臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1089號107年1月11日辯論終結原 告 王清錫訴訟代理人 陳聰能 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 林洲民（局長）訴訟代理人 汪海淙
何嘉福霍春霖上列當事人間都市計畫法事件，原告不服臺北市政府中華民國106年6月9日府訴二字第10600093400號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔
事實及理由
一、事實概要：原告與案外人王繼寬共同所有臺北市○○區○○街○巷0之0號1樓建築物（下稱系爭建築物，門牌號碼：臺北市○○區○○街○巷○號）位於都市計畫第3種住宅區，經臺北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）於民國106年1月6日查獲系爭建築物內擺設賭博性電子遊戲機1臺（下稱系爭機臺），違規使用為電動玩具店場所，除將相關人員（黃修量、關榮豪）以涉電子遊戲場業管理條例、賭博罪嫌移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）偵辦外，另以106年1月24日北市警松分行字第10630012900號函查報為臺北市政府「正俗專案」，移請被告處理。嗣被告審認系爭建築物違規使用為電動玩具店場所，該營業態樣歸屬臺北市土地使用分區管制自治條例第5條規定之「第32組：娛樂服務業」，不允許在第3種住宅區內使用，原告違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第8條等規定，被告乃依都市計畫法第79條第1項規定，以106年2月24日北市都築字第10631055100號函（下稱原處分）通知原告及王繼寬依建築物所有人責任，停止違規使用，如該建築物再遭查獲仍有違規使用情事，將依都市計畫法第79條第1項後段規定，停止違規建築物供水、供電及將處以新臺幣（下同）20萬元之罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）系爭建築物內由訴外人黃修量、關榮豪所擺設之系爭機臺1臺，並非俗稱之賭博性電動玩具，或為內政部於80年12月9日為取締違反社會秩序維護法第63條第1項第8款「製造、運輸、販賣、攜帶或公然陳列經主管機關公告查禁之器械者。」而所訂定「警察機關取締色情及賭博性電動玩具執行要點」之取締器械。其刑事上之爭點為系爭機臺是否核為電子遊戲場業管理條例第4條所稱之電子遊戲機，如屬電子遊戲機，則行為人即已涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪，系爭機臺已由臺北地檢署檢察官認定為非屬電子遊戲機，並於106年6月30日以106年度偵字第4590號將其2人為不起訴之處分，內容略以：「本案查獲之機臺，係由冠興公司製造之機臺，此據被告黃修量、關榮豪供述在卷。....又上開扣案機臺之電腦IC板1片貼有『選物販賣機公會』字樣標籤，且未經剝除或損毀，亦有扣案機臺IC板照片在卷可佐。另經查獲員警當場投擲10元硬幣測試，該機臺運作均正常，有臺北市政府警察局松山分局中崙派出所巡佐楊宗賢、警員陳志華、張簡京霆之職務報告存卷可參，可證此機臺業經檢驗合格，無經刻意變造或改裝，可信本案扣案之機臺應為選物販賣機而非賭博性電子遊戲機。」、「又報告意旨固以經濟部105年12月30日經商字第10502364780號函認機具雖有張貼『保證取物1990元』，但業者於擺置之商品價格與市價顯不相當（例如撲克牌、零錢包、娃娃）此等情形，與選物販賣機之對價取物原則不符，認本件扣案機臺屬於賭博性電子遊戲機。然該函文並非以本案機臺為解釋對象，......參以業者經營上開機臺之營運性質，亦有購買機臺、選購貨物及支付店租等成本支出，若非有蓄意製造誤導消費者商品價值資訊之情形外，亦難以遽然認定保證取物價格與內部商品價值顯不相當。」等語，而將黃修量、關榮豪為不起訴之處分確定在案。
（二）按遊戲機是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項本文規定之電子遊戲機，不論益智類、鋼珠類或娛樂類之遊戲機應經經濟部評鑑，若原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑之機具復未經修改，則該機具應無電子遊戲場業管理條例之適用餘地，其理至明（參見附件4臺灣臺中地方法院98年度中簡上字第794號裁判書第2頁、第3頁）。另參以於其他案件中經查獲均同為由飛絡力電子有限公司（下稱飛絡力公司）所申請評鑑、生產之「選物販賣機Ⅱ代」，或經飛絡力公司所申請評鑑、轉授權冠興企業有限公司（下稱冠興公司）生產之「選物販賣機Ⅱ代」，如經法院勘驗機臺或由飛絡力公司、冠興公司之證明或鑑定而為證明並未經過任何修改或變更功能時，縱該等機臺內所擺放之商品核有價值不一或商品價值未達保證取物金額之情事，亦均已由法院認定為非屬電子遊戲機及不具射倖性，而就該案之被告為無罪之判決確定在案，亦可供審酌參考；此外，依主管機關經濟部歷來解釋，供消費者投幣操作以電力驅動之機器手臂夾取商品之機具，非盡屬電子遊戲機，倘若加上「對價取物」之要素，則為非屬電子遊戲機之選物販賣機，並無須由經濟部評估認定，如機具已合於經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函釋所稱「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」之對價取物等要素，即可由法院逕為認定為非屬電子遊戲機之相關實務判決，亦同此見解而認為機具如有累計保證取物功能，且設計價格與商品市價尚無顯著差異可言，而均合於前揭經濟部函釋所稱四個要件之對價取物要素，自堪認其性質上係非屬電子遊戲機之選物販賣機無訛，其既非屬電子遊戲機，即不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，當然不受該條例第15條禁止規定所規範，自無從依同條例第22條規定處罰。
（三）至於黃修量、關榮豪在系爭機臺內所放置之撲克牌、零錢包、娃娃等市價較低之物品，應僅係擺飾以增加系爭機臺之豐富性，其2人之主要目的應非販售上開商品，蓋系爭機臺內既有高價位之3C藍芽喇叭可供消費者以10元硬幣投滿1,800元而用強力爪保證取物而為夾取購買，則消費者又焉有於以10元硬幣投滿1,800元後而以強力爪夾取購買上開市價遠低於保證取物售價之撲克牌、零錢包、娃娃等物品之理；另系爭機臺之遊戲流程固係投入10元硬幣即可操作取物，投入之硬幣不論有無抓中物品，均由機臺沒入，悉數歸業者所有，累計達保證取物設定金額1,800元，始取得強爪夾取物品，不須再投幣，直到抓得物品，此實系爭機臺之機具性質使然，且係因系爭機臺之擺放，並不可能如經濟部105年12月30日經商字第10502364780號函所稱「投入對等價格取物，取得物品後結束操作」之可能，且消費者亦無「1次投入對等價格1,800元取物，取得物品後結束操作」之可能，且刑事判決實務上亦均肯定上開之操作流程或遊戲流程核屬選物販賣機之性質，並不因此而認定為係屬電子遊戲機，被告所提經濟部105年12月30日經商字第10502364780號函之內容顯有誤會，並不可採，且本院如認有必要或被告仍有疑義，則自可由原告聲請傳喚冠興公司之相關人員作證以資認定。
（四）並聲明求為：1.原處分及訴願決定均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯則以：
（一）查系爭建築物違規使用為電動玩具店場所，業如前事實所述，查松山分局106年1月24日北市警松分行字第10630012900號函所附刑事案件報告書及調查筆錄，關榮豪及黃修量均已陳述該機臺遊戲機流程已與評鑑通過說明書內容不同，且機具內某些擺放商品市價顯然遠低於保證取物售價，例如撲克牌（40元）、零錢包（60元）、娃娃（350元），此與選物販賣機之物品價值與售價相當之一般消費原則不符，仍屬電子遊戲機等語，有刑事案件報告書可稽，違法事實明確，調查筆錄並經當事人現場簽章，被告援引都市計畫法第79條之規定，以原處分勒令原告依建築物所有權人責任督促停止違規使用，於法並無違誤。
（二）再依松山分局106年9月4日北市警松分行字第10633347500號函說明本案相關事實認定，依經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函，已敘明選物販賣機與電子遊戲機之認定標準，「選物販賣機」之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性，如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。又經松山分局105年12月20日以北市警松分行字第10534286600號函詢經濟部商業司之內文所示：「說明一、本分局於旨揭店家發現所擺設之選物販賣機檯，機檯內貼有「保證取物新臺幣1,800元」之貼紙，貼紙上另敘明如投足金額未夾中商品，不必再投幣，可繼續操作直到夾出商品為止。惟店家於機檯內擺放未標明商品價格之夾取物，經網路查訪價格僅為新臺幣約40元撲克牌、約60元零錢包、約350元娃娃類商品或是約600元之遙控空拍機、藍芽音箱等商品，與店家所定保證取物價格1,800元顯不相當。」，亦即針對該無市招店家所擺設之機臺無誤，並附有現場勘查照片及價格查訪資料，經經濟部以105年12月30日經商字第10502364780號函復內容，已就該來函說明及檢附照片內容，認定機具內某些擺放商品市價顯然遠低於保證取物售價，與「選物販賣機」之物品價值與售價相當之一般消費原則不符，仍屬電子遊戲機。
（三）都市計畫係指在一定地區內有關都市生活，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃。臺北市政府為規劃各使用區之合理發展，並依都市計畫法之規定，訂定土地使用管制之項目。又依「臺北市政府執行『正俗專案』停止及恢復供水電工作方案暨裁罰基準」，係為掃蕩本市色情、毒品及賭博電子遊戲場業，並可於臺北市政府法規查詢系統查知，故系爭建築物擺設賭博性電子遊戲機，自非臺北市允許之行為。又行政罰法第24條與第26條業明定一行為具有同時違反數個行政法上義務或同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務之可能性，亦即存在不同法規間（含刑法、行政法），基於不同規範目的，而就同一行為態樣明定不同處理規定之可能性，故賭博之行為雖為刑事法律所明文禁止，並不妨礙行政法規就此一行為態樣為必要之規範，僅係論究責任時應以何種法令優先適用之不同。且行政罰法第26條第1項但書明定於刑事法律處罰優先適用外，仍存在有裁處其他種類行政罰或沒入之可能性，亦足證刑事法律處罰與行政罰得以並存，而不應認為其他法律已有規定，都市計畫法即不得就非合法行業為規範。復查原處分函勒令原告（受處分人即所有權人）停止違規使用，係命除去違法狀態或停止違法行為，因與行政罰之裁罰性不符，非屬裁罰性之不利處分。再者，原告其財產權利或法律上利益並不因該函而受有直接損害。
（四）聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、兩造爭執之要點：原告主張：原告將系爭建築物出租給訴外人黃修量、關榮豪等人，已告知其應合法經營，置放於系爭建築物內之系爭機臺之操作流程屬於選物販賣機之性質，並由經濟部評鑑為非屬電子遊戲機，且非賭博性電子遊戲機，又系爭機臺所有人關榮豪等人涉及之刑事賭博案件，已經臺北地檢署檢察官不起訴處分書確定，是原告並無將系爭建築物違規使用為電動玩具店場所之情事，原處分顯有違誤。被告答辯則以：依經濟部相關函釋，系爭機具所擺放商品市價顯然遠低於保證取物售價，此與「選物販賣機」之對價取物原則不符，應屬電子遊戲機，系爭建築物擺設賭博性電子遊戲機，該營業型態不得在第三種住宅區內為之。是本件爭點厥為：系爭機臺是否屬賭博性電子遊戲機？被告認系爭建築物違規使用為電動玩具店場所，依都市計畫法第79條第1項規定命原告依建築物所有人責任，停止違規使用，若再次違規將受20萬元罰鍰，是否合法？以下敘明之。
五、本院之判斷：
（一）本案適用之法令函示依據：
1.都市計畫法第34條：「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」、第79條第1項、第2項：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。前項罰鍰，經限期繳納，屆期不繳納者，依法移送強制執行。……」。
2.臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1：「前條各使用分區限制如下：一、住宅區：以建築住宅為主，不得為大規模之商業、工業及其他經市政府認定足以發生噪音、震動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用。....」
3.臺北市土地使用分區管制自治條例第5條規定：「本市都市計畫範圍內土地及建築物之使用，依其性質、用途、規模，分為下列各組：「....第三十二組：娛樂服務業。」第8條規定：「在第3種住宅區內得為下列規定之使用：一允許使用……二附條件允許使用……。」
4.臺北市政府執行「正俗專案」停止及恢復供水電工作方案暨裁罰基準第4點第2款：「1.第1階段處使用人新臺幣20萬元罰鍰並勒令使用人、所有權人停止違規使用；2.第2階段處使用人新臺幣30萬元罰鍰、所有權人新臺幣20萬元罰鍰並停止違規建築物供水供電。....」。
5.電子遊戲場業管理條例第8條第1款規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：1、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定。........」
6.經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函（下稱經濟部105年6月20日函）：「說明二、有關選物販賣機或夾娃娃機之認定及相關標準，說明如下：（一）選物販賣機：……又「選物販賣機」之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。（二）夾娃娃機：按本部89年4月18日經商七字第89206907號函釋，「如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。」。（三）實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出『強爪模式』，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。2.物品與售價相當：所定保證取物價格不可與機台內擺放之商品價格顯不相當，例如，保證取物價格1990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、電射筆....等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。3.不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。例如，抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。」（原處分卷可閱覽卷第45-46頁）。
7.經濟部105年12月30日經商字第10502364780號函（下稱經濟部105年12月30日函）：「說明二、.....又『選物販賣機』之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。三、另按本部商業司103年7月24日經商三字第10302072690號函略以，選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品之遊樂機具，與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機；又選物販賣機之設計若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，亦屬電子遊戲機。四、查依來函說明及檢附照片，繫案機具內貼有本部89年5月18日經（89）商字第89209312號函，通知業者申請評鑑之『選物販賣機』，提經本部89年5月11日第41次評鑑委員會評鑑為『非屬』電子遊戲機；依該機具說明書之遊戲說明，係『投入對等價格取物，取得物品後結束操作』，惟依來函說明，繫案機具之遊戲流程係投入10元硬幣即可操作取物，投入之硬幣不論有無抓中物品，均由機檯沒入，悉數歸業者所有，累計達保證取物設定金額1,800元，始取得強爪夾取物品，不須再投幣，直到抓得物品，則此遊戲流程已與評鑑通過說明書內容不同，繫案機具應依本條例第7條第2項規定：『電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類』，申請評鑑分類，由本部電子遊戲機評鑑委員會議，據以決定其評鑑分類。五、至於繫案機具雖有張貼『保證取物1,800元』，惟查來函說明，機具內某些擺放商品市價顯然遠低於保證取物售價，例如撲克牌（40元）、零錢包（60元）、娃娃（350元），此與『選物販賣機』之物品價值與售價相當之一般消費原則不符，仍屬電子遊戲機。」（原處分卷可閱覽卷第43-44頁）。
（二）查系爭建築物坐落於臺北市土地使用分區之第3種住宅區，經松山分局於106年1月6日查獲系爭建築物內擺設賭博性電子遊戲機（即系爭機臺），違規使用為電動玩具店場所之情事，有系爭建築物使用分區圖（原處分可閱覽卷第1頁）、松山分局106年1月20日北市警松分刑字第10630164600號及106年1月24日北市警松分行字第10630012900號函所附相關資料：含調查筆錄、商業稽查紀錄表、正俗專案工作方案營業場所通報單等（原處分不可閱覽卷第9-28頁）、現場採證照片等影本（原處分不可閱覽卷第35頁）附卷可稽；被告審認系爭建築物位於第3種住宅區，違規使用為臺北市土地使用分區管制自治條例第5條規定之「第32組：娛樂服務業」，違反都市計畫法、臺北市都市計畫施行自治條例及臺北市土地使用分區管制自治條例等規定，遂以原處分命原告依建築物所有人責任，停止違規使用，並有原處分（本院卷第20至22頁）、訴願決定（本院卷第13至19頁）附卷可稽。原告對於系爭機臺遭查扣一節，亦不爭執，應認為真實。
（三）原告主張系爭建築物所擺設之系爭機臺為選物販賣機（抓娃娃機），屬經濟部商業司評鑑委員會於89年5月11日第41次或91年10月9日第82次會議評鑑為非屬電子遊戲機，且該機臺未經變造，設有保證取物之功能，擺設系爭機臺之人雖涉嫌違反電子遊戲場業管理條例、刑法賭博罪等，經警察局移送偵查後，已經臺北地檢署檢察官不起訴處分確定，又歷年該類似機臺均有法院刑事判決認定並非賭博性電子遊戲機，系爭機臺均符合經濟部函示「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」之對價取物要素，性質上非屬電子遊戲機、亦非電子遊戲場業管理條例管制之範圍，故原告並無違反都市計畫法第79條第1項後段規定之事實云云。經查：
1.按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。而所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，此觀電子遊戲場業管理條例第3條、第4條規定可知。至遊戲機是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項本文規定之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，若原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑之機具復未經修改其功能，該機器即非屬電子遊戲機。經濟部為辦理電子遊戲機之評鑑分類，依據電子遊戲場業管理條例第6條規定訂定電子遊戲機評鑑委員會組織要點及電子遊戲機評鑑作業程序。觀察歷年評鑑結果，選物販賣機，如由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，因其係採對價取物方式，尚無涉射倖性，則評鑑為非屬電子遊戲機。惟選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機一節，有經濟部104年4月21日經商字第10402033770號函附卷可參（見本院卷第82頁），此亦為原告所肯認。
2.申言之，選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，經濟部電子遊戲機評鑑委員會歷次會議，係依申請評鑑者提供之相關證明文件、說明書（包括機具外觀、使用流程、操作說明...）及操作過程錄影帶等資料，因其係採對價取物之方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。由前揭評選過程可知，選物販賣機因該機具採用「公開等額」與「機率等額」模式，以提供消費者操作夾具自助選取物品之方式來販賣各式玩具等物品，若未夾中物品，可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣至等同於物品設定販賣金額時，仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，至消費者夾中獎品為止，如此之模式，最終將視同消費者以標價購買，而有對價取物之概念，故認非屬電子遊戲機。惟如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具）之遊樂機具，因是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，或改具有連線、積、押分等射倖性功能，仍應屬電子遊戲機之範疇（經濟部89年4月18日經商七字第89206907號函、經濟部商業司103年7月24日經商三字第00000000000函參照）。再依經濟部105年6月20日函示內容，就選物販賣機之認定原則解釋為：「..『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。」及其解釋意旨，實務上只要電動機具符合具有「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為選物販賣機，而非電子遊戲機。
3.經查，系爭機臺經松山分局函請經濟部說明是否為電子遊戲機，函覆略以：「……五、至於繫案機具雖有張貼『保證取物1,800元』，惟查來函說明，機具內某些擺放商品市價顯然遠低於保證取物售價，例如撲克牌（40元）、零錢包（60元）、娃娃（350元），此與『選物販賣機』之物品價值與售價相當之一般消費原則不符，仍屬電子遊戲機。」等語，有經濟部105年12月30日函釋在卷可稽（見原處分卷可閱覽卷第44頁)，可知，經濟部已認定系爭機臺屬電子遊戲機。
4.系爭機臺承租人黃修量於警訊時陳稱：「（問：該選物販賣機上張貼有89年5月18日經（89）商字第89209312號，內容為：『冠興企業有限公司申請選物販賣機電子遊戲機評鑑乙案，提經經濟部89年5月11日第41次評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機』，是否為你所張貼？）是關榮豪所張貼的。（問：該選物販賣機是否為上述申請評鑑之機台？）我不清楚。」等語（見原處分卷不可閱覽卷第25頁），機臺所有人關榮豪於警訊時陳稱：「（問：今日警方在現場查扣涉嫌違反電子遊戲場業管理條例及刑法賭博罪之電子遊戲機（下稱：扣案機台）係何人所有？何人擺設？使用幣種為何（代幣或新臺幣）？）是我所有。黃先生擺放的。使用10元硬幣。」、「（問：扣案機台上張貼有89年5月18日經（89）商字第89209312號，內容......是否為你張貼？）答：是我貼的。」、「問：扣案機台是否為上述申請評鑑之機台？答：我不確定。」（見原處分不可閱覽卷第14-15頁），可知，系爭機臺承租人黃修量及所有人關榮豪亦不確定系爭機臺是否為經濟部89年5月18日經（89）商字第000000000函釋之機臺。
5.本院質之原告經濟部89年5月18日經（89）商字第89209312號函釋與本件查獲機臺機種相同嗎？答稱：「原告無法確定，冠興企業製造的選物販賣機除了89年經經濟部評鑑外，還有飛絡力公司製造選物販賣機有經經濟部91年函釋評鑑為選物販賣機，系爭機台僅有1台，該機台不是89年就是91年有經經濟部評鑑為選物販賣機。」等語（見本院卷第177頁言詞辯論筆錄)，可見，原告亦無法確定系爭機臺是否與經濟部89年5月18日經（89）商字第89209312號函釋之機臺為相同機種，僅泛稱系爭機臺不是89年就是91年經經濟部評鑑為選物販賣機乙節，並未舉證以實其說，尚難憑採。
6.再查，系爭機臺所有人關榮豪於松山分局調查時亦自承：「（問：扣案機臺張貼有89年經（89）商字第00000000函是否為你張貼？）是我貼的。」、「問：經濟部89年第41次評鑑委員會評鑑之選物販賣機之遊戲說明為：『投入對等價格取物，取得物品後結束操作』你是否知悉？」、「黃：我不太清楚意思。」、「扣按機臺經本分局行文經濟部釋疑，經濟部函復繫案機具之遊戲流程係投入10元硬幣即可操作取物，投入之硬幣不論有無抓中物品，均由機臺沒入，悉數歸業者所有，累計達保證取物設定金額1,800元始取得強爪夾取物品，不須再投幣，直到抓得物品，則此遊戲流程已與評鑑通過說明書內容不同，視為新型機種，應依規定申請檢驗及評鑑分類，你是否知悉？」、「黃：我知道。我認為扣案機臺不屬於電子遊戲機，應該是選物販賣機。」（見原處分不可閱覽卷第16頁）。足見本案系爭機臺之遊戲過程，均與前揭89年或91年經濟部通過之評鑑核准函所示內容不符，原告據此主張系爭機臺非電子遊戲機，而屬選物販賣機，即與事實不符。
7.原告復主張本案機臺所有人黃修量等人涉及刑事賭博案件，系爭機臺扣案之IC板1塊，貼有選物販賣機公會認證標籤，該標籤未遭撕毀、破壞，經臺北地檢署檢察官偵查審認該機臺經檢驗合格，仍屬上開送鑑之選物販賣機2代無訛，非賭博性電子遊戲機，此有臺北地檢署106年度偵字第4590號不起訴處分書可稽（見本院卷第23-24頁）。惟查：前揭不起訴處分書以該IC版上標籤未經剝除或毀損、即認定機臺並非賭博性電子遊戲機，似嫌擅斷。蓋仍應視系爭機臺經營者經營選物販賣機之方式，是否仍係「對價取物」、「不具射倖性」，以判定是否為電子遊戲機。系爭檢驗合格標籤既為89年或91年經濟部評鑑通過者，然而評鑑之過程係有關遊戲過程、是否得由選物方式取得販售商品，無法評鑑每一個別機臺內置放之商品是否與售價相當，仍應審酌並依據經濟部105年6月20日函文所示之要件，綜合評斷之。又該不起訴處分書內認定經濟部105年12月30日經商字第10502364780號函非以本件機臺為解釋對象，似有違誤。蓋前揭105年12月30日函示，確係松山分局於查獲本件位於寧安街之選物販賣機後，函請經濟部說明該機臺是否為電子遊戲機，經濟部函覆以：「主旨：所詢貴轄寧安街無市招之選物販賣機，是否違反電子遊戲業管理條例一案，復如說明。」（見原處分可閱覽卷第43-44頁）。是本件仍應以系爭機臺是否符合「選物販賣機」之要件，以及是否不具有賭博性之射倖性為判斷。況行政罰與刑事罰之立法規範目的、裁罰事實、公共利益之考量均有不同。刑事採證認定結果不必然產生行政法上之義務責任，系爭機臺所有人雖經檢察官認定未違反電子遊戲場業管理條例及刑法賭博罪嫌，尚不足據此逕自推論本件原告並未違反行政法上之義務。
8.再查，系爭機臺於外標示保證取物價格1,800元，並以上開選物販賣機遊戲說明之方式夾取其內物品，惟保證取物1,800元者，非直接夾取選擇之物品，係給予強力夾的機會，此經機臺所有人關榮豪供述屬實（見原處分不可閱覽卷第14頁調查筆錄）及原告供述在卷，並有前開現場照片可佐，該保證取物1,800元之選物販賣機內商品，包括撲克牌、零錢包、娃娃、藍芽耳機，雖然物品價值係屬個人主觀喜好認定，個人願出資購買之金額並非同一，如限量凱蒂貓商品有人願高價收購，有人毫無購買意願，故不得以固定估價方式認定販售價值顯不相當，然查系爭機臺內之商品，價格區間位於10元飾品至1,990元3C商類產品間（關榮豪調查詢問筆錄，原處分不可閱覽卷第24頁），與選物販賣機之保證取物價格1,800元差距甚大，縱然經營零售業，因進貨成本、販售管道、經營成本，導致售價略有差異之情形，然本件系爭機臺實難符合選物販賣機「對價取物」功能之要件。亦即，系爭機臺內販售之商品種類、價值均有所不同，並非全部商品均等價，標示之1,800元售價，比機臺內商品之娃娃、零錢包、撲克牌價值還高出許多，在需投入1,800元之高價方可取物前提下，無異鼓勵消費者持以小博大僥倖心態把玩本件機臺，期以低於保證售價之花費而取得物品，並承受可能損失金錢仍無法順利取物之射倖活動，足見就本件選物販賣機內商品價格差異頗大而有射倖性。況如前所述，經濟部評鑑選物販賣機Ⅱ代非屬電子遊戲機之原因，係因其具有公開等額性、機率等額性，而具有對價取物之性質，不應依其保證取物之金額因應其所販售物品而變動，遽認依此即改變遊戲機之原有性質，而仍應以機具是否確有對價取物之性質而論。原告主張系爭機臺符合四項要件，且標示保證取物、商品價格與市價無顯著差異，即屬選物販賣機云云，然而所謂「物品與售價相當」並非單純指機臺內之物品與市面販售價格相當，仍應考量物品與保證取物標示之價格相當，如本件機臺內撲克牌市場價值約50元，但保證取物價格卻高達1,800元，此處即有「顯不相當」之情形。
9.又站在一般消費者觀點，因機臺未標示各商品之價格，亦未保證投入最低單價商品之金額後可取得最低單價之商品，消費者於投入金錢操作機臺數次失敗後，通常旋即萌生退意而離去，且已投入之金額無法換取任何商品，顯已與經濟部函示所指「選物販賣機」對價取物之性質有別。此外，假使機臺所有人主觀上認為其所擺設之機臺係等價販售之「選物販賣機」，為何於機臺內擺放價值與保證取物金額1,800元相差甚多之撲克牌、娃娃等物？原告雖主張其等為裝飾品、消費者不可能投了1,800元去抓娃娃云云，蓋無足取。機臺所有人亦應將保證取物之金額設定為一般消費者願意花費之金錢、時間，否則將發生消費者須分別投入10元硬幣180次把玩機臺後，始可出現保證取物之情況，如此何以期待一般具有正常智識之消費者，願意花費大量金錢、時間來「對價取物」？堪認機臺所有人係以設定遠高於商品實際價格之保證取物高價，使消費者本於射倖心態，不斷投入金錢以博奕商品。前揭不起訴處分書關於系爭機臺性質之認定，尚嫌未洽，況刑事認定證據不足以拘束行政職權調查，原告據以主張本件非屬賭博性電子遊戲機，自無足採。
10.原告雖再提出臺灣高等法院台中分院106年度上易字第328號刑事判決以及其他刑事判決為據，主張選物販賣機若符合「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」之對價取物要素，即可由法院逕為認定非屬電子遊戲機云云，惟該判決（見本院卷第98-100頁）之論述，並無「法院可直接認定非屬電子遊戲機」之結論，反而明確表示：「電子遊戲機必須經過主管機關評鑑分類及公告」（本院卷第98頁判決理由四(一)），況該判決亦肯認電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重（本院卷第98頁理由(二)）。故刑事審理程序中亦尊重並以經濟部之函示要件為認定是否為電子遊戲機具之判斷依據，且該案所查扣之機臺10台機具上所貼保證取物價格及機具內所置放商品樣式，「其保證取物價格係隨商品樣式不同而有所調整」，最低為小型布偶180元，最高為3C喇叭900元，設定價格與商品市價尚無顯著差異可言（本院卷第100頁、理由(三)），亦即，此處係各個機臺內放置之同樣商品，與市價顯無差異，且保證取物價格因各個機臺置放物品而有不同，故刑事法院以其符合經濟部函示四要件，而認其為非屬電子遊戲機之選物販賣機。惟本件系爭機臺內置放商品之種類及售價高低差異近180倍，縱個別商品售價與市價相符，此處即有前揭以10元低價意圖本於射倖心態而為博奕行為之情事，本件系爭機臺與前揭刑事判決扣案之機臺種類不盡相同，自無援用之餘地。綜言之，依經濟部相關函釋所示，本件系爭機臺所擺放商品市價顯然遠低於保證取物售價，此與「選物販賣機」之對價取物原則不符，應屬電子遊戲機，至為顯然，原告主張，核無足採。
（四）按都市計畫劃定住宅、商業、工業等使用區，並視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區之目的，係為促使各種人文活動，包括行業及設施等，依合乎土地分區之目的使用，以促進市鄉有計畫地均衡發展；是以，都市計畫法第79條第1項規定，係針對都市計畫範圍內土地或建築物之使用，未依使用分區管制規定之使用狀態，命所有人、使用人或管理人應停止違規使用，並回復合法使用狀態。又依都市計畫法第79條第1項規定，違反相關規定者，土地或建築物所有權人、使用人或管理人均應受罰；該規定裁處對象不祇限於使用人或管理人，其目的旨在課予所有權人對其所有之土地或建築物合法使用與其構造及設備安全加以注意之義務，以減少公共安全之災害，故明定土地或建築物之所有權人負有維持及監督合法使用之作為義務，不因出租或其他事由致另有使用人或管理人而得免責，苟土地或建築物所有權人、使用人均為違章行為，仍非不得處罰。本件系爭建築物違規作電子遊戲場所使用，且原告既將系爭建物出租他人使用，其若有違反租約或違法使用之情事，自應善盡監督管理之責要求其改善，甚或終止租約收回建物，以停止違規使用之情事繼續發生，惟原告疏未為之，任令系爭建築物違規使用，自應受罰。原告雖主張系爭建築物是租給關榮豪，出租時非原告出面，有請另一所有人轉達要合法經營之意給關榮豪等人云云（見本院卷第180頁言詞辯論筆錄）。惟查，關榮豪於警訊時陳稱：「（問：該店所有權人為何？你所租賃使用範圍、期限及租金為何？有無租賃契約或出租人聯絡方式可提供給警方調查？）所有權人我不知道，但我是向王玉霞女士承租該店面的……」等語（見原處分卷不可閱覽卷第11頁），可知，關榮豪不知道系爭建築物所有權人為何人，是向王玉霞女士承租。而系爭建築物之共有人為王繼寬，並非王玉霞，核與原告主張不符，故原告此部分之主張，尚難採信。從而，被告以原處分命其停止違規使用，並諭知若再違犯即予以停止系爭建物供水、供電以及20萬元之罰鍰，自屬有據，並未違反臺北市政府執行「正俗專案」停止及恢復供水供電工作方案暨裁罰基準，亦無裁量逾越、裁量濫用或牴觸比例原則之違法情事。又原告雖主張若鈞院認有必要可傳喚冠興公司相關人員以認定系爭機臺非屬電子遊戲機，惟原告亦無法確認系爭機臺係冠興公司或飛絡力公司轉售冠興公司生產，且本案既已依證據認定論述如上，此部分即無必要，併此敘明。
六、綜上所述，系爭建築物位於第3種住宅區，不允許作「第32組：娛樂服務業電動玩具店」使用，卻擺設系爭機臺、違規使用為電動玩具店場所，原告既為系爭建築物所有人，自應善盡其所有權人合法使用建築物之責任，其違反違反都市計畫法第34條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第8條等規定，從而，被告依都市計畫法第79條第1項規定命原告依建築物所有人責任，停止違規使用，揆諸前揭規定，並無不合，訴願決定遞予維持，核無違誤。原告之主張，均無可採，其訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 洪 遠 亮法 官 張 瑜 鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
書記官 蕭 純 純