臺北高等行政法院判決
106年度訴字第127號107年3月29日辯論終結原 告 薪豐工程有限公司代 表 人 邱德圳（董事）訴訟代理人 黃鈺華 律師被 告 內政部營建署代 表 人 吳欣修（署長）訴訟代理人 林清源 律師複 代理人 莊乾城 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國105年11月28日案號：105購申12032號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時被告代表人原為許文龍，嗣於訴訟中變更為吳欣修，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告參與新北市政府洽請被告代辦之「新北市○○區○○○○道系統第二期工程公共管網及用戶接管第一標」（下稱系爭工程）採購案，期間因原告之協力廠商即訴外人中帝工程有限公司（下稱中帝公司）所屬施姓員工，於民國104年6月24日發生缺氧致死之職業災害，被告審認原告符合系爭工程契約第20條第10款（應為第10項）「因乙方施工場所依設計圖說規定應有之安全衛生設施欠缺或不良，致發生重大職業災害經勞動檢查機構通知停工，並經甲方認定屬查驗不合格情節重大者，為採購法第101條第1項第8款之情形」之規定，乃依勞動部職業安全衛生署（下稱職安署）104年9月7日勞職北2字第10410280093號函（下稱104年9月7日函）及政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」等規定，以被告104年11月24日營署水字第1043689184號函（下稱原處分）通知原告將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告105年1月5日營署水字第1043690473號函（下稱異議處結果）維持原處分，原告仍表不服，提起申訴，經申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張：
（一）原處分所載之原告違規事實為中帝公司未落實通風換氣作業，惟原處分引用之勞動部重大職業災害檢查報告書（下稱職災報告書）認定之事實卻為中帝公司未置備通風設施及氧氣檢測儀器，則原處分據以作成之事實，究係操作不當，抑或安全設施有所欠缺不良？即不明確。被告並於申訴審議預審時表示，其調查認定之事實為罹災者進出人孔時未持續通風，與職災報告書指稱之安全衛生設施欠缺亦有矛盾，足見原處分未具體明確記載原告違規事實。
（二）政府採購法第101條第1項第8款及系爭工程契約第20條第10項規定，均無「廠商施工人員安全衛生設備操作不當」之要件，被告及申訴審議判斷將中帝公司罹災員工進出人孔時未持續通風，不當擴張解釋為安全衛生設施欠缺，已嚴重違反法律保留原則及明確性原則。且系爭工程契約第20條第10項規定之構成要件為：1.施工場所依設計圖說規定應有之安全衛生設施欠缺或不良；2.致發生重大職業災害經勞動檢查機構通知停工；3.並經甲方認定屬查驗不合格且情節重大，法律效果則為停權，本件職災雖係肇因於偵測含氧量必要儀器及通風換氣設備之欠缺，惟系爭工程之設計圖說並不包含通風設備、偵測氧氣濃度及安全帶等設備，是以，本件並無「依設計圖說規定應有之安全衛生設施欠缺或不良」之情，而勞工安全衛生法規定之安全衛生設施，自非設計圖說規定之安全衛生設備，被告不應作成原告違反系爭工程契約第20條第10項規定之認定。又所謂「查驗或驗收不合格」，應以合法查驗或驗收程序為前提，須實際上依契約規定進行查驗或驗收程序，認定為不合格者，方符要件，且我國司法實務均以查驗或驗收不合格後，多次給予業主改善機會而仍未通過查驗者，始認定構成政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格」，被告從未就事故地點、作業辦理查驗，更無因此作成不合格紀錄，遑論給予改善機會，當無構成政府採購法第101條第1項第8款之要件。
（三）原告將系爭工程之接管及巡視人孔蓋作業交由中帝公司承攬，則就巡視人孔蓋作業之相關勞工安全衛生設施設置義務人，即應為中帝公司，原告僅負告知應採取措施之義務，原告與中帝公司承包合約書已明訂中帝公司應置備通風設備、四用氣體偵測器等，原告並每月舉辦勞安講習，中帝公司均派員參加，足證原告於中帝公司進場前施以危害告知，並告知中帝公司有關事業工作環境、危害因素及有關安全衛生應採取之措施，被告將中帝公司應負之安全衛生設施置備義務，誤認為原告有所欠缺或不良，混淆勞工安全衛生法令之雇主責任歸屬，顯有違法律保留原則、明確性原則。且本件職災發生後，新北市政府勞動檢查處（下稱新北市勞檢處）隨即派員到場檢查並製作筆錄、拍照，其後，中帝公司人員清空現場送風機等相關設備，故職安署人員到場時，現場已無人、物，詎料職安署未說明任何憑據，逕於職災報告書記載中帝公司未於現場設置安全衛生設施，被告並據以作成原處分，顯有違證據法則及舉證責任。其後，職安署更正報告雖稱新北市勞檢處之照片顯示現場「似」有置備通風換氣設備，惟竟誆稱新北市勞檢處派員檢查時，現場未見任何人、物，再者，如職安署人員到場時，現場已無任何人、物，焉能逕認中帝公司有勞工安全衛生設備之欠缺？足見職安署製作之職災報告所載事實係屬憑空臆測。實則，依訴外人黃國偵之筆錄，佐以媒體刊登之現場照片顯示人孔蓋旁確實置有通風管，現場確實備置通風設備，是以，職安署認為現場欠缺通風設備、測定儀器、救生索等設備，有認定事實不憑證據之情，職安署之職災報告書所載內容與事實不合，被告據以認定事實並作成原處分，亦有認定事實錯誤之違法，應予撤銷。
（四）再以本件並無政府採購法第101條第1項第8款規定之「情節重大」，蓋情節是否重大，揆諸政府採購法之立法目的，自應以與工程事項有關，否則即有違不當連結禁止原則。本件職災並未影響工程結構安全，亦未減損契約預定效用與功能，系爭工程嗣後已全部如期完工，縱認公共工程採購應兼具維護勞工安全衛生之公益目的，此亦僅屬系爭工程契約之附隨目的，除非經系爭工程契約明訂為情節重大之情形，否則不得以本件死亡職災之發生，即認為對契約目的之達成有重大影響。況原告已以優於法令規定之條件，與罹災者家屬達成和解，縱認原告有違反相關法令或契約約定（假設語），情節亦應屬輕微，被告遽將原告刊登政府採購公報，仍與比例原則相違。
（五）原告並聲明：確認申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均違法。
四、被告則以：
（一）被告於104年6月24日會同職安署人員及系爭工程委外監造人員，進行現場查驗，原告工地主任鄭芳品亦於現場陪驗，當日查驗事項為勞工進入工作井內工作，是否符合契約及法律規定。經查驗認定系爭工程工作井內為「缺氧症預防規則」所定之缺氧危險場所，且為原告及其勞工所明知，並於工作前攜帶送風機至現場，惟勞工於工作時，因欠缺法律規定應在場監督勞工之原告人員，未落實通風換氣作業，違反職業安全衛生法、缺氧症預防規則第20條及第21條規定，而查驗不合格，並由被告以原處分通知原告查驗結果。
（二）原告違反路權核准時間，為避免被舉發而倉促執行業務，為縮短時間而未為使用或未正確使用通風設備，致生本件職災。職災發生時，工地主任、勞安人員、缺氧作業主管均不在場，罹災勞工進入人孔井前，並未使用四用氣體偵測器，亦未使用或正確使用通風設備，此由媒體報導照片亦可得知，消防人員進入人孔井前並未攜帶氧氣桶，足證原告未適當處理通風問題；原告雖提出購買四用氣體偵測器之發票，惟該購買憑證並不足以證明有使用之事實，訴外人曾柏翔於職災報告書內亦證稱其進入人孔井前會憋氣，因僅需1至2分鐘即可上來，作業前未通風換氣及使用四用氣體偵測儀器，是以，現場既已發生死亡事故，被告不可能認定原告查驗合格，再依一般社會通念，發生死亡事故實屬情節重大，原告再不得以其工作分包予中帝公司而可卸責等語。
（三）原處分記載之事實，已足辨識特定事件，內容明確，且被告適用法律及認定事實亦屬正確，本件經職安署查勘結果，亦認定原告之安全設施及作業違反法律規定，並以104年9月7日函，建議被告依政府採購法第101條第1項第8款規定辦理，且該條規定之查驗機關，應包括任何依法得對原告進行查驗之機關，本不以被告為限，另法院檢察署之緩起訴處分書，亦強化被告認定正確。原告分包予中帝公司，於無人監控、無適當配備下，任由工人自行進入缺氧之人孔坑，以致發生死亡事件，已符合政府採購法第101條第1項第8款之情形，自不宜續為公共工程之投標廠商。
（四）被告並聲明：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所述之經過事實，有原處分、異議處理結果、申訴審議判斷書、職安署104年9月7日函在卷可憑，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以前開情詞置辯，故本件應審酌者即為：被告是否曾為查驗？原處分是否明確？被告認定原告查驗不合格，情節重大，是否有據？
五、本院之判斷：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……八、查驗或驗收不合格，情節重大者。……。」政府採購法第101條第1項第8款定有明文。
（二）次按「（第1項）雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：……七、防止原料、材料、氣體、蒸氣、粉塵、溶劑、化學品、含毒性物質或缺氧空氣等引起之危害。……十四、防止未採取充足通風、採光、照明、保溫或防濕等引起之危害。……（第3項）前2項必要之安全衛生設備與措施之標準及規則，由中央主管機關定之。」職業安全衛生法第6條第1項第7、14款、第3項亦有明定。又依職業安全衛生法第6條第3項規定授權訂定，於106年6月26日修正前之缺氧症預防規則第4條規定：「雇主使勞工從事缺氧危險作業時，應置備測定空氣中氧氣濃度之必要測定儀器，並採取隨時可確認空氣中氧氣濃度、硫化氫等其他有害氣體濃度之措施。」第5條第1項前段規定：
「雇主使勞工從事缺氧危險作業時，應予適當換氣，以保持該作業場所空氣中氧氣濃度在百分之18以上。」第25條規定：「雇主使勞工從事缺氧危險作業，未能依第5條或第9條規定實施換氣時，應置備適當且數量足夠之空氣呼吸器等呼吸防護具，並使勞工確實戴用。」第26條規定：
「雇主使勞工從事缺氧危險作業，勞工有因缺氧致墜落之虞時，應供給該勞工使用之梯子、安全帶或救生索，並使勞工確實使用。」
（三）經查，原告承攬新北市政府洽請被告代辦採購之系爭工程，原告並將其中道路段施作與後巷段施作、驗收人孔維修、檢視等部分，交付中帝公司承攬，其後於104年6月24日8時30分許，中帝公司所屬施姓員工，在新北市○○區○○路進入約6公尺深之污水下水道工作井內從事檢視作業時，因現場未實施通風換氣亦未測定氧氣濃度，致吸入缺氧空氣，而發生缺氧致死之職業災害，經職安署以104年9月7日函所附職災報告書，認定原告將其事業交由中帝公司承攬，未依職業安全衛生法第26條第1項規定，於事前告知該承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施，且未依同法第27條第1項規定採取必要措施，即設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮、監督及協調之工作（同條項第1款）、工作之連繫與調整（同條項第2款）、工作場所之巡視（同條項第3款）、相關承攬事業間之安全衛生教育之指導及協助（同條項第4款）等情，有職安署職災報告書在卷可憑（本院卷一第472-494頁），被告因認原告施工場所依設計圖說規定應有之安全衛生設施欠缺不良，致發生重大職業災害經勞動檢查機構通知停工，且為被告認定屬查驗不合格情節重大，依系爭工程契約第20條第10項規定，為政府採購法第101條第1項第8款之情形，故以原處分通知原告將刊登政府採購公報，依前開規定，尚非無據。
（四）原告雖主張被告從未就事故地點及作業辦理查驗，亦無作成不合格紀錄或命原告改善云云，惟查：
1.依系爭工程契約第20條關於工作安全與衛生之約定，其第10項明定：「因乙方（即原告）施工場所依設計圖說規定應有之安全衛生設施欠缺不良，致發生重大職業災害經勞動檢查機構通知停工，並經甲方（即被告）認定屬查驗不合格情節重大，為採購法第101條第1項第8款之情形。」據此可知，被告係於系爭工程契約中，就前開約定內容，將為其認定屬符合採購法第101條第1項第8款規定之情形，預以契約條款方式載明，以使契約相對人得以知悉被告認定查驗不合格情節重大之標準，此項約定雖有約束契約雙方之效力，然無妨行政法院審查被告認定是否合法，先予敘明。
2.又依勞動部組織法第5條第4款規定，勞動部所屬職安署，為執行職業安全衛生、勞工健康、職業病防治、職業災害勞工保護、職業安全衛生與勞動條件檢查及監督之機關，本件缺氧致死職業災害，業經職安署查驗認定與原告應設置之安全衛生設施欠缺或不良具有相當因果關係，有前開職災報告書可憑，且被告於系爭職業災害發生時，已派員至現場會同有關人員調查，有被告工程事故與災害處理（人員傷害調查表）可參（本院卷一第395頁），復參採職安署前開職災報告書所載之災害概況、發生經過、原因分析、及原告違反職業安全衛生法令等情，認定原告查驗不合格已達情節重大程度，符合系爭工程契約第20條第10項約定之認定程序，尚無不合。雖原告主張被告實際並未有查驗行為，然依系爭工程契約之約定，被告就經勞動檢查機構通知停工之重大職業災害，認定是否屬查驗不合格情節重大，並無應踐行之特定程序約定，且有關工作安全及衛生事項，本屬系爭工程契約之履約事項，被告於原告履約期間，本得隨時查驗原告有無依約履行，故被告參酌勞動檢查機構之職災報告書，作成認定查驗被告履約合格與否及情節輕重之依據，亦無不符系爭工程契約約定可言，是原告主張被告並未有查驗之行為，應有誤解。
（五）原告復主張原處分究係認定系爭職業災害為人為操作不當，抑或安全設施有所欠缺不良，並非明確；且被告主張之安全設施亦未於系爭工程設計圖說中載明云云，然查：
1.原處分已明載被告係依職安署職災報告書及系爭工程契約第20條第10項規定而為認定，故原告就原處分所指涉其查驗不合格之相關事實，即得藉由該報告書之內容予以特定，尚不得以原處分節略部分內容，即認有處分事實不明確之情形，是原告主張原處分有違處分明確性原則，尚非可採。
2.依該職災報告書調查之現場概況略以：災害現場為該工程編號XCHD04工作井，深度約6公尺，屬缺氧症預防規則所稱之缺氧危險場所，現場未置備通風換氣設備、測定儀器，以採取隨時可確認空氣中氧氣濃度、硫化氫等其他有害氣體濃度之措施。原告雖主張依系爭工程之設計圖說，並未載明原告須備有前述安全衛生設施，惟系爭工程契約第20條第10項係規定，施工場所依設計圖說規定「應有」之安全衛生設施，即指依設計圖說所示之工作場所或作業活動，依法應有之安全衛生設施而言，蓋工程設計圖說主要用途在於呈現各項工程設計之細節，本非作為說明安全衛生設施配置之用，故此規定意旨乃在強調須有配合設計圖說之相關安全衛生設施，原告主張欠缺應有之安全衛生設施，必須限於設計圖說所規定應置備之設施云云，並非可採。
（四）原告復主張職災報告書認定現場未置備換氣設備、測定儀器、安全帶等設施，與事實未盡相符，且安全衛生設施之欠缺，亦非原告之設置義務一節，經查：
1.中帝公司施姓員工係因在下水道工作，腦缺氧致呼吸衰竭死亡，有臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）相驗屍體證明書（本院卷一第448頁）可稽，依中帝公司員工曾柏翔於行政院勞工委員會北區勞動檢查所（下稱北區勞檢所）談話記錄（本院卷一第509-510頁），施姓員工下工作井前有短暫通風即移出，並未測定亦未設置背負式安全帶或防墜器；員工黃國偵於北區勞檢所亦供述，當日並未指定缺氧作業主管，監工張志豪未來測定，現場未設置護欄、未穿背負式安全帶及捲揚式防墜器等語（參本院卷一第511-512頁談話記錄）。足見系爭職業災害發生時，僅於作業前短暫使用通風換氣設備，作業中確有未依缺氧症預防規則置備通風換氣設備、測定儀器、及防止缺氧致墜落之安全帶等缺失。原告雖主張其確備有送風機，並提出現場照片為證（本院卷一第246-248頁），惟該照片均為職災發生後現場會勘時之照片，並未能作為勞工作業時確有提供並使用該必要安全衛生設施之佐證，況依黃國偵及曾柏翔所述，現場均未進行氧氣濃度之測定，故縱於作業前短暫通風換氣，亦未能知悉缺氧狀態實際狀況，以判斷有無於作業中適當換氣之必要。另依職災報告書災害現場概況亦記載，職災發生後在搶救過程中，消防隊已對工作井實施通風換氣，搶救完成後，經4小時職安署派員以四用氣體偵測器測定結果，工作井底部，空氣中氧氣濃度約9.1%，低於空氣中氧氣正常濃度20.9%（未滿18%即屬缺氧狀態），故原告雖主張作業前已為通風換氣，顯未能排除作業場所之缺氧狀態，從而原告質疑職安署檢查報告之正確性，難認有據。
2.另依原告員工張志豪於北區勞檢所之供述，現場工地負責人掛名鄭芳品，實際係由其負責，本件並未實施缺氧教育訓練，有實施危害告知，未設置護欄及空氣呼吸器、急救設備等語（參本院卷一第517-518頁談話記錄），黃國偵於士林地檢署104年度他字第3507號業務過失致死案件偵查中亦供述，當天只有3個工人在施工，並沒有薪豐公司（即原告）的其他人在現場；送風設備及懸吊設備在我們自己車上，薪豐公司及雇主林學同並沒有交代我們要怎麼做等語（參104年10月8日訊問筆錄，本院卷一第500頁），再參酌原告與中帝公司承包合約書附件之工地勞工安全須知及附則第12條規定（本院卷第220頁），雖有進入人孔作業之相關規範，惟其附件安全衛生設施規定說明表中，並無列有從事缺氧危險作業，依缺氧症預防規則所應置備之安全設備，縱認原告有告知中帝公司相關工作環境危害因素及有關安全衛生規定應採取之措施，然原告既指派張志豪作為施工現場負責人，則依職業安全衛生法第27條之規定，工作場所負責人應為防止職業災害之必要指揮、監督、協調、巡視，並就相關承攬事業間之安全衛生教育為指導及協助，依張志豪及前開勞工所述，本件罹災勞工於從事缺氧危險前，並未接受安全衛生教育訓練，且原告與中帝公司亦未派員指揮勞工作業，並確認各項安全衛生設施齊備，及監督勞工正確使用，是職安署就災害原因分析，認系爭缺氧危險作業依法應置備之設備欠缺，其基本原因仍為原告與中帝公司，未確實採取連繫、調整及巡視等具體防災作為；未對勞工施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育訓練；未指派缺氧作業主管指揮監督作業；未訂定自動檢查計畫實施自動檢查等（參本院卷第485頁），並無不合，是原告主張被告混淆勞工安全衛生法令之雇主責任歸屬、認定事實錯誤、規範適用錯誤云云，自不足取。
3.承上說明，原告將其事業之一部交付中帝公司承攬，未依職業安全衛生法第26條及第27條之規定確實履行，就施工場所依設計圖說規定應有之安全衛生設施欠缺不良，致生重大職業災害，自可歸責，被告因認原告違反系爭工程契約有關工作安全與衛生之約定，經查驗不合格，尚屬有據，原告主張所謂查驗僅限於工程結構安全或契約預定效用與功能等項目，顯係忽略系爭工程契約將遵守職業安全衛生法令及主管機關查驗納入規範，乃在加強公共工程勞工安全衛生，以防止職業災害，並藉此達成排除施工安全不良之廠商之目的，應不足採。
4.又本件職業災害之發生，原告相關人員疏誤情節並非輕微，中帝公司施姓員工因職災死亡，原告縱與其家屬達成和解，亦無從回復實際之損害，是被告認定本件查驗不合格，情節重大，亦難謂有裁量濫用情事，從而原告主張原處分違反比例原則云云，亦難憑採。
六、綜上所述，原告主張均非可採，原處分依政府採購法第101條第1項第8款通知原告刊登政府採購公報，尚無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，從而原告訴請確認違法，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由。中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 林秀圓法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 4 月 19 日
書記官 李承翰