臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1070號106年12月27日辯論終結原 告 劉芳妤被 告 臺北市政府勞動局代 表 人 賴香伶（局長）訴訟代理人 郭素靜
參 加 人 高燕山上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服行政院中華民國106年5月25日院臺訴字第1060173221號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告以其於民國104年8月19日上午，在參加人即被申訴人高燕山所經營位在臺北市○○區○○街之早餐店工作時，遭該店店員工○○○(下稱○員，涉犯性騷擾防治法案件，經檢察官為不起訴處分確定）碰觸其臀部，翌日上班時遭解僱，向被告提出申訴。經被告所屬性別工作平等會（下稱性平會）於105年3月25日召開會議評議，審定雇主違反性別工作平等法第11條第1項（即性別歧視）、第13條第2項（即雇主未盡工作場所性騷擾防治義務）及第36條（即受僱者提出申訴而予以解僱）規定皆不成立。經被告以105年4月1日北市勞就字第10440415700號函檢附上開審定書（下稱原處分）通知原告。原告不服，申請審議，經勞動部性平會105年10月20日勞動條4字第1050132489號審定書駁回其申請，維持原處分；原告仍不服，提起訴願遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：參加人於發生系爭性騷擾當日之早上7點許至早餐店時，即知悉此事件，然參加人並無為立即有效之處理及補救措施，否則原告何需事後前往參加人經營之咖啡館，詢問參加人將如何處理系爭性騷擾案。甚且，參加人遲至隔天在警察偕同處理下，才打電話給許員，要求其向原告道歉，然所謂有效之補救措施，除應請許員道歉外，參加人尚應詢問相關單位如何協助原告申訴、蒐證及調查，然參加人並未啟動相關機制，致原告需於當日下午自行前往警局報案。另參加人稱將安排許員負責外送云云，然原告雖為女性，亦可接受外送性質之工作分配，故參加人解雇原告，而非解雇對原告騷擾之許員，益證參加人對原告存有性別歧視之立場。參加人又稱解聘原告係因其不適任，然參加人在當日僅在早餐店短暫停留，如何判斷原告是否適任，而原告亦有於早餐店工作之經驗。可知參加人確實違反性別工作平等法第11條第1項、第13條第2項及第36條第1項之規定等語。並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應就原告104年12月26日提出之申訴案，作成參加人違反性平法11條第1項（性別歧視）、第13條第2項（雇主未盡工作場所性騷擾防治義務）及第36條（受僱者提出申訴而予以解僱）規定均成立之行政處分。
三、被告則以：據參加人105年1月30日之陳述，其知悉後即當場告誡現場員工不得有故意身體碰觸之行為，且將早餐店空間進行工作區域劃分與位置區隔，並在店內打卡鐘上方公告其手機電話、臺北市政府、後港派出所之申訴專線，同時加裝監視系統以防止職場性騷擾之發生。又參酌參加人105年1月11日之訪談紀錄，原告僅工作1天即遭解僱，尚無更多事證足以判斷與原告申訴性騷擾事件及性別歧視有關。再者，參加人已於事後要求許員向原告道歉，至許員認無性騷擾之情事而未向原告道歉一節，已非參加人所能掌握。又依被告105年3月24日公務電話紀錄記載可知，參加人因未長時間停留於早餐店內，不知原告工作狀況，於早餐店當天營業結束後，經與店內資深員工討論原告工作表現，才決定不予錄用。又因資深阿姨及其他員工皆已下班，參加人無法即時取得原告之聯繫方式，且尚未結算薪資，故於次日上午告知原告第1天試作結果並結算薪資，尚屬合理。另依警察局104年8月21日詢問記錄，許員確實於該日至派出所製作筆錄，參加人應於該日之後始知悉原告至警察局報案一事，故可合理推論參加人於104年8月20日解僱原告時，尚不知原告已向警局提出性騷擾之報案。被告綜合考量上開相關資料後，審認參加人知悉後之性騷擾防治作為與補救措施，尚屬適法，已可謂採取有效之補救措施，並無違反性平法第11條第1項、第13條第2項及第36條之規定，乃認定原告之申訴案不成立，應無違誤等語。並聲明：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有原告申訴書（第1頁）、被告原處分（第35至43頁）、勞動部性平會105年10月20日審定書（第69至86頁）、訴願決定書（第89至99頁）等資料影本附原處分卷可稽，洵堪認定。是本件爭點乃在被告就原告申訴之性騷擾事件，所為參加人違反性別工作平等法第11條第1項（即性別歧視）、第13條第2項（即雇主未盡工作場所性騷擾防治義務）及第36條（即受僱者提出申訴而予以解僱）規定皆不成立，是否合法？
五、本院之判斷：
(一)按性別工作平等法第1條規定：「為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神，爰制定本法。」第5條第1項規定：「為審議、諮詢及促進性別工作平等事項，各級主管機關應設性別工作平等會。」第11條第1項規定：「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」第13條規定：「（第1項）雇主應防治性騷擾行為之發生。其僱用受僱者三十人以上者，應訂定性騷擾防治措施、申訴及懲戒辦法，並在工作場所公開揭示。（第2項）雇主於知悉前條性騷擾之情形時，應採取立即有效之糾正及補救措施。」第34條第1項規定：「受僱者或求職者發現雇主違反第7條至第11條、第13條、第21條或第36條規定時，向地方主管機關申訴後，雇主、受僱者或求職者對於地方主管機關所為之處分有異議時，得於10日內向中央主管機關性別工作平等會申請審議或逕行提起訴願。雇主、受僱者或求職者對於中央主管機關性別工作平等會所為之處分有異議時，得依訴願及行政訴訟程序，提起訴願及進行行政訴訟。」第36條規定：「雇主不得因受僱者提出本法之申訴或協助他人申訴，而予以解僱、調職或其他不利之處分。」同法施行細則第2條規定：「本法第7條至第11條、第31條及第35條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。」
(二)查原告於104年8月18日下午前往參加人所經營位於臺北市○○街之咖啡店應徵工作，因無職缺，經參加人提議於隔日即8月19日上午5、6時許，前往參加人另於臺北市○○街經營之早餐店試作；原告嗣於參加人當日上午前來早餐店時，告以許員於工作時觸碰其臀部，原告並於當日下午前往警局報案；原告於次日（8月20日）上午前往早餐店工作時，經資深員工告知未獲續僱，並給付昨日工作之薪資等情，業經原告及參加人到庭陳述明確，且有原告申訴書、被告訪談紀錄、臺北市政府警察局性騷擾事件詢問紀錄附卷可稽（見原處分卷第1、2、11、12頁；勞動部卷證1第66至73頁），堪信為真實，先予敘明。
(三)就原告指稱參加人身為雇主，未盡工作場所性騷擾防治義務，違反性別工作第13條第2項之規定乙節：
⒈按性別工作平等法第13條第2項規定之立法意旨，係課以
雇主防治性騷擾行為之責任，雇主於知悉性騷擾之情形時，應採取立即有效之糾正及補救措施，期藉以提供受僱人免受性騷擾之工作環境，以免侵害受僱者之人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現。且所謂「立即有效之糾正及補救措施」，應包括雇主知悉性騷擾行為發生時，主動介入調查以確認事件之始末，即啟動相關機制，此一機制並非要求雇主擔任審判者之角色，究其性騷擾事件真偽與否，而是透過公平公正、尊重的處理態度，即時設身處地主動關懷，並採取具體有效之措施，積極保護勞工並提供友善安全之職場環境，方與前揭立法目的相符。
⒉查參加人於105年1月11日接受被告訪談時稱：「事發當天
收到原告的申訴後，我就問許員，那名男性員工表示他並沒有碰到她，早上很忙大家都在準備三明治的備料跟製作，許員說因為他要去冰櫃拿材料，當時原告站在冰櫃門前，所以許員有說借過，原告沒有回應，因為時間很趕所以他就直接去開冰櫃的門，印象中他的手並沒有碰到原告的大腿。我當時有告誡許員做事小心一點，盡量不要跟其他員工有身體上的碰觸。」「問完許員之後，我還去問了當天早上帶（教）她的另一個小姐，她說她不知道這樣的事情，也沒聽原告說過。」「當天我也有跟其他員工說，大家做事要小心一點，不要故意去碰觸別人的身體，雖然工作很忙，但是該有的禮貌還是要有。」「為了防治有類似的碰撞事件發生，我其實都有規定大家盡量把位置區隔開來，像是店內有位男生店員身材比較高壯，站在工作區內就會容易產生碰撞，所以我就請那位男生店員不要進工作區，以負責外送為主；如果大家要開關冰箱或是要拿東西，都要特別小心旁邊的人，等人閃開後才可以拿取，除了安全考量之外，也可以避免不必要的碰觸，尤其跟那兩位男性員工交代做事要仔細，避免讓人有誤會的舉動產生。」「當天我問過許員還有另一名小姐並告誡員工後，原告也未再反映任何事情，當天原告還觀摩試做到下午兩點才離開，原告離開前都未曾反映過這件事，也沒說要我怎麼處理。」「後來我才得知當天下午申訴人（指原告）就跑去後港派出所報案，我也是透過許員才知道這件事，……警員有意協助申請人做和解，據警員說她要當事人公開道歉，還要有警員在場，我有問過許員願不願意，但是許員說他又沒有做過，為何要道歉。」等語（見原處分卷第19至22頁）。參諸原告申訴時主張：「事發次日，我被革職後，我有去他所謂的咖啡廳，問高先生昨天我跟你申訴的事情，你有做什麼處理，高先生說他已請許員跟我道歉，但是許員並沒有跟我道歉。我請老闆在場等我，我去請警察來處理，警察有問高先生狀況，高先生當場有打電話給許員，早餐店告知他去外送，高先生請我早餐店下班後再過去店內，但是我要去找工作，沒辦法等下班再過去，我說如果要道歉我現在就可以過去，但是高先生說現在店內很忙，不方便過去。之後高先生對這件事不了了之。」等語（見勞動部卷證1第69頁）。可知參加人於接獲原告申訴後，即著手進行調查，詢問原告、許員及其他員工等人有關事發經過，因許員否認有性騷擾行為，而其他員工亦表示未見聞之情況下，仍建議許員向原告道歉，惟許員表示未為性騷擾行為而未向原告道歉。又當原告表示許員未向其道歉，參加人即打電話給早餐店找許員，嗣因許員外出未在店內，參加人乃請求原告於早餐店下班後再行處理，然遭原告以找工作沒時間為由拒絕。另參加人事後告誡員工不得有故意身體碰觸之行為；並將早餐店內狹小的空間進行工作區域劃分與位置區隔，以避免類似情形發生，原告主張參加人就其申訴事宜未積極處理云云，委無足採。又參加人於系爭事件發生後，已在打卡鐘上方張貼被告、後港派出所及自身之聯絡電話，另在工作場所加裝監視系統，以防止職場性騷擾事件之發生等情，此有參加人提出之照片影本附卷可稽（見原處分卷第25至29頁），益徵參加人於接獲原告之申訴後已採取積極作為。
⒊綜上，本件參加人經營之早餐店僅有員工4人，原無需依
性別工作平等法第13條第1項但書規定，訂定性騷擾防治措施、申訴及懲戒辦法，並在工作場所公開揭示。且參加人受理原告有關性騷擾申訴後，詢問相關人員有關事件原委，已迅速進行調查；且告誡員工不得有故意身體碰觸之行為，安排早餐店工作區域劃分與位置區隔，並加裝監視系統，進行避免類似情形發生之防制措施；又在店內張貼雇主、被告及警局聯絡電話，以建立申訴管道。參加人以上作為，尚難謂其於知悉原告申訴後未採取有效之糾正及補救措施。從而，被告認參加人未違反性別工作平等法第13條第2項規定所為之處分，核無違誤。
(四)就原告指稱參加人因其提出申訴而予以解僱，違反性別工作平等法第36條規定乙節：
⒈原告前往參加人經營之早餐店應徵工作，雙方未約定僱傭
期間，衡諸早餐店工作涉及生活作息、技能、熟練度、配合度等因素，依其行業特性，僱主通常透過員工「試作」以決定是否僱用，員工亦可藉此評估是否勝任，惟試作期間仍成立僱傭契約，雇主仍應支付薪資。參加人陳稱：「因為原告住中和，與工作地點有段距離，且不一定能適應早餐店的工作，所以就先請原告來試試看，如果原告可以適應，那我們就可以繼續配合，不適應的話，雙方也可暫停這份工作，正常來說，如果雙方都覺得可以適應，才會算正式雇用。」等語（見本院106年11月28日準備程序筆錄），堪以採信。是原告於104年8月19日上午，前往參加人經營之早餐店工作，尚屬試作階段，參加人仍可評估是否錄取。
⒉查原告工作1日後，參加人決定不予錄取，陳稱：「我們
認為她工作上不太適任，因為她說她有早餐店的經驗，但是第一天試做的結果，發現原告的反應、速度與其他員工的互動協調都不符我們早餐店的標準，另外也發現她的溝通上有些問題，即使我們願意教她，她的溝通反應可能比一般人差，依據我們開早餐店10年的經驗，早餐店講求的就是速度與接受客人點餐的反應要快，而且員工間的協調性要好，整個工作流程才會順暢，其實我們也應徵過無數個員工，我們看她試作還有跟其他同仁的互動狀況，大概可以知道她不適用。經過第一天試作的結果，我們決定不僱用申訴人，所以第二天早上申訴人來的時候，我就請阿姨給她第一天試作的工資，跟她說她不適合我們早餐店。」等語（見原處分卷第22頁）。又參加人雖於104年8月19日原告工作時未在場，惟參加人於其工作後，即以line與資深員工詢問其工作表現，此經本院審理時當庭斟驗參加人之手機內紀錄可稽（見本院106年12月27日審判筆錄，本院卷第124頁）。顯示參加人稱其因原告工作表現結果未符合其標準，決定不予錄取，於次日上午即給付第1天工資等語，並非憑空捏造。此外復查無其他事證足認原告遭解僱與其申訴性騷擾事件有關，則被告未認參加人違反性別工作平等法第36條規定，即難謂係屬違法。
(五)就原告指稱參加人性別歧視，違反性別工作平等法第11條第1項規定乙節：
⒈按受僱者之退休年齡、資遣、離職及解僱事由，因性別而
設有差別待遇之情形，時有所聞，故明文不得因性別或性傾向而有差別待遇。又按受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任，性別工作平等法第31條定有明文。是雇主就差別待遇情事固負有舉證責任，然受僱者須先釋明其事由。
⒉本件原告主張參加人違反性別工作平等法第11條第1項有
關性別歧視之規定，無非以「參加人只解僱申訴之原告，而未解僱性騷擾之相對人，就是性別歧視」為由（見勞動部卷證1第69頁）。惟查參加人因原告第1天工作表現結果未符合其標準，決定不予錄取，已如前述。而原告指訴許員涉犯性騷擾防治法第25條第1項罪嫌，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官105年度偵字第271號處分不起訴，經原告再議後，臺灣高等法院檢察署亦以105年度上聲議字第4420號處分書駁回再議確定，此有上開處分書2份附卷可憑（見本院卷第134至138頁）。可知原告因試作結果未達標準而未獲正式僱用，而許員因並無事證足認有性騷擾行為未遭解僱，核無性別歧視之情事。另原告嗣又主張「該店只有2位男性員工均須外送，而女性員工不可從事外送工作，為性別歧視」等語，然員工是否需要擔任外送工作，應屬雇主對工作上的分配權責，與性別歧視無涉。況由參加人於105年1月11日訪談時所稱：「像是店內有位男生店員身材比較高壯，站在工作區內就會容易產生碰撞，所以我就請那位男生店員不要進工作區，以負責外送為主……」等語（見原處分卷第21頁），應係前述雇主對於預防性騷擾發生之積極作為，並非性別歧視之措施，原告主張實無可採。此外，復無其他事證足認原告遭解僱與性別歧視有關，則被告認參加人未違反性別工作平等法第11條第1項規定，亦難謂係違法。
六、綜上所述，原告之主張均無可採。原處分於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷原處分，並請求被告作成如聲明第2項所示之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 林 玫 君
法 官 吳 俊 螢法 官 侯 志 融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
書記官 徐 偉 倫