臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1080號106年12月14日辯論終結原 告 黃鵬禧訴訟代理人 沈政雄 律師被 告 宜蘭縣政府代 表 人 陳金德（代理縣長）訴訟代理人 游豐全
陳冠旭上列當事人間採取土石事件，原告不服經濟部中華民國106年6月21日經訴字第10606306760號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人已由吳澤成變更為陳金德，茲由新任代表人陳金德具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告未經申准許可，擅自於宜蘭縣○○鄉○里段○○○○號土地（下稱系爭土地）上採取土石並予外運至同段143-17、143-18及144地號土地（下合稱系爭4筆土地）供新闢道路使用，為被告取締盜濫採土石聯合查緝小組於民國105年9月2日查獲，並當場製作查緝紀錄及拍照存證，被告依相關事證核認原告未經許可採取土石，違反土石採取法第3條，依同法第36條規定，以105年12月12日府工水字第1050202144號行政處分書（下稱原處分）處罰鍰新臺幣（下同）100萬元，並命於106年1月15日前完成整復。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：原告為惠鉅建設有限公司（下稱惠鉅公司）之代表人，惠鉅公司於103年12月20日與黃鵬騰、林偉衍、蔡毓宏、羅雪嬌、彭歆絜等5人簽訂合建分售合約書，約定由該5人提供其所有系爭4筆土地供惠鉅公司興建透天住宅，並由惠鉅公司規劃設計及負責所有施工。於上開土地，原本有舊房屋及地上物，拆除後留下剩餘土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊等營建土石方廢料，可供後續同土地上開發建築利用，遂於現地實施整地及土石方剷平作業，以利後續開發建築。故原處分所認土石為原拆除建物及地上物後剩餘土方所剷平堆積，非原賦存於地下之土石，非土石採取法所規範對象，有經濟部101年6月7日經授務字第10120110950號函意旨可參。土石採取係為同建案基地之整地及鄰接道路鋪設整平工程之就地取材，未影響土地之土質結構、涵養水源及地基穩固功能，亦未外運，非土石採取法第3條第1項規定應取得許可之情形，亦有經濟部93年11月9日礦局石二字第09300233060號函可參。
本件整地及工程就地取材行為，並無應經核准之目的事業主管機關主管之法令規定。退步言，縱使未經目的事業主管機關核准，亦屬依目的事業主管機關主管法令之查處問題，無土石採取法第36條規定之適用。上述將剩餘土石方剷平之整地行為及鄰接土地周邊道路鋪整工程之就地取材，並未危害土地之土質結構、涵養水源、維持地基穩固等功能，且其目的原在使建案基地回復可建築利用之狀態，亦在使土地整復之目的。原處分命原告限期整復，豈非再將已整地完成之土石方再重新翻土，已鋪設完整道路再予刨除，顯無必要而違反必要性原則等情。並聲明求為：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：原告係惠鉅公司負責人，於103年12月20日與訴外人黃鵬騰、林偉衍、蔡毓宏、羅雪嬌、彭歆絜等5人簽立合建分售合約書，約定由該5人提供其所有系爭4筆土地供惠鉅公司興建透天住宅，並由惠鉅公司規劃設計及負責所有施工。惟惠鉅公司向被告申請宜蘭縣政府建造執照號碼（103）（10）（1）建管建字第00910號建照及105年9月6日建管使字第00000-00000號使用執照，並未記載系爭土地為建築基地，系爭土地明確非屬建築工程基地範圍內，而原告擅自採取系爭土地原地面土石外運，供建築工程基地範圍內新闢道路使用（檢附原告簽名105年9月9日14時30分系爭土地挖掘土方及回填廢棄物案會議紀錄），經被告「取締盜濫採土石聯合查緝小組」於105年9月2日當場查獲，原告未經申請許可採取土石外運行為至為明確，違反土石採取法第3條之規定，被告依同法第36條罰鍰100萬元，並限於106年1月15日前完成繳納及整復，於法並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：㈠按土石採取法之立法目的，乃為合理開發土石資源，維護自
然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造成相關災害，以達致國家永續發展為目的，故有土石採取原則上應經許可之限制規定。次按「（第1項）土石採取，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：一、採取少量土石供自用者。二、實施整地與工程就地取材者。三、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。五、政府機關辦理重要工程所需者。六、磚、瓦或窯業，開採土石自用者。（第2項）前項各款土石採取地點、面積、數量、期間之管理辦法，由中央主管機關定之。」「未經許可採取土石者，處新臺幣1百萬元以上5百萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」土石採取法第3條、第36條分別有明文規定。可知，採取土石，除符合土石採取法第3條第1項但書各款所列例外情形外，均應依法取得土石採取許可，方得為之。惟倘行為人所採取之土石，非屬土石採取法所欲規範之範圍者，即未違反土石採取法第3條第1項前段之規定，自不能依土石採取法第36條前段規定裁處罰鍰，合先敘明。
㈡次按，土石採取法所指土石採取，應係指將原賦存於地下之
土石，藉由開採挖取之行為，使其脫離原賦存之狀態，並外運或外賣移作其他用途作用。蓋土石採取法之立法精神乃在維護自然環境，防止不當土石採取造成相關災害，故其著重者為土石採取之行為，此觀該法第1條前段規定：「為合理開發土石資源，維護自然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造成相關災害，以達致國家永續發展之目的，特制定本法。」自明。易言之，原賦存於地下之土石一經開採挖取行為，即脫離原賦存型態，影響土質結構，其就應受保育以達涵養水源、維持地基穩固之功能而言，已有受損，從而其未經許可採取土石之行為，方足以該當同法第36條規定之構成要件（經濟部103年6月24日經授務字第10320108910號函亦採相同見解）。又「若工程產出土石方非屬土石採取法規範情事，自無土石採取法第36條『未經許可採取土石』之適用」經濟部101年6月7日經授務字第10120110950號函釋參照。足見，土地所有權人或使用人因工程整地需要，而將拆除房屋剩餘之土石移往他處，即不屬土石採取法所定之土石採取行為，自無同法第36條之適用。
㈢再按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據
，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」改制前行政法院39年判字第2號判例意旨參照。又行政機關依法應作成行政處分者，除有法規之依據外，即應依職權調查證據，對當事人有利及不利事項一律注意，並斟酌當事人及相關人員之陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，以作為處分或其他行政行為之根據（行政程序法第36條、第43條參照）。又認定事實應依證據，無證據尚不得以擬制方式推測事實，此為依職權調查證據認定事實之共通法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違規事實之存在，始能據以作成負擔處分。據此，行政機關對於作成處分違規事實之存在負有舉證責任，受處分人並無證明自己無違規事實存在之責任，因而尚不能以其未提出對自己有利之資料，即推定其違規事實存在。
㈣經查，被告認定原告未經申准許可，擅自於系爭土地上採取
土石並外運至同路段143-17、143-18及144地號土地供新闢道路使用等事實，為原告所否認，並主張系爭土地，原本有舊房屋及地上物，拆除後留下剩餘土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊等營建土石方廢料，可供後續同土地上開發建築利用，遂於現地實施整地及土石方剷平作業，以利後續開發建築，不是往地下挖出來的土石等語。可知，本件應審究者厥為原告有無在系爭土地採取土石之行為?原告是將拆除地上物之剩餘土石方廢料外運?還是向下挖掘土石後外運?有無影響土質結構?涵養水源、維持地基穩固之功能有無受損?(見本院卷第134頁筆錄)。茲分述如下:
⒈原告係惠鉅公司負責人，於103年12月20日與訴外人黃鵬
騰、林偉衍、蔡毓宏、羅雪嬌、彭歆絜等5人簽立合建分售合約書，約定由該5人提供其所有系爭4筆土地供惠鉅公司興建透天住宅，並由惠鉅公司規劃設計及負責所有施工。惠鉅公司向被告申請建築執照及使用執照等情，有合建分售合約書、宜蘭縣政府建造執照號碼（103）（10）（1）建管建字第00910號建照及105年9月6日建管使字第00000-00000號使用執照等件在卷可稽，並為兩造所不爭(見本院卷第134頁筆錄)。
⒉原告主張在簽訂合建分售合約前，於103年9月30日，已先
由地主將房屋及地上物拆除，並留下剩餘土石方，經剷平土石方而成平整建地，同土地區塊之建築工程開發期程先後，同基地土地一段時間後地上滋生雜草，業經提出103年9月間及10月間拆除整地情形之照片（見本院卷第49-50頁)及自Google擷取104年11月同建築基地所在之圖像（見本院卷第52頁）可佐，尚非無憑。另觀諸現場照片（見本院卷第53-55頁)，現場土石為摻雜有方型磚塊、石塊等形狀之土石，本院於106年11月28日準備程序時提示被告庭呈系爭土地照片標示處（見本院卷第116頁)請被告表示意見，答稱:「今日提出之照片上畫圈圈有紅色磚頭是拆下來的。」等語(見本院卷第107頁筆錄)。則原告主張因準備建築前，有再重新整地之必要，被告於105年9月2日會勘時所見挖掘之土石，為先前拆除房屋及地上物工程而留於地上之剩餘土石方乙節，亦非無據。
⒊原告有無向下挖掘土石之行為，被告提出查緝紀錄表及照
片、會議紀錄為證(見本院卷第134頁筆錄)。惟查緝紀錄表現場情形概述僅記載:「於○○鄉○里段○○○○號現場發現該筆土地有挖掘土方之痕跡，並有廢棄物表堆置，因現場未有任何機具及行為人，擬請相關權責單位請土地所有權人到案說明。」等語(見原處分卷第1頁)，並為被告所是認(見本院卷第135頁筆錄)。可知，被告取締盜濫採土石聯合查緝小組於105年9月2日查獲當時現場僅有挖掘土方之痕跡，未記載坑洞，此為被告所是認(見本院卷第135頁筆錄)。本院提示被告取締盜濫採土石聯合查緝小組於105年9月2日查獲當場製作之查緝紀錄及照片，質之被告，原告何時?如何採取?開挖之範圍、深度、長度?答稱:「1.105年9月2日去現場勘察，不知道原告何時挖的。現場坑洞很多。當時沒有丈量，只有照相。2.標示照片1上坑洞部分。有長草的是原地面，沒有長草的部分就是開挖的部分。顏色比較淺的部分就是挖起來的地方。」等語(見本院卷第91頁筆錄)，可見，被告只有拍照，沒有實地測量，本院無從查知被告所辯坑洞之有無及形狀大小，原告究竟有無向下挖掘土石之行為，僅能從照片上來判斷。
⒋被告共提出10張照片，其中4張是105年9月2日稽查當日拍
攝，其餘6張是9月8日至9日拍攝，已在查緝之後。而105年9月2日拍攝之照片分別為原處分卷第4頁及第5頁。本院請被告標示此4張照片挖掘土石的部分，答稱:「照片裡面都是有挖的，有標示的部分是看得到坑洞痕跡」等語(見本院卷第92頁筆錄)。惟經本院當庭以電子卷證放大檢視，被告標示處或是平坦，或是堆置土石、磚塊(見原處分卷第4-5頁)，未看到坑洞痕跡(見本院卷第135頁筆錄)。
被告另答辯:「有長草的就是沒有被挖，沒有長草的，就是被挖的部分。（提出較清楚的照片1張，附卷）」等語(見本院卷第107頁筆錄)。本院再提示前開照片予原告訴訟代理人檢視，主張「看不出來有向下挖。」等語(見本院卷第107頁筆錄)，經本院以電子卷證放大檢視照片(見本院卷第116頁)，被告畫圈圈處未見坑洞，只見磚塊土石雜亂堆置。即被告亦陳稱:「今日提出之照片上畫圈圈有紅色磚頭是拆下來的。」等語(見本院卷第107頁筆錄)。足見，自被告提出之現場照片觀之，並未看到坑洞，亦無從認定系爭土地有被挖掘之情形。
⒌本院再質之被告系爭土石之種類?是否為原賦存於地下之
土石?有何證明？答稱:「對。容後補呈。」等語(見本院卷第92頁筆錄)。嗣於106年11月28日當庭具狀陳稱:「系爭土石係原賦存於地下之天然級配、開挖範圍均在系爭土地上，因現場凌亂、坑洞深淺不一，……原告於105年9月9日14時30分自述外運至同段……原告擅自採取系爭原地面土石外運行為明確」等語(見本院卷第112-113頁)。
惟查，行為人意見陳述欄並未載明土方是原賦存於地下之土石或天然級配，並經本院當庭提示被告確認無訛(見本院卷第106頁筆錄)，尚難認被告已證明原告所採取之土石確是原賦存於地下之天然級配。本院再於言詞辯論期日請被告確認不能證明原告採取之土石是天然級配乙節，此為被告所不爭(見本院卷第134頁筆錄)。
⒍本院再質之被告系爭土石之數量約775立方公尺是如何計
算測量?用目測，還是用工具？答稱:「因為坑洞深淺不一，依據整塊建地面積乘以平均深度，即以1844平方公尺（土地登記謄本）。」等語(見本院卷第92頁筆錄)。惟查，原處分卷第4頁及第5頁照片被告標示處，僅有一小部分，換言之，並非系爭土地全部，何以被告以全部土地面積計算原告開挖的土石數量?於法已有未合。本院再質之被告系爭土石之數量約775立方公尺之計算基準平均深度是多少？何得知?有無證明？（提示電子卷證：原處分卷第4~8頁）答稱:「原承辦人以概估方式，原承辦人已離職。」「證明就是電子卷證照片。」等語(見本院卷第105-106頁筆錄)，可知，原承辦人係以概估方式計算系爭土石數量，因已離職，被告現未能提出計算之方法，則被告既未能提出系爭土石數量之計算方法及依據，為被告所不爭(見本院卷第134頁筆錄)，則原告究有無採取土石?採取土石的數量多少?仍有未明。原處分事實及理由欄記載「數量約775立方公尺」部分，即有認定事實，未依證據之違法。
⒎本院請被告說明原處分有無記載違規採取土石的時間？被
告認定原告何時違規採取土石？答稱:「應該是在105年9月2日之前，確實時間不知道。」「我們只記載查獲的時間。」等語(見本院卷第106-107頁筆錄)。可知，被告不能證明原告採取土石之行為時間，此為被告所不爭(見本院卷第134頁筆錄)，原處分欠缺記載原告之行為時間，與明確性原則有違。
⒏本院請被告說明原告採取土石有無影響土地之土質結構、
涵養水源及地基穩固功能？有無證明？具狀陳稱:「易積水造成環境衛生及安全等問題，採取土石之地點係屬空地、無建築物，對土地土質結構、涵養水源及地基穩固應為無涉。」等語(見本院卷第112頁被告簽呈)。足見，原告並未影響土地土質結構、涵養水源及地基穩固功能。
⒐本院以照片電子卷證放大檢視結果，照片或是平坦，或是
堆置土石、磚塊(見原處分卷第4-5頁及本院卷第116頁)，均未見坑洞痕跡，質之被告有無意見?答稱:「第2點是拆下來的磚塊，填上去，所以看起來是平的。……現場看起來是挖下方的土石，把拆下來了的東西填上去。」等語(見本院卷第134-135頁筆錄)。足認，被告亦不否認照片顯示之系爭土地是平坦的。而被告不能證明原告採取土石之行為時間及方法，已如前述，又如何得知系爭土地是原告以拆下來的磚塊填上去?前後顯有矛盾。縱令如此，被告仍未提出原告在系爭土地有挖掘土石之行為之證明。
⒑綜上各等情以觀，原告有無向下挖掘土石之行為，僅能從
照片判斷，惟經以電子卷證放大檢視結果，照片或是平坦，或是堆置土石、磚塊(見原處分卷第4-5頁、本院卷第116頁及本院卷第135頁筆錄)，均未見坑洞痕跡。即被告亦陳稱:「今日提出之照片上畫圈圈有紅色磚頭是拆下來的。」等語(見本院卷第107頁筆錄)。而被告不能證明原告採取之土石是原賦存於地下之天然級配，亦不能提出系爭土石數量之計算方法及依據以為佐證，又不能證明原告採取土石之行為時間及方法。則原告究有無採取土石?採取土石的數量多少?採取的土石種類為何?均乏所據。另原處分事實及理由欄記載數量約775立方公尺部分，有認定事實，未依證據之違法。原處分欠缺記載原告之行為時間，核與明確性原則有違。而原告主張原處分所認土石為原拆除建物及地上物後剩餘土方所剷平堆積，非原賦存於地下之土石，尚非無憑。揆諸前揭規定及說明，被告本應依職權調查證據以證明違規事實之存在，始能據以作成負擔處分，本院已窮盡一切方式請被告提出說明及證據，被告仍不能證明原告違規之事實，原告並無證明自己無違規事實存在之責任，況原告已提出相當之事證舉證證明，故原處分裁處原告罰鍰及命於106年1月15日前完成整復，即有違法。
六、從而，被告以原告未經申請許可，於系爭土地採取土石，該當於土石採取法第36條之構成要件，作成原處分，認事用法，核有違誤。訴願決定遞予維持，亦有未洽。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，及兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 林 妙 黛法 官 洪 遠 亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 陳 圓 圓