臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1289號106年12月26日辯論終結原 告 孫效孔訴訟代理人 陳志隆 律師
李姿瑩 律師被 告 教育部代 表 人 潘文忠（部長）訴訟代理人 曾新元
莊祐瑄張耀天 律師上列當事人間教師升等事件，原告不服行政院民國106年7月19日院臺訴字第1060180549號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）原告原為○○大學（下稱學校）財務金融學系（下稱財金系）助理教授，前於民國101年間以代表著作（下稱101年代表著作）送審副教授資格，經提101年2月29日財金系教師評審委員會（下稱系教評會）、101年5月29日商學院教師評審委員會（下稱院教評會）審議通過後，提經101年6月20日學校教師評審委員會（下稱校教評會）決議，以原告之博士論文與101年代表著作有重覆之疑義，依行為時專科以上學校教師資格審定辦法（下稱審定辦法）第12條第1項第2款規定，退回院教評會重審，並一併檢討是否涉及違反學術倫理。經提101年7月31日院教評會決議，送請原3位外審委員審查結果，2位外審委員認定原告101年代表著作違反學術倫理。全體委員一致認定原告101年代表著作違反行為時審定辦法第37條第1項第1款及第4款教師資格審查履歷表（下稱履歷表）登載不實及違反學術倫理之規定，建議由被告審議通過後，通知原告自通知日起2年內不受理其教師資格審定後，提經101年8月29日校教評會決議，一致通過101年7月31日院教評會審議結果，且依規定辦理，陳報被告。經學校以101年9月7日函檢陳101年8月29日校教評會會議紀錄及其議程資料暨原告101年代表著作、博士論文、履歷表等資料，報由被告於101年10月23日以臺學審字第1010197809號函（下稱101年10月23日函）請學校究明相關疑義。學校據以提經101年11月14日院教評會決議，原告因履歷表登載不實，違反行為時審定辦法第37條第1項第1款規定，1年內不受理其升等申請後，提經101年11月28日校教評會決議，全體委員一致通過101年11月14日院教評會審議結果，且依規定辦理，陳報被告。學校以101年12月11日函檢陳101年11月28日校教評會會議紀錄及其議程資料報被告。嗣被告於103年8月21日以臺教高（五）字第1030119422號函（下稱被告103年8月21日函）學校，以本案業經被告於103年6月24日召開之103年度教師資格送審疑義商科審議小組（下稱審議小組）會議決議，原告101年代表著作與其博士論文有重複之嫌，且未主動說明101年代表著作是否為博士論文之延續性研究、且具相當程度之創新，爰認定有違反行為時審定辦法第37條規定，有關履歷表登載不實等情事，並自102年7月5日起1年內不受理其教師升等資格審查之申請。因原告未提起行政救濟而告確定。
（二）原告復於103年間以另一代表著作（下稱103年代表著作）送審副教授資格，分別提經103年11月26日系教評會、104年10月7日院教評會及104年11月17日校教評會審查通過，學校於104年11月30日檢陳相關資料，報請被告複審結果，以105年5月26日臺教高（五）字第1050062181號函（下稱被告105年5月26日函）請學校轉知原告，通過副教授資格。嗣原告於105年8月26日具行政程序再開申請狀予被告，經被告於105年11月11日以臺教高（五）字第1050120686號書函（下稱原處分）否准原告之申請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告103年8月21日函有違行政程序法第9條有利不利一體注意原則、憲法所保障之正當法律程序原則、不當聯結禁止原則：
被告審議小組自應於其審查階段依職權排除學校之違法、不當之認定，並給予原告行使擇定代表著作之權利，然被告審議小組卻忽略上開對原告有利之情形而未予審酌，亦未給予原告行使擇定代表著作之權利，而係逕依審定辦法第37條第1項第1款對原告為裁處處分，是被告103年8月21日函已違背行政程序法第9條有利不利一體注意原則及司法院大法官會議解釋第462號、第491號所保障之正當法律程序原則。
（二）被告103年8月21日函違反行政程序法第4條依法行政原則、第102條、第104條陳述意見之機會及憲法所保障之法明確性原則、正當法律程序原則：
依照行政程序法第4條、第102條、104條之規定，及司法院大法官會議解釋第462號、第491號之意旨，校教評會本應先明確告知原告，校教評會對於其之代表著作認定有違反審定辦法第12條之疑義，是欲將其升等案退回院內審議，而給予原告陳述意見之機會，以保障其之正當法律程序，然校教評會卻未給予原告陳述意見之機會，亦未告知其有權利更改其代表著作，而係逕自退回至院教評會審議，顯已違反憲法保障之正當法律程序原則、行政程序法第4條依法行政原則，及同法第102條、104條之規定。
（三）原告自始至終並不該當審定辦法第37條第1項第1款之要件，被告以此為依據作成被告103年8月21日函當屬違法：
被告審議小組依照學校之部分認定意見即以原告之代表著作不符合審定辦法第12條第1項之規定，更進一步認定原告即有構成審定辦法第37條第1項第1款故意登載不實之事由而作成被告103年8月21日函，除已違反憲法所保障之不當聯結禁止原則外，顯不符最高行政法院105年度判字第308號判決、法務部96年1月12日法律決字第0950045522號函之意旨，而有適用法規顯有錯誤之情形。
（四）被告103年8月21日函顯已違反行政程序法第8條誠實信用原則和憲法所保障之信賴保護原則：
被告逕依學校違法之認定程序與錯誤之處置建議即認定原告所提出代表著作為博士論文之一部分，並進一步認定原告構成審定辦法第37條第1項第1款之情事，完全未依職權加以認事用法，並給予原告補正、陳述意見之機會，實有違司法院大法官釋字第525號、605號之信賴保護原則及行政程序法第8條之誠信原則，尚難認為適法。
（五）關於被告因將被告103年8月21日函通知學校之行為，致使被告認定原告有違反學術倫理一事遭學校眾人皆知，核其性質屬於行政高權之「事實行為」，原告得依照行政訴訟法第8條第1項之規定提起一般給付訴訟，請求被告為回復原告名譽之必要適當處置，以為救濟，當應准予：
被告將違法被告103年8月21日函通知學校之行為當屬違法，侵害原告之名譽權甚鉅，被告103年8月21日函本身屬已執行但無法回復原狀之違法行政處分，然而此等違反行政處分之結果在事實上侵害之狀態現在仍繼續存在，且法律上應除去且事實上均有除去可能，則被告應將原告之前揭權利回復到未執行前之狀態，始為適法。
（六）本件當有行政程序重開之法定事由「發生新事實」（行政程序法第128條第1項第2款）存在：
被告於作出被告105年5月26日函予以核准通過原告升等副教授申請案，即表示被告予以承認，如被告當時得以依法給予原告重行就101年提出之原送審資料中選定另一著作為代表著作，則原告確實得以通過升等副教授之申請案（新事實），故當得肯認被告於當時（103年）作出原告有違反審定辦法第12條之事實已於被告103年8月21日函之處分作成後有所變更，即被告於105年間承認如其於101年間依法給予原告重行就原送審資料擇定代表著作，原告即無違反審定辦法第12條之情形，則原告本得於101學年度通過升等副教授申請案（新事實）。是以，本件確有行政程序重開之法定事由「發生新事實」存在。
（七）本件當有行政程序重開之法定事由「發現新證據」、「其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者」（行政程序法第128條第1項第2款、第3款）存在：
被告於103年認定原告於101年所提出之代表著作有違反審定辦法第12條規定，係因被告並未依法給予原告就原送審資料重行擇定代表著作之權利，且亦未斟酌原送審資料中之其他著作本即符合同法第12條規定而得以作為代表著作，故如被告於當時得以使原告重行擇定代表著作，則原告早已通過升等副教授之申請案，而無須等至105年始獲通過教師升等申請案。故原送審資料中本符合審定辦法第12條規定而得以作為代表著作之其他著作即為行政程序法第128條第1項第2款之「發現新證據」；行政訴訟法第273條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。」、第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物」。
（八）本件當有行政程序重開之法定事由「其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者」（行政程序法第128條第1項第3款）存在：
原告本僅需就原送審資料中重行擇定代表著作，其即得於當時獲得通過升等副教授之申請案，無須等至105年間，卻因被告未依法遵循相關規定，而致原告受有極大之權益受損。又如經認定送審人之代表著作未符合審定辦法第12條第1項之規定，其效果亦僅是同條第2項所規定不予通過其教師資格審定，惟被告卻以同法第37條論處，更可徵被告103年8月21日函當有適用法規顯有錯誤之違法。
（九）本件原告申請行政程序重開尚未逾行政程序法第128條第2項之規定：
原告實自收受被告105年5月26日函之處分後，始確實知曉本件有行政程序重開之法定事由存在。是以，原告係於105年5月30日收受被告105年5月26日函之處分，並於105年8月26日申請再開行政程序，自未逾行政程序法第128條第2項所規定3個月之法定不變期間，當屬有據。
（十）綜上所述，聲明求為判決：
1.確認被告103年8月21日函係屬違法。
2.訴願決定及原處分均撤銷。
3.被告應准予重開行政程序，重新作出認定原告於101年2月29日向開南大學提出副教授升等申請案應予通過，其年資應以101學年度開始計算。
4.被告應發布澄清新聞稿並登載於被告所屬網站1個月，以12號活字體刊登，登載內容為「因103年8月21日教育部臺教高（五）字第0000000000函，誤認孫效孔君任職私立開南大學學校助理教授職務期間，提出副教授升等申請案時，有違反學術倫理行為云云，損及孫君名譽，教育部特以此函予以澄清。」以回復原告名譽。
5.訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）原告請求確認被告103年8月21日函違法部分：
1.原告原應就被告103年8月21日函提起訴願、撤銷行政訴訟以為救濟，然伊捨此不為，自不得提起補充性之確認之訴。
2.教師升等資格如擬依學校外審委員會意見修正其送審著作後再行報部「複審」，仍應將修正後之送審著作提經學校教評會確認通過後始得為之，該修正乃係指積極要件；如發現該資料有違反學術倫理者，則非依「複審」程序，而係依專科以上學校教師違反送審教師資格規定處理原則（下稱處理原則）為「審議」程序。而本件原告因有違反學術倫理之情事（消極要件），而不通過其副教授資格，並非可得修正之積極要件而續為複審，而係應為「審議」程序，即被告依處理原則第5點第2項辦理，由被告併同原審查程序處理，並依處理原則第11點第2項（學校屬非授權自審學校）送學術審議會工作小組該學術領域委員所邀集之同學術領域專家學者數人組成之小組審議決定。職是之故，原告似有將複審程序與審議程序概念有所混淆。
3.原告前後二次升等案分別係自我擇定提報不同之代表著作為教師升等之聲請，首次聲請係因原告101年代表著作並未主動說明是否為博士論文之延續性研究，認定違反行為時審定辦法第37條有關履歷表登載不實之規定；而第二次係就原告103年代表著作複審通過所為處分，其所提前後二次之升等送審代表著作不同，且參加校內外研討會並發表論文部分亦不盡相同，又第二次送審參考著作新增2筆，是歷次審查委員之審定結果自然各異，顯見原告前揭論證顯有違誤，顯不足採，而原告違反學術倫理甚明、行政處分業已確定，本件自無違法之處。
（二）原告請求被告應為回復原告名譽之適當處置部分：被告103年8月21日函之狀態繼續存在，其原由乃係因原告經通知後，逾期不為依法尋求救濟，原告對該損害之發生難謂無重大過失，亦不具備一般結果除去請求權之要件，原告自不得主張一般結果除去請求權，即不得依行政訴訟法第8條規定，提起本件一般給付訴訟。
（三）原告請求撤銷原處分及訴願決定部分：
1.被告以被告103年8月21日函學校，以本案業經103年6月24日審議小組會議決議，原告101年代表著作與其博士論文有重複之嫌，且未主動說明101年代表著作是否為博士論文之延續性研究、且具相當程度之創新，認定有違反審定辦法第37條規定，有關履歷表登載不實等情事，並自102年7月5日起1年內不受理其教師升等資格審查之申請，惟原告遲至105年8月26日始申請撤銷上開被告103年8月21日函所為原告有違反審定辦法第37條規定等情事，自102年7月5日起1年內不受理其教師升等資格申請處分，原告顯逾首揭行政程序法第128條第2項應自法定救濟期間經過後3個月內為之規定。
2.被告105年5月26日函既非於原行政程序終結前已存在之證物，不符行政程序法第128條第1項第2款、第3款、行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款規定，且原告二次升等案分別提報不同之代表著作，亦即被告103年8月21日函係以原告101年代表著作並未主動說明是否為博士論文之延續性研究，認定違反行為時審定辦法第37條有關履歷表登載不實之規定。至被告105年5月26日函係就被告103年代表著作複審通過所為處分，其所提前後二次之升等代表著作不同，審查委員之審定結果自然各異，被告105年5月26日函之升等通過處分，亦非屬行政程序法第128條第1項第2款之新事實或新證據甚明。
3.原告於101年間提出之送審資料，係由原告自行填報陳送並簽名確認，所稱學校未於其提出資料踐行完整陳述意見，致使其升等未通過，亦不符行政程序法第128條第1項第3款之要件。
（四）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
甲、訴之聲明第1項部分：
（一）按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴，不在此限。」亦為同法第4條第1項、第6條第1項、第3項所明定。是以，對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟，惟於其可得提起訴願期限屆滿前，或依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未依法提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中，該違法之行政處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，始得提起或變更為確認行政處分違法之訴訟，此即為確認訴訟補充性原則。申言之，確認訴訟在於彌補人民原來不得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟，致無其他救濟途徑之公法上爭議事件，得提起確認訴訟請求救濟，以保障其權益，並非提供人民對於法定救濟期間經過後，形式上已經確定之行政處分，再為爭訟之機會。因此，當事人主張行政處分違法，如未依限提起訴願或撤銷訴訟，致行政處分已確定者，則不僅所提起之訴願或撤銷訴訟為不合法，應予不受理或駁回，對於該不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅者，亦不得提起確認該行政處分違法之訴訟；若當事人對之提起確認違法訴訟者，行政法院應以其起訴有不備要件之不合法而予駁回（最高行政法院106年度裁字第640號裁定意旨參照）。
（二）經查：被告103年8月21日函係於103年9月5日送達予原告（見本院卷第303頁）。足認原告於103年9月5日時已收受被告103年8月21日函，原告如有不服，依被告103年8月21日函說明四之記載，應依訴願法第14條第1項規定，於被告103年8月21日函達到之次日起30日內，向行政院提起訴願，或向被告所屬中央教師申訴評議委員會提起申訴（見本院卷第304頁）。如再不服訴願決定或申訴結果，依法提起撤銷訴訟，以尋求救濟，然原告未於法定期限內提起訴願或申訴及撤銷訴訟，則其逕行提起此部分確認訴訟，請求確認被告103年8月21日函係屬違法，核諸上開說明，已違反確認訴訟補充性原則。亦即，原告並未於法定期間內提起訴願或申訴及撤銷訴訟請求救濟，若許其再提起此部分確認被告103年8月21日函違法之訴訟，將使撤銷訴訟之程序要件喪失規範功能，有違撤銷訴訟之規範設計。揆諸前揭規定及說明，原告提起此部分確認訴訟，難認為合法，應予駁回。
乙、訴之聲明第2項及第3項部分：
（一）按「(第1項)行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。(第2項)前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128條及第129條分別定有明文，此即行政程序重開之規定。行政程序重開係對於行政處分已經確定之事件，允許相對人或利害關係人於具有一定事由時，重啟已終結之行政程序，促使行政機關改變原已確定之處分，以調和法之安定性與合法性間之衝突。準此，行政程序重開之要件如下：1.處分之相對人或利害關係人得為申請人；2.須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；3.須具備行政程序法第128條之各款事由；4.申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；5.自法定救濟期間經過未逾3個月或自法定救濟期間經過未逾5年。又重開程序之決定可分為兩個階段，第1階段准予重開，第2階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第1階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第2階段之程序。上述2種不同階段之決定，性質上皆是新的處分，受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟（最高行政法院97年度裁字第5406號裁定、101年度判字第452號判決參照）。
（二）次按行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款規定「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。……
十三、事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」
（三）復按行政訴訟法第128條第1項第2款規定所謂「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限（最高行政法院99年度判字第1161號判決意旨參照）。又依行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之事由提起再審之訴者，因原判決適用法規有無錯誤，其事由於判決效力發生之時，即已存在，而當事人於收受判決之送達時，即已知悉，自不生發生在後或知悉在後之問題，有最高行政法院61年裁字第23號判例可資參照；則本於同一法理，主張有行政程序法第128條第1項第3款「其他相當於行政訴訟法所定再審事由」中之「適用法規顯有錯誤」之重開行政程序事由者，關於原行政處分是否有適用法規顯有錯誤情事，其事由當於當事人收受該行政處分時即已知悉，並不發生知悉在後或發生在後之問題（最高行政法院99年度判字第192號判決意旨參照）。另行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之再審事由，係指行政機關就原處分所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言；至於事實之認定或法律上見解之歧異，原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為聲請行政程序重開之理由。再所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該項證物於原行政程序終結前即已存在，而為原告所不知悉，或雖知其存在而不能使用，現始知其存在，或得使用者而言（最高行政法院48年裁字第40號判例參照），且須以經斟酌可受較有利益之決定者為限；所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，於行政程序重開申請之解釋上，亦以該證物如經斟酌可受較有利益之決定者為限，且係指於前行政程序終結前，已經存在並已提出之證物，而為行政機關並未認為不必要，而仍忽略該證據未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者（最高行政法院100年度判字第1559號判決意旨參照）。
（四）經查：原告原為學校財金系助理教授，前於101年間以101年代表著作送審副教授資格，經提101年2月29日系教評會、101年5月29日院教評會審議通過後，提經101年6月20日校教評會決議，以原告之博士論文與101年代表著作有重覆之疑義，依行為時審定辦法第12條第1項第2款規定，退回院教評會重審，並一併檢討是否涉及違反學術倫理。經提101年7月31日院教評會決議，送請原3位外審委員審查結果，2位外審委員認定原告101年代表著作違反學術倫理。全體委員一致認定原告101年代表著作違反行為時審定辦法第37條第1項第1款及第4款履歷表登載不實及違反學術倫理之規定，建議由被告審議通過後，通知原告自通知日起2年內不受理其教師資格審定後，提經101年8月29日校教評會決議，一致通過101年7月31日院教評會審議結果，且依規定辦理，陳報被告。經學校以101年9月7日函檢陳101年8月29日校教評會會議紀錄及其議程資料暨原告101年代表著作、博士論文、履歷表等資料，報由被告於101年10月23日以臺學審字第1010197809號函（下稱101年10月23日函）請學校究明相關疑義。學校據以提經101年11月14日院教評會決議，原告因履歷表登載不實，違反行為時審定辦法第37條第1項第1款規定，1年內不受理其升等申請後，提經101年11月28日校教評會決議，全體委員一致通過101年11月14日院教評會審議結果，且依規定辦理，陳報被告。學校以101年12月11日函檢陳101年11月28日校教評會會議紀錄及其議程資料報被告。嗣被告以被告103年8月21日函予學校，以本案業經103年6月24日審議小組會議決議，原告101年代表著作與其博士論文有重複之嫌，且未主動說明101年代表著作是否為博士論文之延續性研究、且具相當程度之創新，爰認定有違反行為時審定辦法第37條規定，有關履歷表登載不實等情事，並自102年7月5日起1年內不受理其教師升等資格審查之申請。因原告未提起行政救濟而告確定，此有100學年度第3次系教評會會議紀錄（節本）、100學年度第9次院教評會會議紀錄（節本）、100學年度第15次校教評會議會議紀錄、100學年度第13次院教評會會議紀錄（節本）、101學年度第2次校教評會會議會議紀錄及被告103年8月21日函附於訴願卷及本院卷可參（見訴願卷第309頁、第310頁、第312頁、第313頁、第314頁、本院卷第195頁至第196頁）。惟原告遲至105年8月26日始申請撤銷上開被告103年8月21日函所為原告有違反行為時審定辦法第37條規定等情事，自102年7月5日起1年內不受理其教師升等資格申請處分，則原告顯逾上開行政程序法第128條第2項所定應自法定救濟期間經過後3個月內為之期間。
（五）次查：被告105年5月26日函，既非於被告103年8月21日之原行政程序終結前，已經存在之證物，揆諸前說明及最高行政法院判決意旨，不符行政程序法第128條第1項第2款、第3款及行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款規定，自難謂為行政程序法第128條第2款規定所稱之新事實或新證據，亦難為行政程序法第128條第3款規定所稱之其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由，故本件自無行政程序法第128條第2款、第3款規定適用之餘地。又查：原告二次升等案分別提報不同之代表著作（原告101年代表著作，見訴願卷第22頁至第23頁；原告103年代表著作，見訴願卷第232頁反面至第233頁，詳如原告前後兩次送審著作比較表，見訴願卷第107頁正反面）。亦即，被告103年8月21日函係以原告101年代表著作並未主動說明是否為博士論文之延續研究，認定違反行為時審定辦法第37條有關履歷表登載不實之規定；至被告105年5月26日函係就原告103年代表著作複審通過所為處分。亦即，原告所提前後二次之升等代表著作不同，且參加校內外研討會並發表論文部分亦不盡相同，又第二次送審參考著作新增2筆，是歷次審查委員之審定結果自然各異，故原送審資料中，得以作為代表著作之其他著作，並非屬行政程序法第128條第1項第2款之「發現新證據」；亦非屬行政訴訟法第273條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。」、行政訴訟法第1項第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物」，即非屬行政程序法第128條第1項第3款之其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由。
（六）又查：關於被告103年8月21日函是否有適用法規顯有錯誤情事，揆諸上開最高行政法院判決意旨，其事由於原告103年9月5日收受被告103年8月21日時即已知悉，並不發生知悉在後或發生在後之問題。惟原告遲至105年8月26日始以行政程序再開申請狀（見訴願卷第207頁）申請撤銷上開被告103年8月21日函所為原告有違反行為時審定辦法第37條規定等情事，自102年7月5日起1年內不受理其教師升等資格申請處分，則原告亦顯逾上開行政程序法第128條第2項所定應自法定救濟期間經過後3個月內為之期間。至原告主張如經認定原告之代表著作未符合審定辦法第12條第1項之規定，其效果亦僅是同條第2項所規定不予通過其教師資格審定，惟被告卻以同法第37條論處，更可徵被告103年8月21日函有適用法規顯有錯誤之違法乙節，乃屬事實之認定或法律上見解之歧異，而非被告就被告103年8月21日函所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者，揆諸上開最高行政法院判決意旨，原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為聲請行政程序重開之理由，亦不符行政程序法第128條第1項第3款所定之要件。
（七）綜上，原告依行政程序法第128條第1項第2款、第3款規定申請行政程序重開，並作成如訴之聲明第3項所示之行政處分，於法不合。被告以原處分否准所請並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合。原告仍執前詞提起此部分課予義務訴訟，訴請如訴之聲明第2項及第3項所示，為無理由，應予駁回。
丙、訴之聲明第4項部分：
（一）按建立在憲法基本權保障之理論基礎上，排除公行政所造成之違法事實結果，使權利得以回復到未受侵害前之原狀，乃係公法上結果除去請求權之目的所在。公法上結果除去請求權之成立，應具備「須為被告機關之違法行為（其行為除行政處分外，尚包括其他高權行為或作成行為時雖為合法，嗣因法律之變更，為違法」、「須直接侵害人民之權利」、「須該侵害之違法事實結果繼續存在，且有回復到未受侵害前之原狀之可能」、「須被害人對於損害之發生無重大過失」等要件。由於公行政手段態樣之不同，相應而生之公法上結果除去請求權亦有執行結果除去請求權及一般結果除去請求權之差異（最高行政法院100年度判字第1305號判決、101年度判第983號判決意旨參照）。
（二）經查：原告所提上開確認訴訟（訴之聲明第1項部分）及課予義務訴訟（訴之聲明第2項及第3項部分），業經本院予以駁回，業如前述，自難認被告103年8月21日函為違法，揆諸上開最高行政法院判決意旨，並不具備一般結果除去請求權之要件，故原告自不得主張一般結果除去請求權。
（三）綜上所述，原告依行政訴訟法第8條規定，提起一般給付訴訟，訴請如訴之聲明第4項所示，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依行政程序法第128條第1項第2款、第3款規定申請行政程序重開，及訴請如訴之聲明第2項及第3項所示，為無理由，應予駁回；又原告依行政訴訟法第8條規定，提起一般給付訴訟，訴請如訴之聲明第4項所示，為無理由，應予駁回；另原告提起確認訴訟，確認如訴之聲明第1項所示，已違反行政訴訟法第6條第3項規定，難認為合法，應以裁定駁回。惟為符訴訟經濟及卷證齊一，爰均一併以較慎重之判決駁回之。
六、至原告聲請本院向學校調取該校第一次送外審人員意見之審查意見表，以資證明原告升等著作並非學術論文之一部或全部之事實。惟查：原告所提上開確認訴訟（訴之聲明第1項部分）及課予義務訴訟（訴之聲明第2項及第3項部分），業經本院駁回，予以駁回，業如前述，故本院認原告此部分之聲請，核無必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 洪慕芳法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
書記官 陳可欣