臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1160號107年5月24日辯論終結原 告 臺灣區煙火工業同業公會代 表 人 李麗娜被 告 內政部消防署代 表 人 陳文龍（署長）住同上訴訟代理人 王佩琪
許揮竣蔡忠達上列當事人間爆竹煙火管理條例事件，原告不服內政部中華民國106年6月27日台內訴字第1060043972號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告就被告所印製爆竹煙火宣導海報（下稱系爭宣導海報）上之文字「購買或儲存一般爆竹煙火切勿超過管制量，違反者依儲存數量多寡，最高可處新臺幣150萬元罰鍰」有疑義，以民國106年1月18日台煙麗字第1060118004號函請被告說明係依據爆竹煙火管理條例哪一條法令規定。被告以106年1月25日消署危字第1060000867號（下稱系爭函）函復原告略以：「……因一般民眾並未擁有符合前揭管理條例第4條第2項授權訂定之『爆竹煙火製造儲存販賣場所設置及安全管理辦法』規定之儲存或販賣場所，故倘購買或儲存超過管制量而違反上開規定者，得依法處分。」。原告復於106年2月8日以台煙麗字第1060208010號函再次函請被告說明前揭法令依據為何，被告於106年2月15日以消署危字第1060001466號函復原告，原告又於106年2月20日以台煙麗字第1060220013號函請被告將系爭函作成「特定內容之行政處分」，以利其提起行政救濟。被告乃於106年3月2日以消署危字第1060001878號函復原告系爭函僅為單純之事實敘述或說明，並非行政處分。原告不服，對系爭函提出訴願，經訴願決定不受理後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）本案起因於年初原告接獲會員廠商陳情，表示有許多消防機關之牆壁上都貼有被告印製之宣導海報，其刊載內容為：「購買或儲存一般爆竹煙火切勿超過管制量，違反者依儲存數量多寡，最高可處150萬元罰鍰」，該宣導海報之規定，不僅讓業者無法正常做生意，簡直是在強逼業者們都必須關門大吉，因為所謂的切勿超過管制量，就是泛指購買或儲存不能超過2件爆竹煙火產品，有關爆竹煙火之管制量規範在「爆竹煙火管理條例施行細則」第4條，且因公告之宣導海報並未明載不能購買或儲存超過管制量之對象，倘若一體適用，那就係指所有的爆竹煙火製造工廠以及儲存場所、販賣業者等場所都不能購買或儲存超過管制量（即2件爆竹煙火產品），否則全部都要受最高150萬元罰鍰之處分，根本依法未符，若被告不出面說明清楚，原告難以正常做生意。且系爭海報之圖像根本是被告自己憑空捏造虛構的，自有爆竹煙火業以來未曾有住家係因單純購買或單純儲存一般爆竹煙火產品而發生火災爆炸意外，幾乎都是起因於非法製造、非法加工才釀災，被告應有義務舉證說明系爭宣導海報之圖像是發生於哪一個火災爆炸案，免於誤導社會大眾，畢竟宣導海報之影響力無遠弗屆，請被告回收錯誤不實之海報並應印製正確觀念又符合實際之宣導海報，以正視聽。原告復以106年2月20日台煙麗字第1060220013號函請被告應將系爭函作成「特定內容之行政處分」，但仍舊遭到被告拒絕，被告印製無法律授權及法令依據之宣導海報，既不思檢討改進，且執意將錯就錯，致使爭議無法獲得有效解決，嚴重侵害原告權益，經原告106年2月14日召開第12屆第2次理事會議提案之決議辦理，依法提起行政救濟。
（二）依據「爆竹煙火管理條例」第4條之規定：「爆竹煙火之製造場所及達中央主管機關所定管制量之儲存、販賣場所，其負責人應以安全方法進行製造、儲存或處理。前項所定場所之位置、構造與設備設置之基準、安全管理及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商相關機關定之。」以及同條例第27條第1項第1款之規定：「有下列各款情事之一者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰：爆竹煙火製造場所或達中央主管機關所定管制量30倍之儲存、販賣場所，違反依第4條第2項所定辦法中有關位置、構造或設備設置之規定。....有前項第1款或第7款規定之情形者，並命其限期改善；屆期未改善者，得按次處罰，並得予以停工或停業之處分。」，有關該管條例處分之對象明明僅為爆竹煙火製造場所或達中央主管機關所定管制量30倍之儲存、販賣場所兩者而已，並非為一般民眾，且依該條例第27條第1項第1款之規定，爆竹煙火製造場所或達中央主管機關所定管制量30倍之儲存、販賣場所兩者還必須違反第4條第2項所定辦法中有關位置、構造或設備設置之規定，爰才適法，根本與購買或儲存超過管制量之規定無任何法律連帶關係，對被告系爭函函釋法令引用失據，執意對一般民眾百姓開罰150萬元，明顯執法過當，未依法行政。
（三）訴願決定理由三略以「經查，原處分機關106年1月25日消署危字第1060000867號函僅係就訴願人對宣導海報上之法令疑義，所為法令解釋之事實陳述，並未對訴願人發生任何法律上效果而發生規制作用，核其性質屬觀念通知，並非行政處分，訴願人逕自對之提起訴願，揆諸首揭法條規定即判例意旨，本件訴願為不合法，應不予受理」作為駁回原告訴願之理由，其論理顯有矛盾之處，因為如依內政部之訴願決定裁定有關證2所示之宣導海報核其性質僅屬觀念通知，並非行政處分，而明明該海報上就已經載明要處分150萬元罰鍰之文字，當然為行政處分，再者，被告系爭函之說明三亦明確揭示倘一般民眾購買或儲存超過管制量而違反規定者，得依法處分，對「處分」兩個字白紙黑字寫得清清楚楚、明明白白且一目了然，無庸置疑，就是有法律上效果並發生規制作用之行政處分。且同理可證，對高鐵站以及高鐵列車每節車廂內張貼公告宣導海報，載明「嚴禁吸菸，違者處1萬元以下之罰鍰……」等語，如果該宣導海報也僅屬觀念通知同樣不具法律效果及規制作用，並非行政處分，那麼如有民眾公然在高鐵列車上吸菸是不是就不能對其開罰作處分，因為禁菸廣告海報僅屬觀念通知，這樣的理由解釋令人存疑，故對內政部訴願決定之理由裁定本案為非行政處分，故而不受理，明顯理由矛盾且違背法令之規定，當然違法，應予撤銷。
（四）再者，如果公告之宣導海報僅屬觀念通知，倘若是錯誤的觀念通知不被更正，會造成多麼嚴重的後果，例如：被告之前亦曾指導印製過錯誤不實之宣導海報，並錯誤教導民眾使用玻璃瓶罐施放沖天炮，導致民眾模仿而害死人命，據新聞報導發生於000年0月0日臺東小女孩因姨丈將火箭插在空啤酒瓶中引燃，未料火箭飛出剎那啤酒瓶突然倒地，火箭射向小女童並劃過脖子而被割喉喪命，這起命案根本是被告印製之宣導海報錯誤教導民眾要用玻璃瓶施放沖天炮所造成的不幸，被告身為爆竹煙火業之中央主管機關，竟然不知每一種爆竹煙火產品上都有明載「使用方法以及注意事項」，在產品上都有標示如何使用才能確保安全，竟然還誤導民眾錯誤使用方式，實在不可思議，畢竟在被告未刊登該宣導海報使用玻璃瓶燃放煙火以前，從未聽聞有人因施放沖天炮或火箭而喪命，顯然臺東小女孩被火箭割喉事件被告根本難辭其咎，可見1張海報的影響力是無遠弗屆的，可以教人、救人，也可以害人甚至殺人，是不容小覷的，而且被告因為臺東小女孩火箭割喉事件就將所有的過錯全怪罪於業者，未經專業討論就恣意廢止了所有業者申請「火箭」之認可證書，導致業者無辜受害損失非常慘重。因此對被告又印製違法不當之宣導海報，且在無法令授權依據情況下，載明要處分150萬元罰鍰，不僅依法無據，且有可能重蹈覆轍，因此站在原告的立場期盼能立即全面收回刊載不實之宣導海報，以免繼續誤導社會大眾，導致人民百姓無辜受害。
（五）被告印製之宣導海報刊登之內容確實無法律根據，且嚴重損害原告所屬全體會員廠商之生存權、買賣權以及經營權，其認事用法顯有違誤，違反比例原則，爰依法提起訴訟，以維人民對政府之信賴。爆竹煙火管理條例第27條第1項第1款處罰新臺幣150萬元之對象明明就是爆竹煙火製造場所或達中央主管機關所定管制量30倍之儲存、販賣場所兩者，這是法令所明定的，並非原告擅自編造的，有立法院法律系統所登載之99年修正爆竹煙火管理條例針對第27條及第28條之罰則其修正理由做說明為憑，而修正理由對處罰150萬元之理由還必須是前揭兩者違反爆竹煙火管理條例第4條第2項有關位置、構造或設備設置之規定，才能最高開罰150萬，處罰理由根本與宣導海報上所刊登的「購買」或「儲存」超過管制量無關，故對被告執意認定宣導海報之處分對象包括一般百姓且最高也可以處罰150萬罰鍰，明顯與法未合，且恐有恫嚇人民百姓之疑慮，嚴重損害原告所屬會員廠商之權益，懇請給予原告有救濟之機會。
（六）另對被告又以住家非法囤積爆竹煙火或夜市擺攤販賣爆竹煙火達管制量為例，認定係屬爆竹煙火管理條例第27條或第28條處罰之範疇，顯有自行擴大法令之解釋範圍，因夜市擺攤之攤販本來就是四處流動之攤販，沒有固定之處所，如何能符合爆竹煙火管理條例第4條第2項有關位置、構造或設備設置之規定？如果強制要住家及攤販適法，豈不強人所難，足證系爭宣導海報所規範開罰最高150萬罰鍰之對象，非為一般百姓，是被告誤解法令，系爭函解釋明顯引據法令不當，不適法。又有關宣導海報指明「儲存」切勿超過管制量乙事，根本依法未符，因爆竹煙火製造場所是可以大量儲存爆竹煙火產品的，且達中央主管機關所定管制量30倍之儲存、販賣場所也是可以儲存超過管制量的，甚至一般商店只要合法且具有販賣爆竹煙火產品之營業登記同樣可以儲存、販賣超過管制量，明定在「爆竹煙火製造儲存販賣場所設置及安全管理辦法第21條」甚明，難道這些儲存數量超過管制量之業者都要被開罰150萬？顯然違反事實根據，突顯宣導海報之規定，未符合實際。
（七）至於被告之答辯理由二指明原告所舉之事故案例，係因財團法人消防安全中心基金會（現改名為財團法人危險物品安全基金會）印製錯誤宣導海報，這是何等嚴重之情事，因該機構係主管機關委任專門檢驗爆竹煙火產品性能之專業機構，具有絕對公權力可以判定爆竹煙火產品合格或不合格，竟然對爆竹煙火之基本特性完全不懂，才會印製這種錯誤觀念之宣導海報而不自知，簡直太誇張了，既然連一般的沖天炮該如何施放才具安全性都不懂，如何有能力執行檢驗工作，顯然公信力備受質疑，應已不適任為爆竹煙火之專業檢驗機構，建請主管機關應予解約，以昭公信。再者，被告辯稱將飛行類之結構應改為弧形設計，不得有尖角或銳邊，並廢止爆竹煙火業者申請之「火箭」型式認可證書，而所召開之會議亦有邀請爆竹煙火業界及專家學者討論云云，顛倒是非，實際上當天之會議，所有的爆竹煙火業界皆強烈反對將飛行類之結構改變，因為改為弧形設計會導致產品飛不上去，還會亂竄亂飛，更加危險，且與會之多位學者也存疑這樣之規定，紛紛提出建言，然而會議記錄完全未將業者反對之意見做成紀錄，被告僅依自己之偏見就任意改變產品之結構，如此便宜行事，嚴重損害業者之權益。依據「爆竹煙火管理條例」第10條之規定：「一般爆竹煙火之型式認可，有下列情形之一者，得予廢止：一、未依規定附加認可標示或附加方式不合規定，經限期改善，屆期未改善。二、無正當理由拒絕抽樣檢驗。三、依前條第5項規定檢驗結果，不符型式認可內容，經限期改善，屆期未改善。四、消費者依照安全方式使用，仍造成傷亡或事故。五、將認可標示轉讓或租借他人。……」，因此對於所有業者所申請之「火箭」型式認可，皆未發生上述之情形，竟莫名其妙被廢止認可證書，損失非常慘重，顯然被告未依法行政，亦足證1張錯誤的宣導海報可以衍生一大堆損害人民權益之情事，懇請為民伸張正義，以維人民之權益，特予敘明。
（八）本案宣導海報明確限制消費者購買行為（數量），除依法無據外造成原告所屬會員廠商（業者）實質生意上之影響損害，違反自由經濟發展，逾越法律授權之權利，如消費者為大樓中秋晚會、演唱會、棒球場冠軍賽、大學迎新、團康活動……等，都有可能購買超過現行管制量（兩件產品即超過管制量），倘若消費者購買後，當場於活動中施放完畢並無所謂儲存之情況，是否構成違法？依照爆竹煙火管理條例之規定係僅為管制「爆竹煙火製造」、「儲存」或「販賣場所」，並無限制消費者購買之數量，主管機關消防署現行擴張解釋購買行為，明確有增加法律所無之限制，且於各大機關、公共場合張貼不實之宣導海報並派消防人員進入合法販賣場所嚴格執法，只要超過管制量就違法，導致嚴重誤導社會大眾，誤以為不能購買爆竹煙火產品超過管制量，原告所屬會員廠商多年來遭受種種不公平待遇與蒙受不白之冤，不斷向主管機關及相關單位陳情、抗議均無果，皆以「非行政處分」不受理，主管機關明顯應作為而不作為，造成廣大民怨，特提出訴訟希望承審法官能本於職權對於上述理由為原告之困擾提出釋憲，否則原告只好依規定走完訴訟程序並於確定終局判決後提出釋憲。
（九）聲明求為：⒈撤銷原處分及訴願決定。
⒉請求被告應依原告106年2月20日之申請，作成將系爭函（
106年1月25日消署危字第1060000867號函）應為特定內容之行政處分。
⒊被告應作成更正宣導海報內容載明法律依據及適用對象並將刊載不實之宣導海報立即回收之行政處分。
⒋訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）查系爭函係向原告說明宣導海報內容之法令依據，因原告就前開說明認其法令依據尚有疑義，爰於同年2月8日以台煙麗字第1060208010號函再次函詢被告，經被告於同年2月15日以消署危字第1060001466號函向原告說明，然原告於同年2月20日以台煙麗字第1060220013號函請被告將系爭函作成「特定內容之行政處分」，被告乃於同年3月2日以消署危字第1060001878號函復原告說明系爭函僅為被告對原告法令疑義所為單純之事實敘述或說明，並非行政處分。惟原告仍對被告系爭函提起訴願，經訴願決定為不受理，查上開被告系爭函純係被告基於權責就法令所為單純之事實敘述及法規說明，並非行政處分，。
（二）有關請被告將系爭函作成特定內容之行政處分部分：本案經查相關法規並無賦予原告有向被告請求為其聲明之行政處分之權利，爰本件並非依法申請之案件，訴訟要件不備，其訴不合法，請予以裁定駁回。
（三）有關請求更正宣導海報內容並立即回收部分：原告所稱被告宣導海報內容並未載明適用對象，若一體適用，即指所有爆竹煙火製造、儲存及販賣場所均不能購買或儲存超過管制量，否則處最高150萬元罰鍰，根本依法未符1節，查爆竹煙火管理條例第4條規定：「爆竹煙火之製造場所及達中央主管機關所定管制量之儲存、販賣場所，其負責人應以安全方法進行製造、儲存或處理（第1項）。前項所定場所之位置、構造與設備設置之基準、安全管理及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商相關機關定之（第2項）。」其立法意旨，係指凡儲存或販賣爆竹煙火達爆竹煙火管理條例施行細則（下稱施行細則）第4條所定之管制量時，該場所之位置、構造及設備等即應符合前揭管理條例第4條第2項授權訂定之爆竹煙火製造儲存販賣場所設置及安全管理辦法（下稱安全管理辦法）規定，俾確保安全。又爆竹煙火管理條例第27條第1項規定：「有下列各款情事之一者，處30萬元以上150萬元以下罰鍰：一、爆竹煙火製造場所或達中央主管機關所定管制量30倍之儲存、販賣場所，違反依第4條第2項所定辦法中有關位置、構造或設備設置之規定。……。」、第28條第1項規定：「有下列各款情事之一者，處6萬元以上30萬元以下罰鍰：一、未達中央主管機關所定管制量30倍之儲存或販賣場所，違反依第4條第2項所定辦法中有關位置、構造或設備設置之規定。……。」因一般民眾並未擁有符合安全管理辦法規定之儲存或販賣場所，故倘購買或儲存達施行細則第4條所定之管制量而違反上開規定者，視違規儲存數量多寡，依爆竹煙火管理條例第27條第1項第1款規定，可處30萬元以上，150萬元以下罰鍰，或依爆竹煙火管理條例第28條第1項第1款規定，可處6萬元以上，30萬元以下罰鍰，被告印製之海報內容僅係針對前揭法令作成宣導說明，並非意指依法申請並經審查場所位置、構造、設備符合規定之爆竹煙火製造場所，或達管制量以上之儲存或販賣場所不能儲存超過管制量。又查儲存或購買超過管制量者，未依安全管理辦法規定儲存，就實際為儲存行為之行為人即可依儲存數量多寡依爆竹煙火管理條例第27條或第28條規定予以處分。以住家非法囤積爆竹煙火或夜市擺攤販賣爆竹煙火達管制量者為例，即屬上開規定之儲存或販賣場所，得依法處分行為人，處分對象並非僅為合法爆竹煙火製造、儲存或販賣場所，原告對法令規定顯有誤解。
（四）另就原告起訴理由提及新聞報導103年2月3日臺東縣1名小女孩因姨丈將「蘋果火箭」一般爆竹煙火插在空啤酒瓶中引燃不慎導致意外事故案例部分，原告所舉該事故案例，係因財團法人消防安全中心基金會印製錯誤宣導海報所致1節，查此事故案例之產品，係屬達火藥量10公克之飛行類一般爆竹煙火產品，依「一般爆竹煙火型式認可及個別認可作業辦法」（下稱認可作業辦法）第4條第4款第6目規定，應附有發射底座，且該產品使用說明事項亦註明「⒊將發射座取出平放於地面，產品務必置入發射座內再行燃放。」其施放者顯未依使用說明方式施放。又財團法人消防安全中心基金會印製之宣導海報用意係宣導民眾購買有認可標示之一般爆竹煙火產品，原告執意認定此案例與宣導海報印製圖示有關，明顯認事有誤。又原告所稱未經專業討論即廢止爆竹煙火業者申請「火箭」（達火藥量10公克之飛行類一般爆竹煙火）之型式認可證書，導致業者損失非常慘重1節，查鑑於飛行類一般爆竹煙火因使用不當導致傷亡之事故案例發生，為降低消費者未按正確方式施放所造成之傷害，爰於認可作業辦法第4條第4款第2目增訂產品結構應為弧形設計，不得有尖角或銳邊之認可要件，其有認可作業辦法修正條文對照表說明可稽，且召開認可作業辦法修正草案研商會議時亦有邀請爆竹煙火業界及專家學者討論，並無原告所稱未經專業討論即逕予廢止相關產品型式認可之情事，併予敘明。
（五）答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、兩造之爭點：原告主張被告印製之系爭宣導海報內容引用法令失據，且誤導民眾，損害原告同業廠商權益，原告已函請被告說明，並請被告將系爭函做成特定內容之行政處分，以及做成更正宣導海報內容及回收系爭宣導海報之行政處分，被告則以前揭情詞答辯。則本件爭點為：被告系爭函是否為行政處分？原告得否依據行政訴訟法第5條規定請求撤銷？被告應否依據原告請求做成特定內容之行政處分？以下依據原告訴之聲明項次分別敘明之。
五、本院之判斷：
（一）關於訴之聲明第1項「撤銷原處分及訴願決定。」部分：
1. 按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其
權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項及第107條第1項第10款分別定有明文。次按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述或理由之說明，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，人民對之提起撤銷訴訟，自非法之所許，亦有改制前行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例可資參照。故非行政處分，如逕對之提起行政訴訟法第4條第1項規定之撤銷訴訟，應認其不備起訴要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回之。又依其情形，且無法補正，行政法院應以裁定駁回之。
2.經查：原告對於系爭宣導海報內容有法令適用之疑義，於106年1月18日以台煙麗字第1060118004號函向被告詢問，主旨為：「請貴署說明依據【爆竹煙火管理條例】哪一條法令規定『購買或儲存一般爆竹煙火切勿超過管制量』以及『違反者依儲存數量多寡最高可處新台幣150萬元罰鍰』，如說明，敬請查照惠復」（本院卷第64頁），被告遂於106年1月25日以系爭函向原告說明系爭宣導海報內容之法令依據，此可由其內容得知：「……三、因一般民眾並未擁有符合前揭管理條例第4條第2項授權訂定之『爆竹煙火製造儲存販賣場所設置及安全管理辦法』規定之儲存或販賣場所，故倘購買或儲存超過管制量而違反上開規定者，得依法處分。」等語（本院卷第58頁）。
3.本院觀諸系爭函文之內容，實係被告針對原告詢問「購買或儲存一般爆竹煙火切勿超過管制量」以及「違反者依儲存數量多寡最高可處新台幣150萬元罰鍰」之法令依據事項，敘明一般民眾並未擁有爆竹煙火製造儲存販賣場所設置及安全管理辦法規定之儲存或販賣場所，故倘購買或儲存超過管制量而違反上開規定者，得依法處分，核其性質僅屬單純之法令依據敘述或理由說明，不因該敘述與說明而對原告生任何法律效果，揆諸前揭判例意旨，自非行政處分。惟原告仍對之提起訴願，自非法之所許，訴願決定以系爭函文並非行政處分予以不受理決定，並無違誤，原告對之提起此部分之撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件，且依其情形無從補正，應予駁回。
（二）關於訴之聲明第2項「請求被告應依原告106年2月20日之申請，作成將系爭函（106年1月25日消署危字第1060000867號函）應為特定內容之行政處分。」部分：
1.按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條有明文規定。是以，提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，必須先經向行政機關依法提出申請，該機關於法令所定期間內不予置理，或否准其請求，復經申請人依訴願程序提起訴願而未獲救濟者始能提起。惟行政機關怠於作為或予以駁回，仍應依訴願法提起訴願，未獲救濟，始得提起行政訴訟。倘未踐行該程序而逕行提起課予義務訴訟者，應認起訴不備其他要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回之。
2.本件原告於起訴時聲明請求被告機關將系爭函（106年1月25日消署危字第1060000867號函）應為特定內容之行政處分（本院卷第13頁）。經本院於言詞辯論時闡明此項聲明之訴訟種類及「特定內容」之意涵，原告答稱:「行政訴訟法第5條，特定內容是要被告要將宣導海報認定為行政處分」等語，並將聲明補正為「請求被告應依原告106年2月20日之申請，作成將系爭函（106年1月25日消署危字第1060000867號函）應為特定內容之行政處分。」（本院卷第187-188頁）。本院質之原告有無向被告請求過？被告有作成行政處分嗎？有提起願嗎？請求權依據為何？答稱:「有，原證6、原證7及原證8，憲法第15、16條及大法官釋字第423、400、739號解釋」等語（本院卷第187-188頁）。經查，原告106年2月20日台煙麗字第1060220013號函全文（本院卷第25頁），並無請求被告要將宣導海報認定為行政處分之內容，尚難認原告已向被告依法提出申請，被告106年3月2日消署危字第1060001878號函全文（本院卷第26頁）自無從就此項申請作成回覆。而內政部106年6月27日台內訴字第1060043972號訴願決定，係就被告系爭函作成訴願決定，並非就被告106年3月2日消署危字第1060001878號函，作成訴願決定。是原告未經申請及訴願即向本院提起本件課予義務訴訟，揆諸首揭規定，其起訴屬不備要件，且其情形不能補正，應予駁回。
3.末按「行政訴訟法第107條第1項各款係屬訴訟合法要件之規定，如有欠缺而不能補正或得補正經定期命補正而不補正者，法院應以裁定駁回之。至於原告提起應為行政處分之訴訟，如無公法上之請求權存在，則為其訴是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，並非欠缺訴訟合法要件。而原告提起行政訴訟是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，則須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，屬其訴有無理由之問題，依行政訴訟法第195條第1項及第200條第2款、第3款及第4款規定，應以判決行之。」最高行政法院97年度裁字第2148號裁定意旨可資參照。又行政訴訟法第5條課予義務訴訟乃以原告對於行政機關享有請求作成行政處分之公法上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。查原告主張之請求權依據憲法第15條及第16條分別宣示人民之生存權、工作權及財產權應予保障，以及人民有請願、訴願及訴訟之權，並非人民得直接據以主張向行政機關請求做成一定行政處分之請求權基礎。司法院大法官釋字第400號解釋乃闡述國家徵收既成道路應給予人民補償，第423號解釋則闡述空氣污染防制法授權中央主管機關訂定之裁罰標準應與母法授權目的相符，第739號解釋則就都市計劃法規關於保障人民財產權與居住自由之意旨為闡釋，均非原告對於被告享有請求作成將宣導海報認定為行政處分之公法上請求權。原告主張其得依憲法第15條、第16條及大法官釋字第423、400、739號解釋規定提出本件申請，顯無可採。
4.從而，原告未曾依法申請，亦未踐行合法訴願前置程序，起訴為不合法，且無從補正，應予以駁回。且原告並無公法上之請求權，原告起訴請求判決如聲明所示，為無理由，應以判決駁回。
（三）關於訴之聲明第3項「被告應作成更正宣導海報內容載明法律依據及適用對象並將刊載不實之宣導海報立即回收之行政處分。」部分：
1.本件原告於起訴時聲明請求更正宣導海報內容並將刊載不實之宣導海報立即回收免於誤導（本院卷第13頁）。經本院於言詞辯論時闡明此項聲明之訴訟種類及「如何更正」，原告答稱:「行政訴訟法第5條，宣導海報內容載明法律依據及適用對象」等語，並將聲明補正為「被告應作成更正宣導海報內容載明法律依據及適用對象並將刊載不實之宣導海報立即回收之行政處分。請求權依據是憲法第15條、第16條及大法官釋字第423、400、739號解釋。原告請求被告回收海報，被告有函覆詳如原證7，後來有提出訴願，詳如原證8。」（本院卷第188-189頁）。
2.經查，原告106年2月20日台煙麗字第1060220013號函全文（本院卷第25頁），並無請求被告要作成更正宣導海報內容載明法律依據及適用對象、並將刊載不實之宣導海報立即回收之內容，尚難認原告已向被告依法提出申請，被告106年3月2日消署危字第1060001878號函全文（本院卷第26頁）自無從就此項申請作成回覆。而內政部106年6月27日台內訴字第1060043972號訴願決定，係就被告系爭函作成訴願決定，並非就被告106年3月2日消署危字第1060001878號函，作成訴願決定。是原告未經申請及訴願即向本院提起本件課予義務訴訟，揆諸首揭規定，其起訴屬不備要件，且其情形不能補正，應予駁回。
3.查原告主張之請求權依據憲法第15條及第16條分別宣示人民之生存權、工作權及財產權應予保障，以及人民有請願、訴願及訴訟之權，並非人民得直接據以主張向行政機關請求做成一定行政處分之請求權基礎。大法官釋字第400號解釋乃闡述國家徵收既成道路應給予人民補償，第423號解釋則闡述空氣污染防制法授權中央主管機關訂定之裁罰標準應與母法授權目的相符，第739號解釋則就都市計劃法規關於保障人民財產權與居住自由之意旨為闡釋，均非原告對於被告享有請求更正宣導海報內容載明法律依據及適用對象並將刊載不實之宣導海報立即回收之公法上請求權。原告主張其得依憲法第15條、第16條及大法官釋字第423、400、739號解釋規定提出本件申請，顯無可採。
4.從而，原告未曾依法申請，亦未踐行合法訴願前置程序，起訴為不合法，且無從補正，應予以駁回。且原告並無公法上之請求權，原告起訴請求判決如聲明所示，為無理由，應以判決駁回。
六、綜上，系爭函並非行政處分，訴願決定予以不受理，並無違誤，原告對之提起撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件，且依其情形無從補正，應予駁回。原告提起本件課予義務訴訟部分，因原告未曾依法申請，亦未踐行合法訴願前置程序，起訴為不合法，且無從補正，應予以駁回。且原告並無公法上之請求權，原告起訴請求判決如聲明所示，為無理由，應以判決駁回。本件原告之訴為一部無理由、一部不合法，為求卷證齊一，爰以更慎重之判決駁回。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 洪 遠 亮法 官 張 瑜 鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
書記官 蕭純純