臺北高等行政法院裁定
106年度訴字第1176號原 告 盧郭細輔 佐 人 盧紀鐃被 告 新北市政府工務局代 表 人 朱惕之訴訟代理人 陳啟聰
顏若涵林思綺上列當事人間建築法事件，原告不服新北市政府中華民國106年8月22日新北府訴決字第1061262114號訴願決定(案號：0000000000號)，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」查本件原告起訴原聲明求為判決：「1.訴願決定及原處分均撤銷。2.請求確認新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等私設巷道土地為屬建築法第11條規定之法定空地之法律事實。」（見本院一卷第9頁），原告具狀變更訴之聲明為：「1.先位聲明：請撤銷原處分及訴願決定，並請被告應於『61板建字第766號建築執照之新建公寓式住宅工程圖及其他所有應登載法定空地文書』作成更正新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等土地為建築基地之法定空地之處分。2.備位聲明：請求撤銷原處分及訴願決定，並請被告應於『61板建字第766號建築執照之新建公寓式住宅工程圖及其他所有應登載法定空地文書』作成更正新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等土地為建築基地之法定空地之法律事實登載。」（見本院二卷第58頁）。核原告固變更其聲明，惟因基礎事實同一，並無礙於訴訟終結及被告防禦，本院認為適當，合於法律規定，自應准許。
二、事實概要：新北市○○區○○段○○○○號之房屋，及房屋坐落○○○區○○段○○○○號土地均為原告所有。原告於106年5月23日具「法定空地證明申請書」向被告查詢上述房屋之法定空地範圍（申請地點○○○區○○段○○○○號），並附「函」申請重新查核上述房屋依建築法第11條應有之法定空地，經被告以106年5月24日新北工建字第1060993040號函（下稱系爭函）回復略謂：「……二、亞東段865地號土地，經調閱本局所核發62板使字第286號使用執照（61板建字第766號建造執照），與卷內原核准配置圖核對結果，屬該照申請範圍內之建築基地（建築面積、法定空地）。……」。原告認為系爭函未將新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等土地（下稱系爭5筆土地）列作上述房屋建照之法定空地，故對系爭函不服提起訴願，經決定不受理後，提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：系爭5筆土地應為61板建字第766號建造執照建築基地之法定空地，竟違法登載為「現有路」，致系爭5筆土地之使用權僅限於該土地之所有權人，原告如在該土地進行植栽綠化、空地使用、通行等行為恐被地主要求損害賠償或返還不當得利，故系爭5筆土地違法登載為「現有路」已侵害原告使用權。依據60年12月22日立法院修正公布之建築法第11條：「本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地」，被告新北市政府於審核核發61板建字766號建築執照時，未依法將「一宗土地」列入審核項目，致造成61板建字第766號建造執照被「現有路」分割成二宗土地，業已違反當時建築法第11條之規定，依法應不得核發建築執照。另依據內政部106年3月28日內授字第1060804569號函釋應屬建築法第11條所稱之「法定空地」等語，並聲明求為判決：1.先位聲明：請撤銷原處分及訴願決定，並請被告應於「61板建字第766號建築執照之新建公寓式住宅工程圖及其他所有應登載法定空地文書」作成更正系爭5筆土地為建築基地之法定空地之處分。2.備位聲明：請求撤銷原處分及訴願決定，並請被告應於「61板建字第766號建築執照之新建公寓式住宅工程圖及其他所有應登載法定空地文書」作成更正系爭5筆土地為建築基地之法定空地之法律事實登載。
四、被告答辯略以：原告於106年5月21日郵寄被告申請函內容僅係查詢系爭土地是否為法定空地，被告以系爭函認屬法定空地事實之說明，且該函亦已註明查詢結果僅供參考，不供其他證明之用，應屬觀念通知，非行政處分。依61板建字第766號建造執照之核准配置圖所示，系爭5筆土地於分割前業標示屬公眾通行現有路，並非標示私設通路，顯無適用106年3月28日內授營管字第1060804569號函釋之空間，遑論認定為法定空地，原告請求確認上開土地為法定空地顯屬無據；且該建照之起造人以一宗土地申請系爭建照，自始即將系爭5筆地號排除於建築基地外，系爭5筆土地所有權人亦未同意供申請建築使用，自非屬該照申請範圍之建築基地，更不可能為該建築基地之法定空地。又建築技術規則原未有一宗土地之定義，直至63年2月15日修正該規則後始定義一宗土地，惟本件系爭建照於61年核發，故該建照核發自無違法等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
(一)按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……十、起訴不合程式或不備其他要件者」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。按人民因中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當致損害其權利或利益者，始得依訴願法提起訴願，訴願法第1條第1項定有明文，是提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。而所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。再按「被告官署該項通知，純屬事實之說明，與發生具體的法律上效果，直接影響人民權利或利益之單方行政行為，截然不同，不得視為行政處分。原告對之提起訴願，自非法之所許。」改制前行政法院50年判字第46號著有判例。是行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，此觀改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例甚明。而依行政訴訟法第4條第1項規定，提起撤銷訴訟，以有行政處分存在為前提。
(二)次按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」、「（第1項)本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項)前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3項)應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」建築法第1條、第11條著有規定。又人民請求查明土地是否為法定空地，經主管機關依當時核發之執照內容，就土地與原核准配置圖說核對結果是否為法定空地，而為之函覆，無非係就申請查明事項，所為單純事實之敘述及理由之說明，不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，該函覆應非行政處分，及建築法第11條僅係有關法定空地暨該空地併同建物分割時應遵守之事項為說明，並未賦予人民得請求主管機關為一定意思表示之請求權，而無足為人民所得據為請求之依據，均有最高行政法院99年度判字第43號判決意旨足資參照。
(三)依上揭建築法第11條之規定，建築基地應留設法定空地，且法定空地非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，可知法定空地之留設對於土地所有人行使對土地之使用權能，產生一定之限制，故建築執照中包括法定空地如何留設，乃行政機關對於公法上具體事件，所為直接對外發生效力之決定，係屬行政處分，從而法定空地留設後，如欲申請變更法定空地之留設，姑不論有無申請變更之請求權，該變更與否之決定亦應為行政處分。原告提起先位聲明，乃請求被告應於「61板建字第766號建築執照之新建公寓式住宅工程圖及其他所有應登載法定空地文書」作成更正系爭5筆土地為建築基地之法定空地之處分，為課予義務訴訟。惟按，行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」經查，本件原告主張其申請變更本件法定空地之請求權依據為建築法第11條之規定（見本院二卷第46頁，107年9月28日準備程序筆錄)，惟建築法第11條未賦予人民得請求主管機關為一定意思表示之請求權，而無足為人民所得據為請求之依據，已如上述；且觀本件被告回覆系爭函之原告申請書（見本院一卷第80頁、第87頁)，所申請之事項不外為請求答覆新北市○○區○○段○○○○號房屋所坐落基地之法定空地為何，及申請重新查核上述房屋依建築法第11條應有之法定空地等項，並未對請求更正系爭5筆土地為法定空地提出申請，被告亦迄未對變更系爭5筆土地為法定空地為否准處分，原告更未進而對於否准處分提起訴願，凡此均與行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟之要件未符，原告提起先位訴訟部分為不合法。
(四)又按，行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」既係請求法院判命行政機關為財產上之給付，或作成行政處分以外之非財產上給付，故須經行政機關作成行政處分，始予以給付之事項，人民自無從逕行提起一般給付訴訟，否則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，使當事人可藉由提起一般給付訴訟，規避提起課予義務訴訟應具備之訴訟要件；申言之，人民得對行政機關提起一般給付訴訟之情形，以其請求內容毋庸行政機關裁量，作成行政處分，而得「直接」行使給付請求權者為限；因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟請求毋庸由行政機關裁量，作成行政處分，而得直接行使給付請求權者為限，如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分，若逕予提起一般給付訴訟，其訴為不合法。原告提起備位聲明，乃認為請求被告應於「61板建字第766號建築執照之新建公寓式住宅工程圖及其他所有應登載法定空地文書」作成更正系爭5筆土地為建築基地之法定空地登載，為一事實行為，為提起一般給付訴訟（見本院二卷第58頁)。惟承上所述，法定空地留設後，如欲申請變更法定空地之留設，該變更與否之決定應為行政處分，自應以提起課予義務訴訟為之，原告提起一般給付訴訟即有未合，故原告提起備位訴訟部分，顯非合法，亦應予駁回。
(五)綜上所述，系爭函非行政處分，原告先位聲明訴請撤銷原處分及訴願決定，與法未合，提起課予義務訴訟亦要件不備，為不合法，應予駁回；其備位聲明為提起一般給付訴訟，亦於法不合應予駁回；又基於「程序不合，實體不究」之原則，兩造所提有關實體上之各項攻擊方法及舉證，本院無庸審究，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、第98條第1項前段，民事訴訟法第95條、第78條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 許麗華法 官 吳俊螢上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
書記官 王月伶