臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1240號107年4月12日辯論終結原 告 桃園汽車客運股份有限公司代 表 人 吳運豐（董事長）訴訟代理人 宋嬅玲 律師複 代理 人 魏意庭 律師被 告 勞動部代 表 人 許銘春（部長）住同上訴訟代理人 徐婉蘭 律師
參 加 人 范光明上列當事人間不當勞動行為爭議事件，原告不服勞動部中華民國106年6月23日106年勞裁字第7號不當勞動行為裁決決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為林美珠，於本件訴訟進行中變更為許銘春，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷第376至378頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：參加人自民國88年8月1日起任職於原告擔任大客車駕駛員，在桃園市○○區○○路○○○號之中壢公車站服務，並自99年起擔任工會理事。因原告長期苛扣工時，未依法給付加班費等違反勞動基準法之情形，而有眾多同仁向參加人反映，參加人乃於105年10月20日向桃園市政府勞動局檢舉自己遭苛扣工時之情形。嗣桃園市政府於105年11月24日函知參加人，原告查有違反勞動基準法業經處罰。詎料，原告105年11月30日下午調問參加人後，先於105年12月1日以參加人於105年10月20、21、29、30日未經站上管理人員同意，私自請同仁代班，依工作規則第69條第10款規定處分大過2次、記過2次，又於105年12月12日以參加人於105年11月
3、6日未經站上管理人員同意，私自請同仁代班，依工作規則第69條第10款規定處分大過1次、記過1次，再於105年12月12日以參加人滿3大過自105年12月13日解職。參加人遂向被告申請不當勞動行為裁決，嗣經被告所屬不當勞動行為裁決委員會106年6月23日106年勞裁字第7號不當勞動行為裁決決定（下稱原裁決決定）「一、確認相對人(按：即原告，下同)於105年12月1日處分申請人(按：即參加人，下同)大過2次、記過2次及105年12月12日處分申請人大過1次、記過1次之行為，構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為。二、相對人於105年12月1日對申請人大過2次、記過2次及105年12月12日對申請人大過1次、記過1次等處分撤銷。三、確認相對人於105年12月12日終止與申請人間勞動契約之行為，構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為。四、相對人於105年12月12日終止與申請人間勞動契約之行為無效。五、申請人其餘請求駁回。」原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告員工之班表均已預先排定，並於工作規則第69條第10款
規定，不得私自調換班次，由證人鄭全成107年1月29日準備程序時證述，足見原告實無可能同意駕駛員擅自調換班次改由同仁代班，又由證人鄭全成、彭羿瑋之證述，可見原告中壢站站長有告誡駕駛不可私自找人代班，參加人亦無可能取得站長許昆賓之同意，況參加人就有取得事前同意之說詞與事實不符且前後不一，參加人縱有於事前取得原告站上內勤人員（站長、副站長、調度）之同意而請同仁彭羿瑋、陳宇森代班，依鄭全成之證述可知，若參加人循原告正規之一個月前排假或臨時請假之流程，其班次均會由原告內勤人員安排他駕駛員代為執行，不會任由參加人私自調班，足見縱使參加人於請同仁彭羿瑋、陳宇森代班之前有取得原告站上內勤人員同意，惟此仍屬違反原告工作規則第69條第10款之規定，原告於記過懲處參加人之前實無絕對須就站上內勤人員製作調查筆錄之必要。又參加人所提之班表並非原告事前排定之正式班表，不能據以證明原告同意參加人私自調換班次，況該班表僅係為105年10月29日單日之班表，就同年月20日、21日、30日及同年11月3日、6日私自找人代班之事，未有任何證據得以證明原告同意或原告站上內勤人員事前知悉，且參加人並非為私自請同仁代班而遭原告依工作規則第69條第10款規定懲處之首例，又原告除於每月發放薪資時會提供「員工薪津明細表」予員工外，就駕駛員之工資、項目及計算方式亦以「行車人員待遇一覽表」置於各站，供駕駛員隨時查閱，故參加人、證人等實不可能對薪資之計算方式毫無所悉。參加人分別於105年10月20、21、29、30日及同年11月3、6日私自請他人代班，參加人每違犯1次本即應記大過1次，然原告僅以每日記過2次論處；原告係衡量參加人刻意以買班方式規避營運體制以達前揭目的之作法，應為主要違犯者，故分別審酌參加人、訴外人彭羿瑋、陳宇森之違犯情況後懲處，並未違反平等原則。
㈡被告置有利原告之事證於不顧，復未於原處分表示就原告所
提之班表等不予採納之理由，即認參加人自行提出之班次總表為原告之正式班表、參加人並無私自找人代班而違反原告工作規則、參加人係首位因私下找駕駛同仁代班而遭到原告懲處之案例，被告顯有違反法定正當程序及法治國家應遵守之原理原則，並造成判斷係基於不正確之事實關係之違法；復未斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，且於裁決決定未將理由告知原告，亦有判斷出於恣意濫用之違法。工會法第35條第1項第1款之「工會活動」與同法條第1項第4款同指在勞動契約關係仍未中斷之前提下而進行之活動，參加人就前揭檢舉行為主張之加班費爭議申請調解之事項為「資遣費」等，可見參加人已有終止勞動契約之意思表示，且於嗣後進行之2次勞資爭議調解會亦均主張終止勞動契約，足見參加人105年10月20日檢舉行為之目的僅在提供或幫助其隨後申請之勞資爭議調解程序之進行，顯非出於為繼續勞資雙方之勞動契約關係而為，非屬工會法第35條第1項第1款規定之工會活動，參加人之該等主張自非屬工會法第35條第1項第1款因參加「工會活動」而須藉由裁決程序快速回復權益之範疇等情。並聲明：原裁決決定主文第1項、第2項及第3項均撤銷。
四、被告則以：㈠若客觀上有可能為工會會員爭取較有利之勞動條件，依工會
法第1條之立法宗旨及同法第5條第3款及第11款所定之工會任務觀之，仍應認屬工會活動。原告就勞動基準法延長工時之工資與加班費之計算給付，長年來都未遵勞動基準法，自104年至106年4月遭裁罰者已達14件，然原告仍繼續違法，故其員工也繼續向地方政府勞動局提出申訴，均足證原告駕駛員們就逾時工作工時及逾時工資之計算，始終有所質疑，均未獲置理，身為工會理事之參加人聽取渠等意見後，先直接向原告反應卻未獲置理，始於105年10月20日向桃園市政府勞動局提出檢舉，可見參加人105年10月20日向桃園市政府勞動局申請勞動檢查之行為，顯出於為工會會員查明原告對加班費計算有無剋扣之目的，確屬工會活動無疑，足見參加人105年10月20日向桃園市政府勞動局申請勞動檢查之行為，係出於為工會會員查明雇主對加班費計算有無剋扣之目的，而屬工會活動，依工會法第36條之規定，原告本應給予公假卻未給予，反以違反工作規則「私自換班」為藉口予以記過處分；依證人鄭全成、林立程之證述，可證明原處分卷第106頁班表確實為原告之班表，且該表上所載「羿瑋私光明」等字樣，亦可證該次換班之駕駛員確實有事先向原告內勤人員報備，顯不符合原告工作規則第69條10款所訂「私自調換班次」之「私自」要件。
㈡原告長期因聘僱駕駛員人數不足，導致駕駛員臨時若有事需
請假發生困難，故長年來均允許駕駛員自行換班，且駕駛員換班也都會事先向內勤人員報備，此由原告於裁決程序中所提出之參加人出勤日數統計表，明顯違反行為當時勞動基準法第36條七休一規定，益證原告因聘僱駕駛員人數不足導致駕駛員休假不易等情應屬事實，參加人請陳宇森、彭羿瑋二人代班，均有事先向站務人員報備，且參加人也表明「因站上行車人員不足，限定休假而母親重病需臨時有人照顧」等原因才請同事代班，且代班人陳宇森、彭羿瑋二人，在原告提供之駕駛員談話紀錄表中也均稱：「每次都有跟站上報備」，對照原告88至100年間以其工作規則第69條第10款所為懲處內容，顯然參加人係唯一一件已向站務人員報備卻遭原告以工作規則第69條第10款「私自調換班次」記大過並解僱之駕駛員，明顯欠缺該款「私自」要件而有差別待遇，亦有違勞工法上之雇主平等對待原則，足見原告顯有違工會法第36條之規定，其對參加人之記過懲戒確有針對性；況原告因參加人上開檢舉而被桃園市政府勞動局勞動檢查並於105年11月24日以違反勞動基準法第24條予以裁罰，原告收到該裁罰後，隨即於105年12月1日將參加人記大過2次、記過2次，復於同年12月12日將參加人記大過1次、記過1次，並予解僱，時間接續緊密，至屬顯然，則被告認為原告對參加人之上開記過及解僱行為均構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為，確屬對參加人有針對性之行為，進而作出原裁決主文第1、3項之處分，並依勞資爭議處理法第51條第2項發布原裁決主文第2項之救濟命令，自屬有據等語，資為抗辯。
並聲明：駁回原告之訴。
五、參加人則以：㈠參加人於105年12月2日申請勞資爭議調解，原告於12月6日
即已接獲調解通知訂於同年12月14日調解，原告竟率爾於同年12月12日終止勞動契約，所為之終止，應屬無效。參加人自始至終均主張105年10月20日至11月6日間6次找人代班，均已事先向原告調度人員報備，並據證人鄭全成、林立程於本院到庭結證屬實，縱以違反工作規則事實發生最後一日即105年11月6日起算，原告遲至105年12月12日始終止契約，已逾30日之除斥期間，原告終止契約亦屬無效。
㈡退萬步言，縱認參加人確有違反工作規則，惟參加人年資高
達18年，18年來從未有司機因為找人代班而遭解雇之前例，況且原告於105年10月30日既已一次知悉105年10月20日至11月6日間6次找人代班之事實，衡情應同時一次處罰，要不容拆成105年12月2日、同月12日兩次處罰的道理。更者，6次代班並未造成雇主分毫損失，要難謂已達勞動基準法第12條第4款所稱「情節重大」之程度。再者，參加人母親105年間確實因生活無法自理入住安養中心，亟需參加人就近照護，惟原告排班僅月休4天，參加人無法請事假，不得不自掏腰包央請同仁代班，倘因此違反此項工作規則，造成參加人驟失高達18年基數計算的資遣費，雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上顯不相當，情輕罰重，原告終止契約顯然違反比例原則，不符最後手段性等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
六、上開事實概要欄所述之事實經過為兩造所不爭執，並有參加人不當勞動行為裁決申請書(原處分卷第1至15頁)、原裁決決定(本院卷第29至49頁)、參加人談話紀錄表(本院卷第22至27頁)、調解申請書(本院卷第50至51頁)、105年12月14日調解紀錄(本院卷第52頁)、105年12月28日調解紀錄(本院卷第53頁)、工作規則節本(本院卷第77至82頁)等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭點厥為：㈠參加人於105年10月20日向桃園市政府勞動局申請勞動檢查之行為，是否屬於工會活動？㈡原告於105年12月1日處分參加人大過2次、記過2次及105年12月12日處分參加人大過1次、記過1次之行為，是否構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為？㈢原告於105年12月12日終止與參加人間勞動契約之行為，是否構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為？㈣原裁決決定主文第2項之救濟命令，是否有據？
七、本院判斷如下：㈠按99年6月23日修正公布、100年5月1日施行之工會法第35條
第1項第1款、第2項規定：「（第1項）雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。……。（第2項）雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。」同法施行細則第30條第1項則明定：「本法第35條第1項第1款及第3款所稱其他不利之待遇，包括意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展，而對勞工為直接或間接不利之對待。」又98年7月1日修正公布、100年5月1日施行之勞資爭議處理法第39條規定：「（第1項）勞工因工會法第35條第2項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決。（第2項）前項裁決之申請，應自知悉有違反工會法第35條第2項規定之事由或事實發生之次日起90日內為之。」及第51條第1項、第2項、第4項規定：「（第1項）基於工會法第35條第1項及團體協約法第6條第1項規定所為之裁決申請，其程序準用第39條、第40條、第41條第1項、第43條至第47條規定。（第2項）前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。……（第4項）對於第1項及第2項之處分不服者，得於決定書送達之次日起2個月內提起行政訴訟。」前揭工會法第35條及勞資爭議處理法第39條、第51條有關不當勞動行為禁止及其裁決機制之立法目的，旨在確實保障勞工之團結權、團體協商權及集體爭議權，避免雇主以其經濟優勢地位，對於勞工行使法律所賦予之團結權、團體協商權及集體爭議權時，採取反工會組織及相關活動之不當勞動行為，透過不當勞動行為裁決機制，除對於具體個案認定是否構成不當勞動行為外，尚藉命當事人為一定行為或不行為之方式，以為快速有效之救濟命令，俾迅速排除不當勞動行為，回復受侵害勞工及工會之相關權益及集體勞動關係之正常運作。
㈡參以勞資爭議處理法第51條立法理由：「……二、雇主違反
工會法第35條第1項及團體協約法第6條所為之不當勞動行為，原則除得由中央主管機關課予罰鍰外，並得由裁決委員會為救濟命令課予雇主一定行為或不行為之義務，如雇主不遵守救濟命令，中央主管機關仍可予以處罰。針對此種非涉及私權之爭議所為之處分，性質上雖屬行政處分，惟鑑於不當勞動行為爭議之處理有其專業及迅速性考量，原則上仍依處理涉及私權紛爭之不當勞動行為裁決機制處理，爰於第1項規定，非涉及私權爭執不當勞動行為應準用之條文。……五、針對非涉及私權爭議之不當勞動行為所為之裁決程序，於修正第46條明定作成裁決決定前，應有當事人言詞陳述意見程序，性質上類似法院審判程序，或至少具備行政程序法中之聽證程序（第54條以下）相當保障。另行政救濟之目的在於得到適當救濟可能性，應避免有延長或拖緩救濟期間的可能。因此，考量裁決決定之合議特質及程序之嚴謹性，再堅持所謂『行政自我審查』之訴願程序，已無實質意義。是以，審酌司法院釋字第396號解釋意旨（類似正當法律程序所為之決定，得限制訴訟救濟），於第4項明定就此類之裁決決定不服者，排除訴願程序，直接提起撤銷該裁決決定之行政訴訟，以資救濟。」據此可知，被告依勞資爭議處理法第43條規定組成之裁決委員會，其委員均係來自被告以外之熟悉勞工法令或勞資關係事務之專業人士，渠等行使職權不受被告指揮，具有獨立地位，為獨立專家委員會，其作成之裁決決定具有合議特質並具專業性。基於被告裁決委員會裁決決定之不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，應認其裁決決定有判斷餘地，行政法院採取較低密度之審查，除其判斷係出於錯誤之事實認定、不完全之資訊、與事物無關之考量、法律概念涉及事實關係之涵攝有明顯錯誤、對法律概念之解釋明顯違背解釋法則或牴觸上位規範、違反一般公認價值判斷標準、法定正當程序或其他違法情事外，應予尊重（最高行政法院102年度判字第748號判決、104年度判字第512號判決及104年度判字第670號判決意旨可資參照）。
㈢另按判斷雇主之行為是否構成工會法第35條第1項之不當勞
動行為時，應依勞資關係脈絡，就客觀事實之一切情況，作為認定雇主之行為是否具有不當勞動行為之依據；至於行為人構成不當勞動行為之主觀要件，不以故意或過失者為限，只要行為人具有不當勞動行為之認識為已足（最高行政法院103年度判字第357號判決意旨參照）。又雇主依勞動契約或工作規則之規定，對勞工所為懲戒處分，可能同時存在不當勞動行為及權利行使之雙重動機競合。此時，是否成立不當勞動行為，其判斷基準應就該受懲戒處分之勞工在工會中的地位、參與活動內容、雇主平時對工會的態度等集體勞動關係的狀況、所為不利之待遇的程度、時期及理由之重大性等因素加以綜合判斷，特別應以雇主之處分與過去同種事例之處理方式是否不同，作為重要的判斷基準。因此，雇主縱使依據勞動契約或工作規則，對於懲戒處分具有裁量權限，如該懲戒處分依一般社會通念判斷已超過合理之程度，並綜合上述判斷基準，認為存在不當勞動行為之意思時，即有構成不當勞動行為之可能。
㈣參加人於105年10月20日向桃園市政府勞動局申請勞動檢查之行為，是否屬於工會活動：
1.按所謂工會活動，並不以工會會員大會、會員代表大會或理監事會所議決或指示之活動為限，即使是會員所為之自發性活動，只要客觀上係依循工會之運動方針所為之行為，亦應認為屬工會活動。故於工會未下達指示之情形，工會理事或會員以個人名義提出雇主違反勞基法之勞資爭議調解或檢舉申訴，依工會法第1條「促進勞工團結，提升勞工地位及改善勞工生活」所定之立法宗旨，以及同法第5條第3款「勞動條件、勞工安全衛生及會員福利事項之促進」、第11款「其他合於第1條宗旨及法律規定之事項」所定之工會任務觀之，仍應認係屬工會活動，受法律之保護。
2.經查，參加人自88年8月1日任職原告公司擔任大客車駕駛員，在桃園市中壢公車站服務，並自99年起迄105年12月12日遭原告解職止，均擔任企業工會理事等情，為兩造所不爭執。參加人於105年10月20日向桃園市政府勞動局檢舉原告有苛扣工時違反勞動基準法之情形，經桃園市政府派員對原告實施勞動檢查，查得原告有違反勞動基準法部分並經裁處罰鍰在案，有桃園市政府105年11月2日府勞檢字第10502606771號函、105年11月24日府勞檢字第10502824281號函在卷為憑（見原處分卷第10至11頁）。而證人李彥興於裁決調查會議中證稱：伊與參加人開同一輛車，因為伊與參加人是AB班，大家都是同事，開車之中都會討論到薪水的問題，薪水怎麼看都看不出個所以然，所以參加人才去檢舉，有一些駕駛員向其他常務理事、理事講關於加班費的事情，但是常務理事、理事好像沒有回應等語（見原處分卷第88至91頁）；證人陳順圓於裁決調查會議中證稱：105年10月、11月時駕駛的薪水短少很明顯，因為參加人是公司的工會理事，伊是工會會員，所以伊等請參加人向桃園客運企業工會反映薪水為什麼無緣無故短少。據伊所聽到的，參加人去跟桃園客運企業工會反映無效後，就去勞動局申請勞動檢查，伊105年11月多，在桃園客運金陵路停車場遇到參加人，有問參加人勞動檢查的後續情形，參加人只說公司被開罰等語（見原處分卷第144頁）；證人陳韋辰於裁決調查會議中證稱：因為伊的薪水一直往下掉，站上有兩個理事，伊把原告吃工時這件事情跟謝理事反應時，謝理事一直推託，伊在停車場遇到參加人，請參加人幫忙處理，參加人說會跟原告反映，後來參加人就去跟原告反映，就伊所知原告對此回應冷淡，參加人最後去申請勞動檢查，原告知道之後，沒多久就以代班等理由惡意開除參加人等語（見原處分卷第147至149頁）；證人徐永發於裁決調查會議中證稱：伊向參加人反映關於工時及內部作業（跑班、休假、工時計算有落差）的問題，參加人有再跟桃園客運工會反映，工會上層並沒有很正面的回應，我們就請參加人做一些相關的處理，幫忙理解狀況，伊建議參加人向勞動局或勞動部申請勞動檢查等語（見原處分卷第150至153頁）。依前述多名證人證述內容，足認原告之駕駛員就逾時工作及逾時工資之計算，始終有所質疑，前述證人直接向原告反應此事，也曾向企業工會或工會其他理事反應此事，均未獲置理，僅有身為工會理事之參加人聽取渠等意見後有所作為，參加人先直接向原告反應卻未獲置理，始在105年10月20日向桃園市政府勞動局提出檢舉，該局進行勞動檢查後，在105年11月24日以原告違反勞基法第24條「延長工作時間未依規定加給工資」裁罰在案，有該局兩份通知函及裁處書在卷可稽（原處分卷第10至11頁、本院卷第249至251頁）。從而參加人於105年10月20日向桃園市政府勞動局申請勞動檢查之行為，顯係出於為工會會員查明原告對加班費計算有無剋扣之目的，雖工會並未下達任何指示，然從工會法第1條、第5條第2款、第3款、第11款所定之工會任務觀之，確實符合工會之運動方針，應認為係屬工會活動。況原告原本即有企業工會，此為雙方所不爭執。而原告未依規定給付延長工時加班費，此行為乃屬對於全體司機勞動條件及勞資爭議事項。依工會法第1條、第5條第2款、第3款及第11款所定之工會任務觀之，原本企業工會理應就原告未依規定履行勞動條件之行為，積極、主動以企業工會之名義，向原告表示異議，方符常情。然針對原告未依規定給付延長工時加班費之行為，卻係僅由參加人申請勞動檢查，未見原告企業工會有為全體司機，向原告爭取權益之舉。益徵參加人上揭向勞動局申請勞動檢查行為，係在企業工會無作為之情況下，率先帶頭，為司機勞動條件爭取權益，性質上應屬工會活動。原告主張參加人105年10月20日檢舉行為之目的僅在提供或幫助其隨後申請之勞資爭議調解程序之進行，非屬工會法第35條第1項第1款規定之工會活動云云，自無足採。
3.原告另主張參加人就前揭檢舉行為主張之加班費爭議申請調解之事項為「資遣費」等，可見參加人已有終止勞動契約之意思表示，且於嗣後進行之2次勞資爭議調解會亦均主張終止勞動契約，足見參加人105年10月20日檢舉行為之目的僅在提供或幫助其隨後申請之勞資爭議調解程序之進行，顯非出於為繼續勞資雙方之勞動契約關係而為，非屬工會法第35條第1項第1款規定之工會活動云云。然查，參加人無論勞資爭議調解或於本件裁決申請，自始至終均主張原告終止僱佣契約不合法，且參加人於105年12月2日申請勞資爭議協調時（見本院卷第50至51頁），原告亦尚未公告解僱參加人，參加人主張其係聽從調解委員的建議，將「請求資遣費」列為備位請求，目的在萬一無法回復工作，能請求資遣費作為生活補貼等情，尚屬可採。是自難以調解程序中，調解委員所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後，而以調解程序中所為之陳述，即謂參加人已為終止勞動契約之意思表示，原告前開主張，自無足採。
㈤原告於105年12月1日將參加人記大過2次、記過2次及105年
12月12日將參加人記大過1次、記過1次、並予解僱等行為，是否構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為部分：
1.按勞動基準法第12條第1項第4款所稱「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開規定之「情節重大」。舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第2624號判決意旨參照）。從而，判斷雇主之解職命令是否合法，應注意雇主之解職有無其他不當之動機或目的、及勞工因解職所可能蒙受之生活上不利益程度，是否就社會一般通念檢視，該解職命令將使勞工承受難忍及不合理之不利益，而為綜合之考量。至情節重大與否之認定，非屬雇主之裁量權，而應依客觀情事判斷認定之。除應評估勞工是否有可歸責事由外，其判斷標準，應以勞工違反工作規則之事由，是否已達到非將之解僱為最後之手段，否則不能防免之嚴重程度，始克當之；且尚應審酌雇主之解僱處分，依社會通念是否符合必要性、相當性及比例原則，以平衡勞資關係。
2.原告先於105年12月1日以參加人於105年10月20、21、29、30日未經站上管理人員同意，私自請同仁代班，依工作規則第69條第10款規定處分大過2次、記過2次，又於105年12月12日以參加人於105年11月3、6日未經站上管理人員同意，私自請同仁代班，依工作規則第69條第10款規定處分大過1次、記過1次，再於105年12月12日以參加人滿3大過自105年12月13日解職等情，固有原告員工獎懲會名單及解職通知書在卷為憑（見原處分卷第13至15頁）。然查，本件參加人係於105年10月20日向桃園市政府勞動局申請勞動檢查，嗣經桃園市政府派員對原告實施勞動檢查，查得原告有違反勞動基準法部分，並經該府於105年11月24日以府勞檢字第1050282428號裁處書，裁處原告罰鍰10萬元在案（見本院卷第249至251頁）。原告則係於105年11月30日對參加人作成訪談紀錄，查得參加人有於105年10月20、21、29、30日及同年11月3、6日找人代班之情事，原告發動調查之時點（105年11月30日）與參加人申請勞動檢查（105年10月20日）及原告因此遭裁罰（105年11月24日）之時點極為接近。參加人於裁決程序提出原告公司經理吳德原（即原告公司代表人吳運豐之子）於105年11月28日向參加人質疑「為什麼跑到勞動部檢舉，理事長他根本不曉得你跑到勞動部檢舉，你要依照工會程序，才跟勞動部，工會程序先去跟公司講，這是既定程序」（見原處分卷第5頁），原告對於吳德原有講過前開話語，亦不爭執，僅表示前開話語係吳德原與參加人之私下交談，亦非屬吳德原之職權（見原處分卷第372至373頁）。然吳德原既為原告之業務經理，又為原告代表人之子，其與原告關係密切，吳德原對其非權責事項，既然都能知悉參加人有於105年10月20日申請勞動檢查，則依常理原告自於發動調查參加人班表前即已知悉參加人曾申請勞動檢查，原告主張其對原告發動調查班表前，並不知道參加人有申請勞動檢查云云，並不足採。足見原告於知悉參加人申請勞動檢查，原告並因此遭裁罰後，隨即對參加人發動調查班表並對其找人代班行為作懲處，該懲處行為，其時間與參加人前揭申請勞動檢查之工會活動時間密接度，顯然違反常理而具有針對性。
3.又原告既於105年11月30日對參加人作成訪談紀錄，查得參加人有於105年10月20、21、29、30日及同年11月3、6日找人代班之情事，然卻將之分成兩次作懲處，先於105年12月1日以參加人於105年10月20、21、29、30日找人代班部分，處分大過2次、記過2次；又於105年12月12日以參加人於105年11月3、6日找人代班部分，處分大過1次、記過1次，再於105年12月12日以參加人滿3大過自105年12月13日解職，如此懲處方式等同一發現參加人找人代班，即將參加人解僱，原告之懲處方式顯未斟酌參加人行為之態樣、勞雇間關係之緊密程度、參加人到職時間之久暫及平日工作表現等，即僅以符合滿3大過為由，遽認屬「情節重大」，而直接將參加人解僱，全然未斟酌是否給予原告如何之輔導及改善，或給予口頭及書面告誡，記過甚至取消考績獎金等作為懲戒，顯未使用勞動基準法或其工作規則所賦予之各種手段，且未審酌客觀上是否已難期待採用解僱以外之懲處手段繼續其僱用關係，亦即原告是否有立即採行終止勞動契約關係手段之必要性及相當性，即驟將參加人予以解僱，依前揭說明，顯難認原告所為解僱符合最後手段原則，其懲處已違反比例原則，益見原告對於參加人確有針對性之懲處。
4.況證人即原告公司中壢站副站長鄭全成於本院到庭證稱：公司駕駛員請同事代班的行為，只要沒有出任何的事情，就算是默許的行為，站上內勤人員也都知道有這種情況，也是原告長久以來算是默許的地下文化，私自調班一直是很普遍的事，大部分情形我們都知道有此情況，我們的認知是說，只要這個班有駕駛員可以跑，不會出問題就好，所以通常站上的排班人員，或是調度、副站長、值班人員都會知道明天的班，原本名義上是排A駕駛，但實際上是B駕駛員在跑等語（見本院卷第269至284頁）；證人即原告公司中壢站前會計林立程亦於本院到庭證稱：「（問：在你於中壢站服務期間，中壢站司機有無私下找人代班情形，情形為何？有無報請站長、副站長或調度同意？）都有，在每個月排班之前，駕駛員在排班之前，就會先告知調度哪天有事情，沒有辦法休假，找司機來代理就對了。」等語（見本院卷第285頁）；證人陳順圓於裁決調查會議證稱：同仁私自調換班次之情形是常見的，拿自己的錢去補貼駕駛員來跑自己的班，一般而言，都是向調度說一聲。原則上不會被拒絕，只要有人來跑這個班就可以了等語（見原處分卷第143至146頁）；證人陳韋辰於裁決調查會議證稱：伊有請同仁代班過，先找好代班駕駛同仁後，只要跟內勤（副站長或調度其中一個人)反映說有事情，內勤的回答都是車趟有人跑就好，中壢站同仁約有80位駕駛，95年以前請人代班的情形很多，95年以後，請人代班的情形慢慢減少，因為大家不缺錢，代班的人可以領到比較多的現金代班費等語（見原處分卷第147至149頁）；證人徐永發於裁決調查會議證稱：伊沒有請其他駕駛同仁代自己的班，但伊有幫其他駕駛同仁代班過，代班方式係在下個月的班表尚未出來之前，就要在下個月的班表上進行登記，例如說下個月要休5天，就在辦公室（通常是指調度）那邊進行登記，辦公室會評估人力告知是否可以休假，如果辦公室評估過後認為不能休假，如果還是有同仁要請假，辦公室就會告知當日有休假同仁之名單，請我們去找有休假之同仁代班。同仁之間的調班都會回報，所以調度都會知道，據伊所知，駕駛同仁不會在未告知調度之前提下而私自調班等語（見原處分卷第150至153頁）。由上開證人證述內容互核一致，足以證明原告長年來有默示允許駕駛員自行調班或代班之事實存在，且駕駛員該等調班或代班均會提前通知原告調度人員。
5.再者參加人主張其於105年10月29日找彭羿瑋代班，經站長、副站長及調度同意，而記載於班表等情，業據其提出原告公司105年10月29日之班表（見原處分卷第106頁），其上載明「羿瑋私光明」，即係參加人請彭羿瑋代班。參加人前開主張，並經證人鄭全成於本院證稱：該班表是站上作業排班的紙本表單，亦即我們會先在紙本上先作排班，排好後再進去電腦ERP系統修正，該班表係由內勤人員製作，「羿瑋私光明」是指原本是參加人要跑的班，他自己去找另一駕駛員彭羿瑋跑私的，所以在上面註明，特別提醒值班人員或其他內勤人員，到時如果班次有問題需要換班的時候，要找代班的駕駛，而不是參加人，是內勤人員事先知道參加人與彭羿瑋調班才作這樣記載等語（見本院卷第281至282頁）；核與證人林立程於本院證稱：調度人員遇到司機要調班，班表上面都會打司機的名字，有代私的也會註明，伊有看過該班表，這就是總表，值班人員都會拿一份去核對司機出勤。他們調班前會先作做好放在辦公室，「羿瑋私光明」的意思是指原本是范光明的班，由彭羿瑋去代班等語（見本院卷第285至286頁）相符。衡情倘若參加人於105年10月29日找彭羿瑋代班，未經站上同意，原告管理幹部當不可能公開記明於班表，參加人主張當日係經由站長、副站長及調度同意而為調班，應堪採信。從而原告以參加人於105年10月29日私自請同仁代班，違反工作規則第69條第10款規定，而予以記過處分，已顯有違誤。原告主張參加人所提之班表並非原告事前排定之正式班表，不能據以證明原告同意參加人私自調換班次云云，尚無足採。
6.至參加人其餘105年10月20、21、30日及同年11月3、6日找人代班之情事，是否業經站長、副站長及調度同意而為調班乙節，雖證人鄭全成、林立程同為無法證明參加人前揭日期是否確經站上同意代班，參加人亦無法提出確切如同105年10月29日之班表記載等證據。然衡諸原告長年來有默示允許駕駛員自行調班或代班之事實存在，且駕駛員該等調班或代班均會提前通知原告調度人員，始為調班之情事，業如前述，加以原告自104年1月至106年8月止，因違反勞動基準法而受裁罰高達18次（見本院卷第228至266頁）原告違反法令條款主要都是勞動基準法第32條第2項、第36條及第24條等規定，可見原告就延長工時之工時與加班費之計算給付，未遵守勞動基準法，即便多次受裁罰也未見改善，故而後續仍一再遭桃園市政府裁罰。足見被告主張原告因聘僱駕駛員人數不足，駕駛員休假不易，故長年來有允許駕駛員自行調班或代班之事實存在等情，尚屬非虛。從而原告未評估參加人找人代班是否有可歸責事由，參加人縱有違反工作規則，惟其是否已達到非將之解僱為最後之手段，否則不能防免之嚴重程度，逕依工作規則第69條第10款規定，對參加人105年10月20、21、30日及同年11月3、6日找人代班之情事作懲處予以解僱，其懲處及解僱已違反比例原則。況原告歷年來雖有以員工私自找人代班而為懲處之事例，然88年6月21日懲處2名大園站駕駛員各記大過1次；90年10月29日懲處3名中壢車站站務員記大過2次、記大過1次；90年11月22日懲處2名桃園市公車站駕駛員各記過1次；99年2月3日懲處1名三峽站駕駛員記大過1次；100年9月1日懲處1名觀音站駕駛員記申誡1次（因該駕駛員父親氣喘病復發，緊急送醫，駕駛員私自找代班駕駛）（見本院卷第219至227頁）。惟均未如同本件參加人之個案，係於密接之時間內分別於105年12月1日處分參加人大過2次、記過2次；又於105年12月12日處分大過1次、記過1次，旋於105年12月12日以參加人滿3大過自105年12月13日解職，足見參加人係首位因找人代班而遭懲處滿3大過進而解僱之案例。再者，原告對參加人於105年12月1日記大過2次、記過2次處分，同年月12日記大過1次、記過1次，並予解僱之行為，與參加人於105年10月20日向桃園市政府勞動局檢舉導致原告因之遭桃園市政府裁罰時間上相近，其中參加人被懲處105年10月20找人代班之日期，亦恰為參加人申請勞動檢查之日期，被告認定原告對參加人所為上述記過、解僱處分等行為，顯然係針對參加人檢舉行為之工會活動所為，二者具有關連性，被告認應構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為，自於法有據。被告於原裁決決定主文第1項及第3項予以確認原告於105年12月1日處分參加人大過2次、記過2次及105年12月12日處分參加人大過1次、記過1次之行為，暨原告於105年12月12日終止與參加人間勞動契約之行為，均構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為，即無違誤。原告主張被告有違反法定正當程序及法治國家應遵守之原理原則，並造成判斷係基於不正確之事實關係之違法，復未斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，且於裁決決定未將理由告知原告，亦有判斷出於恣意濫用之違法云云，顯無可採。
㈥原告對參加人之記過及解僱行為既已構成工會法第35條第1
項第1款之不當勞動行為，則被告依勞資爭議處理法第51條第2項發布原裁決主文第2項之救濟命令，即原告於105年12月1日對參加人記大過2次、記過2次及105年12月12日對參加人記大過1次、記過1次等處分應撤銷，是否有據：
1.按勞資爭議處理法對於裁決救濟命令之方式，並未設有明文。裁決委員會如果認定雇主之行為構成不當勞動行為時，究應發布何種救濟命令，該法並未設有限制，裁決委員會享有廣泛之裁量權，不受當事人請求之拘束；又裁決委員會斟酌救濟命令之具體內容時，應從勞資爭議處理法賦予裁決委員會裁量權之制度目的來觀察。易言之，應審酌裁決救濟制度之立法目的在於保障勞工團結權、團體協商權、團體爭議權等基本權，以及透過此等保障來形塑應有之公平的集體勞資關係。具體言之，於雇主該當工會法第35條第1項規定之不當勞動行為而依同條第2項無效之情形，裁決委員會於審酌如何發布本項救濟命令時，係以確認雇主該不當勞動行為無效為原則；至於雇主該當工會法第35條第1項規定之不當勞動行為而非屬同條第2項無效之情形者，裁決委員會依勞資爭議處理法第51條第2項命相對人為一定行為或不行為之處分（即救濟命令）時，則宜以樹立該當事件之公平勞資關係所必要、相當為其裁量原則。
2.本件被告既已認定原告於105年12月1日將參加人記大過2次、記過2次及同年12月12日將參加人記大過1次、記過1次、並予解僱等行為，均構成工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為，被告衡酌應撤銷原告上開記過處分始能形塑應有之公平的集體勞資關係，是被告依勞資爭議處理法第51條第2項發布救濟命令，將原告於105年12月1日對參加人記大過2次、記過2次及105年12月12日對參加人記大過1次、記過1次等處分撤銷，自無不合，並無裁量違法情事。
八、綜上，原告所訴，核無足採。從而，原裁決決定主文第1項、第2項及第3項，並無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷原裁決決定主文第1項、第2項及第3項，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 高愈杰法 官 王俊雄
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
書記官 鄭聚恩