臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1330號107年1月11日辯論終結原 告 許宇瓊被 告 銓敘部代 表 人 周弘憲（部長）訴訟代理人 王細卿
黃心穎上列當事人間退休事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國106年7月18日106公審決字第155號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係臺北市立大同高級中學人事室助理員，其申請於民國106年3月15日自願退休生效案，經被告106年3月10日部退三字第10642013821號函（下稱原處分），依公務人員退休法（下稱退休法）審定，按其公務人員退撫新制（下稱退撫新制）實施前、後任職年資6年9個月、20年5個月8天，審定退撫新制前、後年資6年9個月、20年6個月，分別核給月退休金33.75％及41％；原處分說明三、備註㈠記載略以，原告於退休事實表之退撫新制實施前歷任職務1所載，自77年7月1日起至同年9月30日止（下稱系爭期間），曾任前聯勤總部留守業務署第一育幼院（下稱前聯勤育幼院）試用教保員，因無編制內聘僱人員之證明，爰不予併計公務人員退休年資。原告不服原處分前開備註㈠記載，於106年4月11日經由被告向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審，主張系爭期間年資業經被告採計提敘俸級，亦應併計辦理退休等語。經保訓會106年7月18日106公審決字第155號復審決定駁回，原告仍不服，循序提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：
（一）原告獲錄取前聯勤育幼院教保員於77年7月1日報到後，原告與前聯勤育幼院之聘約開始履行，前聯勤育幼院沒有任何文件通知原告試用期為三個月（即77年7月1日至同年9月30日），亦未通知原告試用期滿合格後正式聘僱，僅通知原告「隔年離職，申請提前解除聘僱者，需按其未滿之月數，繳納補償費後始得離職」。原告離職後，申請服務及在職證明，前聯勤育幼院給原告之80年3月8日（80）蕙紳字101號函記載：「證明許宇瓊小姐自七十七年七月一日至七十九年六月三十日止於本院服務，任教保員一職。離職時不符請領退職金規定，故未支領退職金。」；國防部聯合後勤司令部留守業務署92年8月4日給原告之在職證明書亦記載：「茲證明聘二等教保員許宇瓊乙員……自民七十七年七月一日至民七十九年六月三十日止於本署任職，離職時無領取退職金在案。」；另銓敘部86年1月25日86台甄四字第1400094號函准原告提敘77年7月至79年6月計2年年資，併入公務員年資。故原告77年7月1日至同年9月30日任職於前聯勤育幼院教保員之年資應併入公務人員退休年資計算。
（二）國防部於106年3月7日回覆銓敘部的查詢時，以國軍聘任及雇用人員管理規則第10條「初任聘雇人員如因職務上需要，得先行試用三個月，期滿合格後再正式聘僱，試用期間之薪給，准按擬任聘雇等級支給，併列入原定聘雇期間計算。」的條文，說明原告77年7月1日至77年9月30日聘任試用三個月後期滿合格。嗣同年4月11日再次回覆銓敘部的查詢，指稱原告77年7月1日至77年9月30日任職期間，應適用70年7月6日修正發布國軍聘任及僱用人員管理規則「不列入原定聘雇期間計算」之規定。惟前聯勤育幼院沒有任何通知原告試用三個月之文件資料，已如前述。國防部在沒有任何原告77年7月1日至77年9月30日為試用期之事證下，於106年3月7日及同年4月11日，逕行依國軍聘任及僱用人員管理規則第10條規則解釋原告77年7月1日至77年9月30日聘任試用三個月後期滿合格，並非原告與前聯勤育幼院之行政契約內容，依「兩種行政行為併行禁止原則」，行政法院應撤銷國防部上開106年3月7日及同年4月11日函認定原告77年7月1日至同年9月30日止任職於前聯勤育幼院為試用期之內容，並撤銷被告原處分及保訓會之復審決定。
（三）被告以原告為試用教保員之年資，查無是否係編制內之證明，逕行審定原告77年7月1日至77年9月30日不計入退休年資，顯然忽略國軍聘任及雇用人員管理規則第10條「如因職務上需要，得先行試用三個月」之規定並不能證明前聯勤育幼院與原告有約定3個月試用期。原告已提出聯勤總部留守業務署77年9月8日（77）馳途字第1845號令及銓敘部86年1月25日86台甄四字第1400094號函，證明教保員職務為「編制人員」，並提出國防部聯合後勤司令部留守業務署92年8月4日給原告之在職證明書，證明原告為教保員而非試用教保員。是原告退休年資之計算不應僅依國軍聘任及雇用人員管理規則第10條規定逕行偏頗解釋，應將原告77年7月1日至77年9月30日之年資列入計算。
（四）綜上所述，原告申請於106年3月15日自願退休生效案，經被告106年3月10日部退三字第10642013821號函審定在案，惟關於退休年資之計算，被告未採計原告自77年7月1日起至同年9月30日止曾任前聯勤育幼院試用教保員之年資。原告循序提起本件課予義務訴訟，並聲明：１、撤銷復審決定及原處分關於後開第2項不利原告部分。２、被告應作成將原告自77年7月1日起至同年9月30日止任職前聯勤總部留守業務署第一育幼院教保員之年資併計為退休年資之行政處分。３、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯則以：
（一）依公務人員退休法第2條第1項、第31條第1項及其施行細則第2條第1項、第21條第1、2項規定，公務人員具84年7月1日退撫新制實施前退休年資之採計標準，除前開規定之有給專任公務人員年資外，為與「有給專任」公務人員年資採計取得衡平，對曾任各機關（構）學校、軍事單位之其他任職年資，亦須為編制內且未曾核給退離給與之軍用文職、下士以上軍職人員、雇員、同委任及委任待遇警察人員、公立學校教職員及公營事業人員之年資，始准予採認併計為公務人員退休年資。準此，軍中聘雇人員年資得否採認併計為公務人員退休年資，向依前開規定，以編制內有給專任且未曾領取退離給與者為限。又以是類人員年資之查註，事涉國防部及所屬司令部權責，被告歷來均依國防部或相關權責單位依規定查證結果予以認定。
（二）本案原告之自願退休案前經大同高中106年1月24日北市同中人字第10630084200號函送被告，並於其公務人員退休(職)事實表填退撫新制實施前歷任職務1，主張採計自77年7月1日至79年6月30日曾任前聯勤育幼院教保員年資。惟因案附相關證明文件並未載明是項職務之身分屬性及其是否為編制內聘僱人員，爰經被告函准國防部陸軍司令部106年3月7日國陸人管字第1060005626號函（下稱陸軍司令部106年3月7日函)復：「許員(即原告)自77年10月1日起正式聘用屬國軍編制內聘雇職缺，離職時未支領退職金。」後，以原處分審定原告自願退休案，僅採計其77年10月1日至79年6月30日之軍聘年資為公務人員退休年資；至於原告77年7月1日至77年9月30日之年資，因無是否屬編制內聘僱人員之證明，爰不予併計公務人員退休年資，於法並無違誤。
（三）為求謹慎，被告再以106年3月10日部退三字第10642013822號書函准國防部陸軍司令部同年4月11日國陸人管字第1060008815號函附國防部參謀本部人事參謀次長室同年3月31日函(下稱陸軍司令部106年4月11日函)略以：「依70年7月6日修頒之『國軍聘任及雇用人員管理規則』第10條規定，試用期間之薪給不列入原定聘雇期間計算。許員(即原告)試用期間係於77年7月1日起3個月應適用上開70年7月6日修頒之規定，不列入原定聘雇期間計算。」據上，國防部陸軍司令部106年4月11日函之查復結果，與被告未採計原告77年7月1日至77年9月30日年資之處分，尚無不符。
（四）查70年7月6日修頒之「國軍聘任及雇用人員管理規則」第10條規定：「初任聘雇人員如因職務上需要，得先行試用3個月，期滿合格後再正式聘僱，試用期間之薪給，准按擬任聘雇等級支給，但不列入原定聘雇期間計算。」；次查聯勤總部留守業務署77年9月8日（77）馳途字第1845號令核定原告等聘(雇)用案載以，原告新任單位、編制編等及職稱為前聯勤育幼院編制內聘三等教保員，約期自77年10月1日至79年6月30日止，至於原任單位及職稱欄為空白，現階等(薪)級為聘二等一級。據上，陸軍司令部前開106年3月7日及4月11日等2函之查復結果，原告係自77年10月1日始依規定正式聘僱，核屬無誤，自得作為被告原處分有關原告前聯勤育幼院年資採計與否之依據。至於國防部聯合後勤司令部留守業務署92年8月4日在職證明書所載自77年7月1日至79年6月30日於該署任職，雖包含系爭先予試用年資；惟該系爭年資是否屬編制內聘雇人員，仍應依國防部及所屬司令部等權責單位依規定查證結果為判準，與前聯勤育幼院是否告知需先行試用等無涉。
（五）原告訴稱系爭年資曾經被告採計提敘俸級，應併計為公務人員退休年資一節；經查，公務人員曾任年資之採計提敘俸級，係依公務人員俸給法規辦理；而本案系爭年資得否併計公務人員退休年資，則應依退休法相關規定辦理，兩者所適用之各該法規規範不同，自無法相互援引比照。又原告引據「兩種行政行為併行禁止原則」訴稱應撤銷國防部陸軍司令部106年3月7日及同年4月11日等2函；惟查，上開2函係就原告系爭年資之屬性及適用法規等所為說明，尚非就原告退休年資採計事件作成准駁，亦非變更聯勤總部留守業務署77年9月8日（77）馳途字第1845號令，或國防部聯合後勤司令部留守業務署92年8月4日給原告之在職證明書之內容，自非屬行政程序法第92條第1項之行政處分，與原告所訴「兩種行政行為併行禁止原則」無涉。
（六）綜上，本件原告之主張無理由。並聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
四、兩造之聲明陳述同上，因此本件爭點厥為原告於前聯勤育幼院任職之系爭期間，是否為編制內有給專任人員（是否應併計入公務人員退休年資）？
（一）本件應適用法律及本院見解：
１、按公務人員退休法第2條第1項規定：「本法適用範圍，指依公務人員任用法律任用，並經銓敘審定之人員。」第31條第1項規定：「公務人員退撫新制實施前之年資併計，除本法另有規定外，仍適用退撫新制實施前規定。」
２、再按公務人員退休法施行細則第2條第1項規定：「本法第二條第一項所稱經銓敘審定之人員，指經銓敘部依據公務人員任用法律審定資格或登記者，或經法律授權主管機關審定資格者。」第21條規定：「（第1項）依……本法第三十一條第一項所定退撫新制實施前得予併計之年資，規定如下：一、曾任編制內有給專任且符合第二條第一項規定之公務人員。二、曾任編制內有給專任之軍用文職年資，經銓敘部登記有案，或經國防部或其他權責機關覈實出具證明者。……（第2項）前項各款得予併計之年資，以未曾領取退休（職、伍）金、資遣給與、離職退費或年資結算給與等退離給與者為限。……」。
３、復按被告98年8月12日部退三字第0983094223號書函，所稱軍用文職年資，係指任職軍事單位，並須符合下列要件：（一）未曾領取退伍金或退休俸；（二）經銓敘部登記有案之文職職務或其他職務性質、職責相當之編制內有給專任之文職年資，並經國防部或其他權責機關覈實出具證明。上開函釋核未逾越前揭法令規範，亦未違反法律保留原則，本院自予尊重。綜上，曾任國防部下屬單位文職職務性質（於離職時未領取退職給與）年資，若屬編制內有給專任，並經國防部等權責機關出具證明，自得併計入公務人員退休年資。
（二）兩造對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有兩造提出之下列證據附本院卷及原處分卷可查，自足認為真實。
１、原告本件任公職經歷：⑴原告於77年7月1日至79年6月30日任職前聯勤育幼院教保員。
①77年9月8日，聯勤總部留守業務署（77）馳途字第1845號令核定原告職稱為教保員，生效日期：77年10月1日。
約期：自77年10月1日至79年6月30日（本院卷第32頁）。
②79年6月9日，前聯勤育幼院（79）蕙紳字140號函原告：「茲證明許宇瓊一員自七十七年七月一日起至七十九年六月三十日止，此期間內在本院服務，擔任教保員一職，請查照。」（本院卷第115頁）。
③80年3月8日，前聯勤育幼院（80）蕙紳字101號函記載：「證明許宇瓊小姐自七十七年七月一日至七十九年六月三十日止於本院服務，任教保員一職。離職時不符請領退職金規定，故未支領退職金。」（本院卷第30頁）。
④92年8月4日，國防部聯合後勤司令部留守業務署給原告之在職證明書記載：「茲證明聘二等教保員許宇瓊乙員……自民七十七年七月一日至民七十九年六月三十日止於本署任職，離職時無領取退職金在案。」（本院卷第31頁）。
⑤原告於77年10月1日參加軍人保險，79年6月30日退保。
年資1年9月（臺銀人壽保險股份有限公司106年3月2日函，詳本院卷第104頁）。
⑵86年1月25日，原告任職臺北市政府環境保護局辦事員經
被告審定，以被告86台甄四字第1400094號函審定官職等，並於備註欄記載原告77年7月至79年6月計2年年資提敘二級（本院卷第34頁）。
２、106年3月15日原告申請自願退休，大同高中以106年1月24日北市同中人字第10630084200號函送被告審定，經被告以原處分審定其退休案自000年0月00日生效；原處分函說明三、備註㈠記載略以，原告公務人員退休（職）事實表填退撫新制實施前歷任職務1所載，自77年7月1日至同年9月30日曾任前聯勤總部留守業務署第一育幼院試用教保員之年資，因無是否係編制內聘僱人員之證明，爰不予併計公務人員退休年資（本院卷第54至57頁）。
⑴106年3月7日，國防部陸軍司令部以國陸人管字第1060005
626號函被告，說明（81年6月29日修正之）國軍聘任及雇用人員管理規則第10條規定，原告於77年7月1日聘任試用三個月後期滿合格，並自77年10月1日起正式聘用屬國軍編制內聘雇職缺（本院卷第58頁）。
⑵106年3月31日，國防部參謀本部人事參謀次長室以國人勤
務字第1060005289號函國防部陸軍司令部，說明依70年7月6日修頒之國軍聘任及雇用人員管理規則第10條規定，試用期間係「不列入原定聘雇期間計算」，而後於81年6月29日修正為「列入原定聘雇期間計算」，原告試用期間係自77年7月1日起三個月，應適用70年7月6日修頒之規定（本院卷第118頁）。
⑶106年4月11日，國防部陸軍司令部以國陸人管字第106000
8815號函被告，說明國軍聘任及雇用人員管理規則第10條規定係於81年6月29日修正為「列入原定聘雇期間計算」，原告試用期間係自77年7月1日起三個月，應適用70年7月6日修頒之國軍聘任及雇用人員管理規則第10條規定，試用期間系「不列入原定聘僱期間計算」（本院卷第59頁）。
（三）參照上開本院認定之事實（①77年9月8日聯勤總部留守業務署（77）馳途字第1845號令核定原告職稱為教保員，生效日期：77年10月1日。②原告於77年10月1日參加軍人保險，79年6月30日退保。年資1年9月），且核與前開理由
２、⑴（國防部陸軍司令部106年3月7日查註結果相同即原告自77年7月1日聘任試用三個月後期滿合格，並自77年10月1日起正式聘用）相同，因此被告答辯原告自77年10月1日起始經前聯勤育幼院聘僱為編制內教保員等事實已經證明。又查原告復提不出權責機關（國防部陸軍司令部）覈實出具系爭期間擔任前聯勤育幼院聘僱為編制內教保員之證明，因此參照前揭說明，原處分認定系爭期間不併計入原告公務人員退休年資，核未違法。
１、原告雖舉前聯勤育幼院函及證明【詳前揭理由（二）１、⑴②、③、④】主張系爭期間擔任前聯勤育幼院教保員工作，並非試用教保員等語，然查本件依前揭77年9月8日聯勤總部留守業務署（77）馳途字第1845號令，業已明確敘明本件前聯勤育幼院於77年10月1日始正式聘任原告擔任編制內有給專任之教保員明確。因此原告執前聯勤育幼院函及證明（即擔任教保員期間自77年7月1日起）主張系爭期間仍為編制內有給專任之職務（教保員而非試用教保員）云云，即有嚴重誤會而不足採。
２、參照本件原告受聘於前聯勤育幼院時，應適用當時有效之國軍聘任及雇用人員管理規則（70年7月6日修正發布）第10條規定：「初任聘雇人員如因業務上需要，得先行試用三個月，期滿合格後再正式聘僱，……但不列入原定聘雇期間計算。」即已明定試用期滿合格後，始正式聘僱，且試用期間不列入聘雇期間計算。再參照前開本院認定之事實，被告抗辯稱系爭期間為前聯勤育幼院依當時之法規，聘任原告為「試用」教保員期間，核亦有據。原告未提出法令依據主張系爭期間即為正式且為編制內有給專任之教保員云云，更無可採。
３、又公務人員初任職務送請被告銓敘，有關提敘俸級年資之採計，係依據公務人員俸給法相關規定辦理；而公務人員退休年資之採計，應按公務人員退休法及該法施行細則等規定辦理，所適用之法規既有不同，採計要件又有歧異。因此原告提出被告86台甄四字第1400094號函（審定原告官職等），雖將原告系爭期間併計任提敘二級認定之事實，核亦不能為原告本件主張（系爭期間為編制內有給專任）有利之認定。
４、本件原處分就系爭期間事實認定及法律適用詳如上述，並無原告主張「兩種行為併行禁止原則」（如行政處分及行政契約無法併存）問題，因此原告此部分主張亦與本件爭執無涉而無理由。
五、綜上，原告任職前聯勤育幼院系爭期間並非編制內有給專任教保員，因此原處分未採計系爭期間為原告公務人員退休年資，揆諸前揭法律規定及說明，並無違法，復審決定遞予維持，核無不合，原告執前詞訴請撤銷並請求判決如聲明所示，為無理由，應予駁回，又本件為判斷基礎事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出證據，雖經審酌，亦不影響判斷結果，爰不一一敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
書記官 陳德銘