臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1170號107年6月14日辯論終結原 告 李友生訴訟代理人 吳奎新 律師（兼送達代收人）複代理人 陳添信 律師被 告 金門縣政府代 表 人 陳福海（縣長）住同上訴訟代理人 魏志成
黃章維許嘉興上列當事人間離島建設條例事件，原告不服內政部中華民國106年6月26日台內訴字第1060034463號訴願決定，提起行政訴訟，，本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按行政訴訟法第111條第1項、第3項、第4項規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。
三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」「（第4項）前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」次按追加之新訴為課予義務訴訟，而未經訴願程序者，不問被告是否同意，皆不許為之（最高行政法院98年度裁字第1777號裁定及100年度判字第381號判決意旨參照）。查本件原告起訴時原聲明求為判決：「⒈原處分及原訴願決定均撤銷。⒉被告應變更准許價購如附圖所示A門口埕、B部分房屋後空地、C部分建物及空地之土地之處分。」（本院卷第8頁）。嗣於訴狀送達後，於民國107年3月28日請求「「⒈原處分及原訴願決定均撤銷。⒉被告應作成准予價購如附圖所示A門口埕、B部分房屋側部分空地、C房屋後部分空地及D部分空地之土地之處分。」（本院卷第155-156、162頁），並陳稱：「追加C部分上的820-9地號土地，該部分是原告今日追加的。」等語（本院卷第156頁筆錄、164頁附圖）。經核所追加之新訴為課予義務訴訟，參以卷附原告103年12月29日申請書全部內容（訴願卷第95頁）可知，原告僅就○○○鎮○○段○○○號土地」而未曾就「820-9地號土地」，向被告申請准許價購，為兩造所是認（見本院卷第208頁筆錄）。
是以，原告既未經申請准許價購上開820-9地號土地部分，且未經被告作成處分，並原告未經踐行訴願程序，則揆諸前揭規定及說明，原告所為訴之追加並非合法，且因其情形無從補正，本院另以裁定駁回之，合先敘明。
貳、實體部分：
一、事實概要：原告於民國103年12月29日向被告提出「離島建設條例第9條第5項已有建物或墳墓之土地讓售申請書」，申請讓售○○縣○○鎮○○段○○○○號縣有土地508.028平方公尺（下稱系爭820地號土地）。被告以106年1月6日府財產字第1060002074號函（下稱106年1月6日函）復原告：「說明：……二、案經本府105年11月份縣產審議委員會決議同意依程序處分，依上開條例規定以申請當年度公告地價計算讓售，台端係於103年度提出申請讓○○○鎮○○段○○○○○○號，申請年度公告地價每平方公尺120元，面積總計211平方公尺，總價款為新臺幣（下同）25,320元整。……」。原告以申請讓售面積為508.028平方公尺，被告106年1月6日函僅准讓售211平方公尺（即被告另編之○○段820-8地號土地），其餘297.028平方公尺未予准許，原告不服未准許讓售部分，以106年1月25日「聲請變更處分書」請求被告變更為准許讓售，經被告以106年2月15日府財產字第1060008185號書函（下稱106年2月15日函）回復原告：「說明：……二、有關台端所提不服本府決議A、B部分，系爭土地為空地（門口埕）並無建物；另C部分B1建物，縣民陳君另案檢附106年1月17日，金門縣○○鎮公所汀民字第1060000670號證明書及照片，佐證B1建物為其所搭建，非屬台端所有。三、檢視台端『聲請變更處分書內說明事項』所提爭執事證，本府均已審議在案，並無舉證新事證可供研議，自無變更原處分之要件，所請歉難同意，尚請諒察。」原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠訴願決定認定106年2月15日函涉及私法上爭議，顯有違誤：
查金馬地區原實施之戰地政務體系終止後，以往非常時期所形成之土地非正常使用狀態、不合實情之登記狀態，應予以矯正；惟民事法係規範常態社會下私人間之法律關係，無法處理離島建設條例第9條第5項條文所定之情形，因此才需跳脫民事法之體制，另以公法明定其矯正處理機制，此觀離島建設條例第9條係基於離島發展之特殊歷史背景，促進公共、公務及公共利益價值及保障憲法賦予人民之財產權之立法目的即明。故離島建設條例第9條第5項之請求權，顯為離島建設條例創設賦予具有該等矯正機制，因此其具公法性格且涉及公共利益。訴願機關逕以離島建設條例第9條第5項之請求價購原屬國有土地之權利，尚非基於公益之考量，106年2月15日函僅屬被告基於私法關係所為之意思通知，核屬私法上之行為，不得視為基於公法上權利服從關係之處分，應提起民事訴訟以求解決為由，認定訴願不合法而不予受理，自有違反前述規定之違法不當。
㈡106年2月15日函固以A、B部分為門口埕及屋後空地而無建物
，C部分之建物為訴外人陳君所有云云，而未准予價購，惟查：
⒈A部分：
查原告於58年前已興建有一土角屋於A部分之上，有○○縣○○鎮公所舊有房屋證明書為憑，嗣該土角屋於70年前配合○○鎮整建，而將A部分及金門縣○○鎮○○段○○○○號上之建物拆除，改成房屋前門埕（曬穀場之用）及花台，且改建前後均由原告單獨占有使用，有金門縣○○鎮公所證明書可稽。又金門縣○○鎮○○段○○○○號於改建後同為房屋前門埕（曬穀場之用）及花台使用，業經國有財產局認定為原告所有建物而准予原告價購之申請，益徵A部分確屬前開土角屋之一部分，原告得依法申請價購。
⒉B部分：
查B部分為原告所有之○○縣○○鎮○○段○○○○○○號土地延伸至○○縣○○鎮○○段○○○○○○號（詳附圖二）之空間，其為前開土角屋所在地之一部分，目前仍有舊有房屋倒塌之地板痕跡，而為原告單獨占有適用，四鄰均無異議，被告應准予原告購買之。
⒊C部分：
查原告於60餘年間見訴外人雷耀遠孤苦，而將C部分土地予其建屋，嗣訴外人雷耀遠與其妻陳冬【東】粉於74年間離開○○至臺灣，將該房屋交予原告使用，惟該房屋於78、79年間因颱風毀損而無法住人，經原告重新再整建並作為倉庫使用（即建物1B），是該房屋（建物1B）確係原告於戰地政務終止前重新整建之既有建築，且該房屋（建物1B）上亦有原告所有之陽明8號電錶，有電費繳款證明及電錶箱之照片可稽，足徵該房屋（建物1B）為原告所建，而非訴外人陳君所建。再者，該屋（建物1B）外空地於戰地政務終止前係作為原告停車、放農具及雜物所在地，而被告前將該空地之一部分劃予○○縣○○鎮○○段○○○○號所有權人，詎被告竟不予原告價購長期佔用6、70年之C部分，顯有違誤。
㈢原告並聲明：
⒈被告106年2月15日函及訴願決定均撤銷。⒉被告應作成准
予價購如附圖（本院卷第164、216頁）所示A門口埕、B部分房屋側部分空地及D部分空地之土地之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠106年2月15日函為被告基於私法關係所為意思通知，本件非屬行政法院審判權範圍：
按改制前行政法院49年度判字第112號判例及訴願決定之意旨，離島建設條例第9條第5項規定旨在對於實施戰地政務終止前，其土地上已有建物或墳墓之所有者，非經有償徵收或價購等程序登記為公有，回復其權利而設，尚非基於公益考量。106年2月15日函雖以原告未提出符合離島建設條例第9條第5項規定要件之新事證，予以否准其增加讓售土地之申請，惟該函實係被告基於私法關係所為之意思通知，核屬私法上之行為，不得視為基於公法上權力服從關係之處分，人民對之有所爭執，自應提起民事訴訟以求解決，原告起訴之主張無理由。
㈡經查，被告所有土地歷經總登記、第1次登記、○○馬祖東
沙南沙安全輔導條例、離島建設條例第9條第4項規定等，多次受理民眾申請登記，現行土地登記制度穩定，保障民眾權益政策目標已達一定之效果，詎原告未依前開規定向被告地政局辦理土地所有權登記，至其向被告主張依離島建設條例第9條第5項申請讓售其先尊李海瑞於45、46年間將其贈與原告之508.028平方公尺土地前，該土地仍登記為被告所有，是原告主張顯屬無據。
㈢再查，原告固主張民事法無法處理金馬地區原實施之戰地政
務體系終止後之土地狀態云云，惟查，原告103年9月28日曾向被告暨財政部國有財產署提起民事起訴狀（本院卷第55-57頁），足徵原告所述顯係推諉之詞，不足採信。
㈣復按離島建設條例第9條第5項之規定，原告申請讓售○○縣
○○鎮○○段○○○○號之508.028平方公尺部分，自須符合在戰地政務終止前，已有建物或墳墓等足資證明其所有之要件，經查：
⒈A部分：
原告所提○○鎮公所證明書，僅提及將○○縣○○鎮○○段○○○○號土地之建物拆除改成房屋前門埕（曬穀場之用）及花台，並未證明○○縣○○鎮○○段○○○○號土地（之建物）改成房屋前門埕（曬穀場之用），而未足資證明A部分已有建物或墳墓等為原告所有之要件。
⒉B部分：
查B部分現無原告所稱舊有房屋倒塌之地板痕跡，且現為農作物區，實不符讓售要件。
⒊C部分：
查原告所提電費繳款證明及電錶箱等，係102年後之繳款證明，不足證明戰地政務終止前即存在建物1B；況原告亦承認該土地曾予訴外人雷耀遠建屋，現訴外人雷耀遠之妻陳東粉依離島建設條例申請讓售此部分土地，原告自不符讓售要件。
㈤被告並聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、兩造爭執之要旨：本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原告103年12月29日離島建設條例第9條第5項已有建物或墳墓之土地讓售申請書（訴願卷第94-95頁）、被告106年1月6日函（本院卷第52頁）、原告106年1月25日聲請變更處分書（本院卷第53-54頁）、被告106年2月15日函、訴願決定書等在卷可稽，自堪認屬實。依兩造之論述，本件爭點應為：被告以106年2月15日函通知原告不予變更106年1月6日函之內容，而未讓售土地部分，是否僅屬私法上之意思表示？訴願予以不受理，是否有據？
五、本院之判斷:㈠按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政
訴訟。」行政訴訟法第2條有明文規定。我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之（司法院釋字第448號、第466號解釋參照）。至於人民依行政法規向主管機關為訂約之申請，若主管機關依相關法規須基於公益之考量而為是否准許之決定，其因未准許致不能進入訂約程序者，此等申請人如有不服，應依法提起行政爭訟（司法院釋字第540號、第695號解釋參照）。
㈡次按「為推動離島開發建設，健全產業發展，維護自然生態
環境，保存文化特色，改善生活品質，增進居民福利，特制定本條例；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例適用之地區，於實施戰地政務終止前，或實施戰地政務期間被占用於終止後，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地，土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，最遲應於本條例中華民國102年12月20日修正施行之日起2年內全數公告；原土地所有人或其繼承人並得於公告之日起5年內，向該管土地管理機關申請按收件日當年度公告地價計算之地價購回其土地。但徵收、價購或徵購之價額超出該計算所得之地價時，應照原徵收、價購或徵購之價額購回。」、「土地管理機關接受申請後，應於30日內答覆申請人；其經審查合於規定者，應通知該申請人於30日內繳價，屆期不繳價者，註銷其申請；不合規定者，駁回其申請，申請人如有不服，得向土地所在地縣（市）政府申請調處。」、「前項期間於必要時得延長1個月。縣（市）政府為第2項調處時，得準用土地法第59條規定處理。」、「○○地區土地，非經有償徵收或價購等程序登記為公有，於實施戰地政務終止前，其地上已有建物或墳墓等足資證明其所有者，原土地所有人或其繼承人或占有人得於本條例中華民國102年12月20日修正施行之日起5年內檢附相關證明文件申請土地管理機關會同地政機關勘查，經確認屬實且無公用之情形者，得就其建物、墳墓所在位置核算面積，並按申請收件日當年度公告地價計價讓售其土地。」離島建設條例第1條、第9條第1項至第5項分別定有明文。
㈢準此，離島建設條例之立法目的，既在於推動離島建設、增
進離島居民福利，該條例全部條文即為達成前揭行政目的而規定，核其性質應屬為追求公共利益而制定之公法，至為明顯。又依同條例第9條規定可知，須坐落該條例適用地區之土地，始可申請價購或讓售，並非對任何人、任何土地皆可適用，僅授權土地管理機關於特定條件下讓售公地與特定身分之人民，為典型之職務法規，基此所生之爭議事件，應屬公法上之爭議事件，依行政訴訟法第2條規定，自得提起行政訴訟。故土地管理機關依該條例第9條規定所為之讓售公地行為，自非國家立於準私人地位與私人為私法上行為可比，如遇有爭執，尚非由普通法院裁判，而應依行政爭訟程序處理。經查，本件原告係依離島建設條例第9條第5項規定，請求被告准予讓售系爭820地號土地508.028平方公尺，而提起行政訴訟，故本件係基於離島建設條例第9條規定所生之公法上爭議事件，揆諸前揭規定及說明，原告依行政訴訟法提起本件訴訟，程序尚無不合。故被告辯稱原告申請購回系爭房地，係屬私法關係所生之爭執，應循民事訴訟程序解決，原告不得對此提起行政訴訟等語，容有誤解，尚非可採。㈣從而，原告提起訴願，於訴願程序本應為實體之審理決定，
始為適法。訴願機關未察，從程序逕為訴願不受理之決定，揆諸前揭規定及說明，其訴願程序顯有瑕疵，無可維持。原告訴請撤銷，發回訴願機關為實體決定（本院卷第209頁筆錄參照）為有理由，應予准許。爰將訴願決定撤銷，由訴願機關審酌各情，另為適法之決定。至於原告訴請撤銷原處分及請求判決如其聲明所示之行政處分，則應俟合法之訴願程序先行審理再為決定，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 洪遠亮法 官 張瑜鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
書記官 蕭純純