臺北高等行政法院裁定
106年度訴字第1183號原 告 楊秉訓被 告 金門縣政府代 表 人 陳福海（縣長）訴訟代理人 劉宗堯被 告 金門縣選舉委員會代 表 人 盧志輝（代理主任委員）訴訟代理人 趙馥筑上列當事人間公民投票法事件，原告不服金門縣政府中華民國105年9月20日府民自字第1050069738號函、金門縣選舉委員會106年6月23日金選一字第1063150029號公告、106年8月4日金選一字第1063150051號公告，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
(一)按行政訴訟法第111條第1項、第3項規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。
三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」本件原告起訴狀訴之聲明第1項對被告金門縣政府起訴部分，原為：「被告金門縣政府應撤銷該府於民國105年9月送請金門縣政府公民投票審議委員會認定，由縣民蔡春生領銜提出之地方性公民投票案，及同月將該公投案移送被告金門縣選舉委員會之行政處分」，嗣於106年10月24日準備程序中變更訴之聲明為：「被告金門縣政府105年9月20日府民自字第1050069738號函，應予撤銷。」，就起訴狀訴之聲明第1項前段訴請撤銷之「被告金門縣政府應撤銷該府於105年9月送請金門縣政府公民投票審議委員會認定，由縣民蔡春生領銜提出之地方性公民投票案」部分予以減縮而不再請求，另具體指明起訴狀訴之聲明第1項後段請求撤銷之「同月將該公投案移送被告金門縣選舉委員會之行政處分」應為「被告金門縣政府105年9月20日府民自字第1050069738號函」，核原告訴之聲明第1項雖因減縮而有變更，但其請求之基礎不變，且無礙於訴訟終結及被告防禦，應予准許。
(二)次按，行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」關於後段規定之確認訴訟，學理上稱「後續確認訴訟」或「追加確認訴訟」，亦即人民原提起撤銷訴訟，而於審理中，發現作為訴訟標的之行政處分已了結時，應轉換為請求確認其為違法之「後續確認訴訟」或稱「追加確認訴訟」，此類型確認訴訟既係由撤銷訴訟轉換而來，必須具備撤銷訴訟之本案判決特別要件，亦即須具備撤銷訴訟之合法要件，始得認其轉換之確認訴訟係屬合法，並不得以此補救正當權利保護之遲誤，且須在合法提起撤銷訴訟之後及作成判決之前，原行政處分已執行完畢且無回復原狀之可能，因已無從對其為撤銷之判決，始有訴請確認該已了結行政處分為違法之必要。準此，原告於106年10月24日準備程序雖追加備位聲明：「一、確認金門縣政府105年9月20日府民自字第1050069738號函移送金門縣選舉委員會違法。二、確認106年6月23日公告『金門縣公民投票第1案成立』、106年8月4日公告『金門縣公民投票第1案之投票日期等事項』之公告違法」，但依卷附下述系爭公告2之記載可知，該「金門縣公民投票第1案」須待106年10月28日投票完畢後，系爭公告1、2之內容方得謂已執行完畢且無回復原狀之可能，原告於106年10月24日即為訴之追加，除與行政訴訟法第6條第1項後段規定不符，且原告據以提起之本訴即撤銷訴訟部分，並不合法（詳見下述），其追加轉換此確認訴訟，參諸前揭規定意旨及說明，自亦非合法，故原告追加之訴，為不合法，應予駁回。
二、事實概要：原告為金門縣民，因訴外人金門縣民蔡春生依公民投票法第26條規定，於104年12月25日向被告金門縣政府提出主文為：「為振興金門經濟，開創金門的前途，您是否贊成設立國際渡假區並於其中開放5％觀光博弈？」之地方性公民投票案（下稱系爭公投案）申請書，並檢附521份提案人名冊，被告金門縣政府初審後，於105年1月18日召開金門縣政府公民投票審議委員會第3屆第3次會議，審議結果認定符合規定後，被告金門縣政府隨即函送行政院以105年4月11日院臺交字第1050011994號核定，被告金門縣政府隨即以105年9月20日府民自字第1050069738號函（下稱系爭移送函，見本院卷第30至31頁）移請被告金門縣選舉委員會辦理公民投票事項，被告金門縣選舉委員會查對認系爭公投案連署人數達法定人數，遂以106年6月23日金選一字第1063150029號公告「金門縣公民投票第1案成立」（下稱系爭公告1，見本院卷第16頁），續以106年8月4日金選一字第1063150051號公告（下稱系爭公告2，見本院卷第17至20頁），公告投票日期為106年10月28日，及投票起、止時間、編號、公民投票案主文、理由書、政府機關針對公民投票案提出之意見書、公民投票權行使範圍及方式等事項。原告不服系爭移送函及系爭公告
1、2，遂提起本件訴訟，請求撤銷系爭移送函及系爭公告1、2。
三、按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，同法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」次按，公民投票法第54條第1項規定：「公民投票若涉及中央與地方職權劃分或法律之爭議或其他之行政爭議，應依大法官釋憲或依行政爭訟程序解決之。」第55條第2、4項分別規定：「（第2項）前項案件經審議委員會核定，屬全國性者，立法委員現有總額三分之一以上，屬地方性者，各該直轄市、縣(市)議會議員現有總額二分之一以上，認有違憲或違法之情事，於決定作成後六十日內，得依行政爭訟程序提起救濟。（第4項）受理訴願之機關或行政法院得依職權或聲請為暫時停止舉辦投票之裁決。」再按，行政訴訟法第9條固規定：「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」惟依此規定提起撤銷訴訟類型時，仍應符合同法第4條第1項關於撤銷訴訟之訴訟特別要件規定。是以，原告雖主張依行政訴訟法第9條規定起訴，惟其既係提起同法第4條第1項規定之撤銷訴訟，必須先經訴願程序而未獲救濟者，始能提起，且參諸前開公民投票法規定之意旨，僅見規定公民投票涉及行政爭議時，應依大法官釋憲或行政爭訟程序解決，據此提起撤銷訴訟之情形，既無免除行政訴訟法第4條第1項關於訴願前置程序之特別規定，則基於公民投票所涉及行政爭議而提起撤銷訴訟時，倘未踐行該程序而逕行起訴，仍應認起訴不備其他要件，為不合法，且不能補正，應依同法第107條第1項第10款規定駁回原告之訴。
四、查本件原告請求撤銷被告金門縣政府所為系爭移送函部分，姑不論該函文內容僅涉及被告金門縣政府就系爭公投案移請被告金門縣選舉委員會辦理，性質上屬機關間之行文，並非對系爭公投案有何予以准駁或對外公布而直接發生法規制作用，原告針對性質上非行政處分之系爭移送函訴請撤銷，顯不符行政訴訟法第4條第1項規定，訴不合法；再者，兩造並不爭執本件原告提起本件訴訟前迄今，均未曾就系爭移送函提起訴願，揆諸前揭規定意旨及說明，原告逕對被告金門縣政府提起本件撤銷系爭移送函之行政訴訟，亦有未經合法訴願程序之訴不合法情形，且其情形無從補正，自應予駁回。
五、次查，關於原告請求撤銷被告金門縣選舉委員會所為系爭公告1、2之訴，業據被告金門縣政府、金門縣選舉委員會陳明系爭公投案並未經舉辦聽證，被告金門縣政府、金門縣選舉委員會所陳原告並未曾就系爭公告1、2提起訴願一事，原告復不爭執，則揆諸前揭規定意旨及說明，原告逕對被告金門縣選舉委員會提起本件撤銷系爭公告1、2之行政訴訟，尚未經合法訴願程序，此部分起訴即不備要件，且依其情形無從補正，亦應予裁定駁回。
六、末以，原告另主張依行政訴訟法第10條關於：「選舉罷免事件之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」規定起訴者，本件原告起訴主張之系爭公投案乃涉及人民創制、複決基本權利之行使，無涉選舉、罷免權，自無適用該規定之問題。另本件原告之訴既不合法，其實體上之主張即無庸審酌，均附此敘明。
七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 27 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林惠瑜法 官 林麗真上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 10 月 27 日
書記官 李淑貞