日瑞資駁字第13號駁回通知書（下稱原處分）駁回本件申請。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：
（一）土地法第43條規定，依土地法所為之登記有絕對效力，則系爭土地登記謄本記載買賣當時共有人為4人，楊廖堯等3人出售渠等應有部分，超過共有人數之半數，且其出售之應有部分計九分之六，亦超過半數，原告與楊廖堯等3人依土地法第34條之1規定申請辦理系爭土地所有權移轉登記，實屬適法。
（二）被告雖稱已聯繫邱秀泉在臺外孫女即訴外人陶君怡，經陶君怡表示邱秀泉已死亡，系爭土地共有人應計入邱秀泉之繼承人，故本件申請案之出售系爭土地共有人人數未過半云云，惟土地法第34條之1執行要點（下稱執行要點）第6點規定，關於土地法第34條之1共有人及應有部分之計算，均以土地登記簿之登記為準；系爭土地登記謄本所載共有人為邱秀泉，戶籍登記謄本上亦無邱秀泉已死亡之記載，被告如何認定邱秀泉已死亡？邱秀泉遺產不菲，其繼承人至今尚未辦理繼承登記，顯與常情不符；況現今人類長壽，被告及訴願決定僅以邱秀泉為民國7年出生，推論其可能已經死亡，即以推論之事實否准本件申請，顯不符行政處分應以確定事實為基礎之原則。
（三）依個人資料保護法之規定，原告無法調查邱秀泉以外之其他人戶籍資料或個人資料，被告要求原告補正，既不合理亦非合法。實則被告對於人民申請案件僅負形式審查之責，不得就涉及私權之實體法律關係為審查，詎料被告實體審查邱秀泉是否已死亡，且僅憑訴外人陶君怡之詞，即認定邱秀泉已死亡，並命原告補正，實已逾越其形式審查之權限。
（四）縱使邱秀泉已死亡，其繼承人未完成繼承登記，即非屬「土地登記簿上登記之共有人」，對於系爭土地應有部分無處分權。被告將無處分權之繼承人人數計入計算土地法第34條之1之共有人人數，顯與民法第759條相悖。況繼承人繼承之權利不應超過被繼承人，如將未辦妥繼承登記之繼承人計入共有人人數，反將擴張未辦妥繼承登記之人對於共有土地處分之影響力，增加處分共有土地之困難，亦有悖土地法第34條之1消滅共有關係之立法意旨等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷，被告並應作成准許將系爭土地所有權全部移轉登記為原告所有之行政處分。
三、被告則以：
（一）經被告查詢內政部戶役政系統，邱秀泉為民國0年0月00日出生，於57年4月14日赴巴西，66年1月10日遷出，並有8名子女。因查無後續相關戶籍資料，經被告聯繫邱秀泉在臺外孫女陶君怡，經渠表示邱秀泉已死亡多年，且其部分繼承人另有再轉繼承情事，有電話紀錄可憑。邱秀泉有8名子女，以買賣當時合法繼承人計列，應計入系爭土地之共有人為楊廖堯等3人、邱秀泉之配偶及邱秀泉之子女8人，合計12人，本件申請人未達共有人數過半，故被告命原告及楊廖堯等3人補正，並無不合。
（二）我國學說及實務見解多認我國土地登記採實質審查主義；而依行政程序法第9條、第36條、第37條及第43條等規定，為確保土地登記之正確性，以保護關係人權利及交易安全，被告於審查登記申請時，應依職權認定事實並調查事證，不受當事人主張之拘束。再依執行要點第6點規定，以多數決處分共有土地全部時，如登記名義人已死亡，繼承人為土地真正權利人，共有土地之處分應以繼承人人數及繼承人應繼分計算，故被告於審查此類案件時，均會逐筆查對土地登記名義人是否生存，俾於促進不動產利用之同時，亦保障少數人財產權，是以被告訪談利害關係人陶君怡，以調查其他共有人是否存活之事實，洵屬有據。
（三）關於原告主張將繼承人計入人數計算違反土地法第34條之1立法精神乙節，參照司法院大法官釋字第562號解釋意旨，土地法第34條之1第1項之立法意旨，在於兼顧共有人權益之範圍內，促進共有物有效利用，以增進公共利益，故被告確認土地法第34條之1規定之共有人人數及應有部分比例，即為確保共有人利益。況繼承人自繼承開始時，除另有規定或一身專屬於被繼承人之權利義務外，無待繼承人為繼承之意思表示，即已承受被繼承人一切財產上權利義務；是以，如土地登記名義人已死亡，繼承人即已為真正權利人，而應計入共有人數計算等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）按「土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地法第37條第2項訂有明文。內政部依此之授權，訂定土地登記規則，該規則第57條第1項第2款規定，依法不應登記者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請。此規定於具體個案適用上，登記機關究係採實質審查抑或形式審查，因人民請求土地登記之原因而有異。原則上，如權利人及義務人因私法原因協同申請登記者，土地權利之得喪變更發生於申請人間，土地登記機關就此申請只須採行「形式審查原則」，確認協同者所提出申請文件形式之真正即可，不涉及於權義得喪變更實質內涵之審查，以符合私法自治之原則，此種類型通常依土地登記規則第26條規定申請之。如由權利人或登記名義人單獨申請者，則並非將一個已經存在並登載於土地登記簿上之物權於權利義務人間移轉，而係由登記機關將原未登載於土地登記簿上之物權予以原始登記，具有國家承認該等物權實質內涵並予以形成之效力，受理申請之地政機關當必須依「實質審查原則」，就申請案件是否該當登記要件，進行實體之調查以決定是否許可登記，此種類型通常依土地登記規則第27條規定申請之。
（二）承此，當權利人及「部分」共有人（即義務人）基於土地法第34條之1第1項規定，向登記機關申請將包括「其他」共有人應有部分之全部土地移轉登記於權利人時，雖具有權利人與義務人協同依土地登記規則第26條規定申請之形式，但登記機關之審查不應限於形式審查。此因，土地法第34條之1第1項乃基於所有權社會化及促進土地利用之考量，而賦予部分但多數之共有人得代為處分其他少數共有人之財產，形成財產權之剝奪或限制，例外排除私法自治原則之適用。揆諸首揭審查標準之揭示，此等「移轉所有權」登記實質上寓有「剝奪」少數共有人之物權，並由國家承認形成於權利人之義涵，登記機關就此私法自治之例外，有必要實質審查。是以，登記機關受理該等申請案件時，就權利人及義務人協同提出之契約文件形式真正，應採取形式審查，然就其他登記要件，如：申請登記之義務人是否為土地共有人過半數且其應有部分合計過半數，或應有部分合計逾2/3；義務人為處分前是否已通知其他少數共有人；處分所得對價或補償，是否已清償於少數共有人：以及少數共有人是否不為優先承買權之行使等等，則有踐行實質審查之必要。但是，登記機關踐行實質審查，一則，非謂之應就登記要件完備與否之證據「上窮碧落下黃泉」予以搜尋，其調查之範圍應以機關依職權已掌握者，或依職權所得探求者為限；二則，審查之結論應基於調查所得依證據法則予以推求，而非出於臆測（行政程序法第43條規定參照）。
（三）為釐清登記機關就土地法第34條之1第1項申請案件審查權限，內政部制定有「土地法第34條之1執行要點」（下稱執行要點）。行為時執行要點第6點第1項本文規定：「本法條第一項所稱共有人過半數及其應有部分合計過半數，指共有人數及應有部分合計均超過半數；應有部分合計逾三分之二，指應有部分逾三分之二者，共有人數可以不計。共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準。」第8點第1項規定：「本法條第一項共有人會同權利人申請權利變更登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人及其繼承人，並於登記申請書適當欄記明依土地法第34條之1第1項至第3項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任；登記機關無須審查其通知或公告之文件。未能會同申請之他共有人，無須於契約書及申請書上簽名，亦無須親自到場核對身分。如因而取得不動產物權者，本法條第一項共有人應代他共有人申請登記。」相當程度地揭示了土地登記公示原則下，登記機關就土地共有人及應有部分之認定，其職務上掌管之土地登記簿內容有絕對效力；至於其他申請登記應附文件所載內容之真實與否，囿於登記機關取得證據之權限，以及申請人取得其他共有人資料有法令上限制，則委諸於申請人之「切結」，以切結書真偽所承載後續民刑事責任，降低登記機關調查證據之範圍以及審查密度，此乃登記制度因應實然面所不得不然之設計。
（四）當然，上開規定亦有例外者，同要點第6點但書：「但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算。」承接第6點本文以觀，則屬土地登記公示原則之特別規定。亦即，共有人死亡者，繼承人未辦理繼承登記前，對於第3人，乃至於執掌該文書之登記機關，其權利不以土地登記簿所記載者為據，而以私法上因繼承所生之物權實際歸屬為準。因此，登記機關就此部分之實質審查，如於土地登記簿外，另有依職權已掌握，或依職權所得探求者之證據，如其他共有人戶籍謄本死亡除戶之記載，或法院就其他共有人之死亡宣告等，足以證明其他共有人死亡而發生繼承事實者，乃不囿於土地登記簿記載，而應將其繼承人數及繼承人應繼分計入計算，審查申請案件是否該當第34條之1第1項部分共有人處分其他共有人所有物之要件。
惟此應注意的是，登記機關依其權限所得調查據以認定上開事實之證據，如含有公文書，於證據法理上，以其形式之真正推定內容之真正（行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第355條第1項參照），登記機關除非另有依職權合法取得之證據，足以推翻上開公文書內容之真實，不能逕作成與公文書內容不同之認定，此為證據法則之要求。
（五）登記機關經前述實質審查，如認定申請登記要件不該當，其否准即與申請人提出之申請文件於上開執行要點第8點各項所示應檢附文件是否有所不符或不足無涉，其法令依據為土地登記規則第57條第1項第2款：「依法不應登記者」，而非同條項第4款：「逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」蓋登記機關既已依職權調查證據，實質認定申請於法不合，申請人當已無從藉由形式文件之補正使之合法。登記機關上開駁回理由款條之引用，結論雖然同一，但不可互相挪用，此因，登記機關應實質審查作成認定者，如得逕以未備齊文件之形式審查駁回之，無異於迴避其實質審查之權責，並將應踐行之證據調查所得，依經驗法則、論理法則作成決定之義務轉嫁於申請人，課予申請人提出超乎其掌控範圍證據之義務，並將申請人無可期待之協力，逕又轉換為不許可申請登記，此當非法之所許。
（六）經查，本件如事實欄所載事實經過，有申請書、系爭土地登記謄本、邱秀泉戶籍資料、陶君怡戶籍資料、被告105年12月29日電話紀錄、被告105年12月30日瑞資補字第442號補正通知書、原處分及訴願決定等件在卷為憑，堪認為實。兩造爭執繫於系爭土地共有人總數之認定，攸關楊廖堯等3人處分其他共有人邱秀泉應有部分之行為是否合於土地法第34條之1條第1項處分其他共有人之部分共有人數必須超過共有人總數比1/2之要件，易言之，本案之爭點不僅在於其他共有人邱秀泉是否已死亡，也及於其繼承人數之計算﹙邱秀泉死亡未必發生繼承或再轉繼承之事實，此尚涉及其子女存歿時間）。就此，揆諸首揭土地法第34條之1第1項等相關法令及說明，登記機關有實質審查之權，而此亦為被告所主張。然則：
1.基於所有權社會化及促進土地利用之考量，土地法於64年7月24日同時增修第34條之1及73條之1，同寓有避免因土地權利歸屬分散或不明，導致土地資源閒置之意旨。第73條之1第1項、第2項規定如下：「（第1項）土地或建築改良物，自繼承開始之日起逾一年未辦理繼承登記者，經該管直轄市或縣市地政機關查明後，應即公告繼承人於三個月內聲請登記；逾期仍未聲請者，得由地政機關予以列冊管理。但有不可歸責於聲請人之事由，其期間應予扣除。（第2項）前項列冊管理期間為十五年，逾期仍未聲請登記者，由地政機關將該土地或建築改良物清冊移請國有財產局公開標售。繼承人占有或第三人占有無合法使用權者，於標售後喪失其占有之權利；土地或建築改良物租賃期間超過五年者，於標售後以五年為限。」是以，繼承發生後未辦理繼承登記，所形成之土地公示狀態與實際權利狀態分離之情事，乃地政機關依職權應查明公告並列冊管理，屆期並應收歸國有。於本事件之系爭土地，如有發生繼承事宜，應辦理繼承公告之地政機關為新北市政府地政局（土地法第3條、新北市政府地政局組織規程第3條第1款參照），而被告則為該地政局之轄下（新北市政府地政局組織規程第8條參照），關於是否發生繼承事宜之認定，二者不應歧異。
2.徵諸被告職權掌有系爭土地登記簿，顯示共有人除楊廖堯等3人外，其他共有人僅邱秀泉1人；而依職權探知所得之邱秀泉戶籍謄本亦無邱秀泉死亡之登載，僅顯示其於57年4月14日赴巴西，66年1月10日遷出，並有8名子女，但無後續相關戶籍資料。是依上開公文書之記載，邱秀泉並無死亡之事實發生，系爭土地亦未因繼承發生而有共有人總數之變動，因此，主管之地政機關即新北市政府地政局也未以共有人邱秀泉死亡，發生繼承事實，而開啟土地法第73條之1第1項繼承公告、列冊管理程序。雖然戶籍謄本顯示邱秀泉為民國7年出生，頗為年邁，而據被告所製作之電話記錄，邱秀泉其外孫女陶君怡亦表示邱秀泉已死亡等語，惟上開證據不外出於臆測以及傳聞，僅憑於此，未有其他實證，尚不足以推翻前揭公文書經推定內容為真正之效力。
3.再者，被告雖主張其就系爭申請事件有實質審查權限，也調查若干證據，但卻未作成實質認定以為系爭申請事件之准駁，反係以原告未於限期內補正申請文件為由，以形式審查之結論，援引土地登記規則第57條第1項第4款規定，駁回本件申請事件，無異於將其調查證據認定事實之權責，轉嫁予原告，並由原告承擔被告未依職權查明事實之風險，已有違法；且原處分否准系爭申請事件，除引據臆測及傳聞逕排除公文書經推定內容之效力，有違證據法則外；其所為邱秀泉已死亡並發生繼承之認定，亦與其上級機關新北市政府地政局未循土地法第73條之1第1項開啟繼承公告程序之不作為，互相齟齬，而有上下隸屬之機關就同一事項，僅因程序係透過人民申請，或應職權發動之有異，而為不同之判斷認定，不僅有失誠信，且導致系爭土地權益長期歸屬不明，成為國土利用此公共利益之最大阻礙。
五、從而，系爭移轉登記土地所有權申請案之審查，乃有前述違反證據法則、誠信原則之違法，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。惟原告訴請判命被告應就其申請作成登記部分，除因兩造陳明規費尚未繳納外，並涉及被告就系爭土地部分共有人邱秀泉是否死亡並發生繼承事實之判斷，攸關新北市政府地政局對同一事項是否依土地法第73條之1第1項為繼承公告，續行列冊管理，乃至收歸國有程序之開啟，被告有必要與上級機關依職權實質審查並認定，避免結論歧異，導致權益歸屬不明而土地閒置，有失土地法第34條之1、第73條之1增修之立法意旨。是原告所提起之課予義務訴訟，既未達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款之規定，判命被告就本申請案件事證尚未臻明確處，續為調查，並應依本判決之法律見解對於原告作成決定，其餘部分，不應准許，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 林秀圓法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
書記官 徐子嵐