臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1114號107年4月11日辯論終結原 告 傅文齊
王琪傅文文傅文一被 告 國防部空軍司令部代 表 人 張哲平訴訟代理人 王本玫
鄭彗伶董哲宏上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國106年6月15日106年決字第64號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
(一)被告代表人原為沈一鳴，於本件訴訟進行中變更為張哲平，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷第205頁），核無不合，應予准許。
(二)本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣原告被繼承人傅曉波（已歿)原係空軍中校，於民國59年11月1日退伍，其服役年資計有軍官年資15年5月，士官年資3年8月，因軍官、士官年資分別計算，均未滿20年，故未能領取退休俸，僅獲核發退伍金新臺幣(下同)7萬271元。嗣傅曉波於91年3月14日向被告陳情，以其帶階受訓1年7月4日之年資未併計入年資，如將其軍官、士官及受訓年資合計已滿20年為由，請求改支領月退俸，經被告於91年6月24日以(九一)造仁字第6187號函（下稱91年否准函)，以縱列計其帶階受訓時間，依其退伍當時退除年資軍官、士官分別計算核給之規定，仍不合支領退休俸為由，否准傅曉波改支領退休俸之請求；傅曉波又於91年8月12日以相同事由再向被告陳情，被告於91年9月24日以(九一)造仁字第10008號函（下稱91年9月24日函)為函覆，其所請已以91年否准函為函覆，不合支領退休俸。傅曉波復於105年9月26日以其退伍當時尚有帶階受訓年資未計入，如可計入退除年資內，則應得領取退休俸，且依司法院87年6月5日釋字第455號解釋受訓年資應予以合併計算之意旨，被告91年否准函僅核准補發所短發帶階受訓時間之3個基數退伍金，經由立法委員吳琪銘國會辦公室要求國防部就其退除年資計算及相關法令依據等疑義予以釋明，案經轉由被告以105年10月7日國空人勤字第1050011644號函（下稱105年10月7日函)回覆，有關傅曉波退除年資之計算、相關法令依據及其陳情事項之辦理情形。嗣傅曉波復於105年11月8日向國防部申請溯自87年6月5日或91年9月24日起核領退休俸，經被告以106年2月10日國空人勤字第1060001421號函（下稱106年2月10日函)復略以：有關陳請帶階受訓併計退除年資並改支及補發退休俸案，被告前已分別以91年否准函、91年9月24日函、105年10月7日函妥為回復說明，爾後再就同一事由陳情，將不再受理等語。嗣傅曉波先生於000年0月0日逝世。其長子原告傅文齊不服系爭105年10月7日函、106年2月10日函，於106年4月11日提起訴願，遭決定不受理後，傅曉波之全部繼承人即原告4人遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：傅曉波於91年3月14日、91年8月13日及105年9月26日分別提出陳情之申請，並於105年11月8日正式向被告提出申請，雖然其於106年3月6日逝世，國防部依法仍應接受繼承人所提之訴願。並認被告91年否准函、91年9月24日函、105年10月7日函、106年2月10日函均為正式駁回申請之處分。依釋字第455號解釋文確認軍官、士官兵年資分開計算請領退休俸乃違憲之法規，國防部並於88年6月16日將原分開計算之年資退撫規定廢除，重新制定軍官、士官兵合併年資計算之退撫辦法，故以釋字第455號解釋文作為新事實新證據，證明軍官、士官兵年資分開計算退休年資屬違憲之法令，故不存在有不溯及既往及已逾越請求權時效之問題，另依中央標準法規，人民對新舊法規可選擇從優適用之，故應撤銷違法之處分並重新計算及補發月退休俸等語。並聲明求為判決：1.訴願決定、爭議審定（本件無爭議審定，應係原告誤載)及原處分（依原告起訴狀意旨，應指被告91年否准函、91年9月24日函、105年10月7日函、106年2月10日函)均撤銷。2.被告應依原告106年4月11日訴願書、(傅曉波)105年11月8日申請書、91年3月14日申請書、91年8月13日陳情書、105年9月26日陳情書之申請，作成准予其(應指傅曉波)改支領月退休俸資格，並准予補發傅曉波自59年11月1日起至106年3月6日止依法領取之月退休俸及法定利息之行政處分。
四、被告抗辯略以：原告傅文文、傅文一及王琪等未踐行行政訴訟法第4條「經提起訴願而不服其決定」之要件，於法未合。又傅曉波於91年間提出申請並遭91年否准函駁回，傅曉波於105年又以相同事項陳情，被告以105年10月7日函、106年2月10日函回覆之內容，僅係針對原告陳情事項為單純之事實敘述及理由說明，並非對於人民之請求有所准駁，105年10月7日函、106年2月10日函自非訴願法上之行政處分。另傅曉波入軍校受訓期間年資計1年7月4日，被告已於91年6月28日(九一)造仁字第6429號函核准補發其士官年資退伍金差額計5萬4,870元整。傅曉波於59年退伍，其退除年資應依其退伍當時適用之法令，其軍官年資與士官年資為分別計算，縱然將1年7月4日之受訓資併入士官年資，其軍官年資仍未達20年而不符支領退休俸；況傅曉波退除當時自行申請提前退伍，致其軍官實職年資未滿20年不合支領退休俸，雖其軍官役滿15年，仍可依志願選擇支領一次退伍金或生活補助費，但傅曉波仍未選擇支領每月75%本俸之生活補助費，而志願自謀生活支領一次退伍金，豈可退除核定多年後始陳情更正。另國防部於70年7月8日「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第23條規定，將軍官、士官現役實職年資合併計算，但傅曉波退伍當時無該規定，不能合併計算年資；況請領退除給與之權利係專屬退伍軍人一身之權利，未經核定自不得成為繼承之標的，原告等起訴之權利為傅曉波所專屬權利，原告無請求改支領退休俸資格之權利等語，資為抗辯。聲明求為判決：原告之訴駁回。
五、依原告起訴主張，渠以傅曉波之繼承人提起本件訴訟，可認提起訴願之原告傅文齊，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，應解為與原告傅文齊利害關係相同之原告王琪、傅文文、傅文一得逕行依行政訴訟法第4條第1項起訴(最高行政法院93年9月份庭長法官聯席會議決議意旨)。被告答辯主張除原告傅文齊外，原告王琪、傅文文、傅文一未踐行行政訴訟法第4條「經提起訴願而不服其決定」之要件，於法不合等語（見本院卷第62頁)，應有誤會。
六、按「軍官、士官退伍除役時之給與如左：……二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，……。」陸海空軍軍官士官服役條例第23條定有明文，原告起訴之聲明有關請求被告依91年3月14日申請書之申請，作成准予改支領月退休俸資格的部分，係要求被告依傅曉波之申請，核准作成對己有利之行政處分，如申請遭被告否准，依行政訴訟法第5條第2項規定，應先提起訴願後，再提起課予義務訴訟以求救濟。又按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款亦定有明文。查傅曉波於91年3月14日向被告陳情，其帶階受訓時間未併計入年資，請求改支領月退俸，經被告以其軍官年資未達20年，不合支領退休俸，且縱使於退伍時列計帶階受訓時間，依退除年資軍官、士官分別計算核給之規定，亦不合支領退休俸為由，以91年否准函為否准駁回(見被告答辯狀證物卷第8-9頁)，該函對傅曉波之申請為核駁，並對傅曉波其申請不符合要件產生確認效果，性質應為行政處分。復依訴願法第14條規定，訴願之提起應自行政處分達到之次日起30日內為之，惟被告於91年6月24日為91年否准函，雖該處分送達傅曉波之時間不明(見本院卷第216頁公務電話紀錄)，然依傅曉波於91年8月13日之「再陳情書」所述，其謂於同年3月之陳情遭被告搪塞及未列出計算式等語（見本院卷第32頁)，可知傅曉波當時已知曉該否准處分之內容，故處分應已送達傅曉波（可能送達的時間為91年6月24日後至同年8月12日前之間)；雖91年否准函欠缺救濟教示，然依行政程序法第98條第3項規定，行政處分如未為救濟之教示，相對人或利害關係人仍得自處分書送達後1年內聲明不服，惟卷內查無傅曉波曾提起訴願之資料，是縱自處分送達時加計1年之得提起訴願救濟期間，該否准處分亦早於92年8月間告確定，自此之後，傅曉波即不可再對其上揭申請，循行政爭訟程序以圖撤銷或變更。本件依原告之主張，其以繼承人身分主張繼承傅曉波關於退職給與之權利，提起課予義務訴訟而為本件請求（見本院卷第10頁原告起訴狀)，惟91年否准函(即否准處分）既因傅曉波未於法定期間內合法踐行「訴願前置程序」而告確定，則原告逕提起課予義務訴訟，請求被告應作成准傅曉波改支領月退俸資格之行政處分部分，揆諸前開說明，顯未經合法訴願程序，而不備起訴要件，為不合法，應予裁定駁回。
七、另按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項規定係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述、理由之說明或就法令所為之釋示，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，有最高行政法院44年度判字第18號、59年度判字第245號、62年度裁字第41號判例可資參照。經查，被告為91年否准函後，傅曉波又於91年8月12日以相同事由再向被告陳情，被告以91年9月24日函為函覆（見被告答辯狀證物卷第10-12頁)，謂其所請已以91年否准函為函覆，不合支領退休俸；傅曉波復於105年9月26日以其退伍當時尚有帶階受訓年資未計入，如可計入退除年資內，則應得領取退休俸，且依司法院87年6月5日釋字第455號解釋受訓年資應予以合併計算之意旨，被告91年否准函僅核准補發所短發帶階受訓時間之3個基數退伍金，經由立法委員吳琪銘國會辦公室要求國防部就其退除年資計算及相關法令依據等疑義予以釋明（見被告答辯狀證物卷第14頁)，案經轉由被告以105年10月7日函（見被告答辯狀證物卷第15頁)回覆，有關傅曉波退除年資之計算、相關法令依據及其陳情事項之辦理情形；嗣傅曉波復於105年11月8日向國防部申請溯自87年6月5日或91年9月24日起核領退休俸（見被告答辯狀證物卷第19頁)，經被告以106年2月10日函（見被告答辯狀證物卷第18頁)復略以：有關陳請帶階受訓併計退除年資並改支及補發退休俸案，被告前已分別以91年否准函、91年9月24日函、105年10月7日函妥為回復說明，爾後再就同一事由陳情，將不再受理等語。核該三函之內容，均未再就傅曉波之申請為審認，僅告稱前已由91年否准函回覆在案等情，屬被告之單純事實敘述及理由說明，亦即，並未使傅曉波或原告在行政法上之權利義務發生得喪變更之法律效果，其性質僅屬觀念通知而非行政處分，渠亦未因該三函致權利或利益受有損害，原告訴請撤銷此三函部分，乃不具權利保護之必要，為無理由，應以判決駁回。
八、一般給付訴訟部分：另原告起訴聲明有關聲請補發傅曉波自59年11月1日起至106年3月6日止領取之月退休俸及法定利息部分，核其訴訟類型為一般給付訴訟，且係以傅曉波先生獲改支領月退俸處分為前提，然承上所述，原告起訴聲明有關依傅曉波之申請准予改支領月退俸部分已遭駁回，是此部分之聲明其請求已失所附麗，故無理由，亦應予駁回。
九、綜上所述，原告主張尚無可採，其聲明提起課予義務之訴部分，為不合法；其餘部分，則無理由。其中就不合法部分，本應裁定駁回，惟為期卷證齊一，並避免裁判矛盾，本院以程序上更為慎重之判決併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條、民事訴訟法第85條第1項前段、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 林玫君
法 官 梁哲瑋法 官 吳俊螢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
書記官 王月伶