臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1353號107年8月23日辯論終結原 告 祭祀公業法人桃園縣李金興公代 表 人 李訓塗訴訟代理人 黃繼儂 律師複 代理人 陳敦豪 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）住同上訴訟代理人 關紫欣
張富欽上列當事人間祭祀公業事件，原告不服內政部中華民國106年7月25日台內訴字第1060043938號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告106年4月10日之申請，應依本判決之法律見解作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告之代表人原為李後仁，於訴訟繫屬中變更為李訓塗，並據新任代表人李訓塗具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告於民國106年4月10日以金興仁字第106018號函檢附相關文件申請派下員繼承變動，經桃園市大溪區公所（下稱大溪區公所）函轉被告辦理。經被告以106年5月9日府民宗字第1060087402號函（下稱原處分）復原告：「……按內政部103年9月25日台內民字第10303066541號函釋規定：『……祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人不分男女原則均推定為派下員，除非當事人表示不願意共同承擔祭祀，提出相關書面文件，得由管理人、派下員、利害關係人於系統表切結註記，不列入派下現員名冊外，否則符合派下員資格之繼承人，均應列入派下全員系統表及派下現員名冊內，……』查李惠麗等13人……請依前該規定，檢附渠等表示不願意共同承擔祭祀之相關書面文件，俾利憑辦。……。復查李詩揚（李傳弓長男）……，仍請依說明規定，提出當事人表示不願意共同承擔祭祀之相關書面文件，始得由管理人於系統表切結註記不列入派下現員名冊。另依內政部97年6月30日內授中民字第0970033770號函釋規定，移居他國之派下員，如未在台設戶籍，應請提憑經駐外館處認證之外國文件，如未能依規定提出者，得以曾設籍於國內之戶籍謄本及敘明未能檢附之理由書代之。倘為未能取得連絡之派下員，依內政部97年6月4日內授中民字第0970033274號函，仍應列入派下現員名冊，以免損及派下員權益。……請於釐正前開事項後，另案報請公所轉報本府辦理。隨文檢還原件。」原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對於原告106年4月10日之申請，應依法公告後作成准予備查之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、原告主張：㈠依祭祀公業條例第5條規定意旨，祭祀公業及祭祀公業法人
之派下員發生繼承事實時，其繼承人尚非當然之派下員，並無「推定為派下員」之效力，仍應符合「共同承擔祭祀」之要件，始足當之：內政部103年9月25日台內民字第10303066541號函（下稱103年9月25日函釋），僅以繼承事實推定為派下員，顯然違反祭祀公業條例第5條之規定，增加祭祀公業條例第5條所無之推定效力，混淆「繼承人」與「派下員」之概念，徒使「繼承人」受有「推定為派下員」之利益，並導致祭祀公業及其他派下員受到推定效果所生之不利益，違反法律優位及法律保留原則，前經原告對103年9月25日函釋提出爭執救濟後，業經司法院大法官106年2月24日大法官第1454次會議議事錄（下稱大法官第1454次會議解釋）闡明，該函釋係以書面文件作為釋明未共同承擔祭祀方式之例示，並不以提出書面文件為限，倘申請變動登記人提出足以釋明繼承人無共同承擔祭祀之相關事證，即可將該等繼承人排除於派下員名冊之外等語，核其意旨，應是基於保護祭祀公業及其他派下員免於受到103年9月25日函釋過度侵害所為之解釋。
㈡原處分未審酌原告所提出之「9.所排除之繼承人『非屬共同
承擔祭祀』事證光碟7片」（下稱系爭光碟）即率為處分，調查證據、適用法律俱有重大違誤：
⒈103年9月25日函釋增加法所無之「推定為派下員」之效力
，並強令原告提出不願共同承擔祭祀之書面文件，嗣經大法官第1454次會議解釋闡明書面文件為例示方式之一。
⒉原告於106年4月10日以金興仁字第106018號函檢附相關文
件申請派下員繼承變動，業已於申請書中檢具系爭光碟，足徵李惠麗等13人自105年2月8日至106年3月26日一年多來，每逢原告之重大祭祀活動已有7次未到場參與，顯然已無共同承擔祭祀之意思，被告僅因原告本件申請時所檢具系爭光碟，與103年9月25日函釋所要求「當事人表示不願意共同承擔祭祀之書面文件」不符，未予審酌即草率否准原告之申請，認事用法均有重大瑕疵。
⒊依內政部97年10月6日內授中民字第0970732852號函（下
稱97年10月6日函釋）及原告章程第6條第2項規定意旨，所謂共同承擔祭祀，必以有參加祭祀活動、分擔祭祀經費之「客觀事實認定」：系爭光碟所示內容，係原告自105年2月8日至106年3月26日1年多間，7次重大祭祀之活動紀錄，均可釋明「李惠麗等13人已經7次未出席參與原告之重大祭祀活動」之客觀事實，被告卻一再執103年9月25日函釋，抗辯無法從上開光碟內容所示祭祀活動影片及照片得悉李惠麗等13人有表示不願共同承擔祭祀之意思云云，顯屬以主觀意願認定有無共同承擔祭祀，與97年10月6日函釋、原告章程第6條第2項之「客觀事實認定」顯屬有違。又被告執103年9月25日函釋增加祭祀公業條例第5條所無之「推定為派下員」之效力，並強令原告提出不願共同承擔祭祀之書面文件，嗣經大法官第1454次會議解釋闡明書面文件為例示方式之一，足認被告所辯，洵屬無據。⒋被告未勘驗系爭光碟即為原處分，顯然違反行政程序法第43條規定而有重大瑕疵，應予撤銷：
⑴被告全然未提出或說明有無系爭光碟之勘驗紀錄，顯然
避重就輕，就原告申請時檢附之系爭光碟及事實陳述全然未予審酌，即作成原處分駁回原告之申請，違反行政程序法第43條之規定，自屬有重大瑕疵之違法，應予撤銷。
⑵至被告抗辯無勘驗系爭光碟必要，顯係重大誤解原告章
程第6條第2項規定，該項第2款所定「正月初一裕德媽忌辰、春分祭祖、掃墓、秋分祭祖」等4次重大祭祀，每年均會如期舉辦，故所謂「1年內親自到場參與」，實則是指「派下員每1年至少需參加上述4次祭祀其中1次」之意，並非被告所主張「自派下員死亡時起1年內」，否則形同派下員之繼承人僅需參加過1次祭祀，即可終身保有派下員資格而不必再參與祭祀事務，洵與原告章程第2條、第6條所揭示定期祭祀祖先之宗旨及民俗常理悖離甚遠，顯不可採，從而被告徒以誤解原告章程第6條之解釋，抗辯就系爭光碟無審查必要，亦顯不可採。
⒌本件依據祭祀公業條例第37條辦理派下員變更登記，已足
以保障主張為派下員之繼承人之權益。被告辦理派下員變更登記申請備查時，已有異議程序保障主張為派下員之繼承人，是除依大法官第1454次會議所稱「釋明」之事證外，應無強令原告提出書面或其他明示無共同承擔祭祀積極證據之必要：
⑴依祭祀公業條例第37條規定可知，祭祀公業法人申請派
下員變更登記備查時，均需經過公告徵求異議之程序，是有利害關係主張為派下員之繼承人均得以異議程序保障其派下員身分，並有向法院起訴請求確認派下權存在之權利，且如異議人逾期未起訴者受理機關即應准予備查（祭祀公業條例第12、13條）。亦即主張為派下員之繼承人並不會因為祭祀公業法人之申請即當然喪失派下員身分，影響應非過鉅，且派下員身分是否存在應由主張為派下員之繼承人提起確認之訴，行政機關亦需遵守確定判決辦理，無自行為終局認定之權限，此均已足以保障主張為派下員繼承人之權益。且依大法官第1454次會議及本院104年度訴字第1215號判決意旨，皆以「足以釋明繼承人無共同承擔祭祀」之「客觀事實」為要件，詎被告刻意曲解為「繼承人表示不願意共同承擔祭祀」之「主觀意願」為要件，顯然自創法所無之限制。
⑵被告援引103年9月25日函釋，遽稱原告如未提出「無共
同承擔祭祀」之書面或其他明示積極證據，應一律推定為派下員，形同要求原告於申請備查時需「證明派下員身分不存在」，即已違反大法官「釋明無共同承擔祭祀」之要求，且加祭祀公業條例第5條所無之「推定為派下員」之效力，甚者，主張為派下員之繼承人，竟可不需就共同承擔祭祀為任何舉證即一律推定為派下員，則祭祀公業條例明訂之公告徵求異議制度、確認派下權存在之訴即遭實質架空。原處分顯已實質侵奪司法權確認派下員身分等私法爭議之權限，除與祭祀公業條例第5條、第37條等規定有違，更違反釋字第728號應尊重並保護祭祀公業設立人及其子孫之結社自由、財產權與契約自由之意旨，違反權力分立原則，且過度侵害原告受憲法及釋字第728號所揭示保障之基本權，應予撤銷。
⒍縱主張派下員之繼承人應提起民事確認派下權存在之訴，
實務見解亦認應由該繼承人就共同承擔祭祀之客觀事實負舉證責任，該繼承人未參與祭祀，亦得作為認定無共同承擔祭祀之證據：原告章程第6條所訂之重大祭祀活動，每年均於固定時地舉辦，多年未曾改變，並詳訂於祭祀公業章程第41條，然李惠麗等13人卻於繼承後未曾有參加祭祀或分擔經費之客觀事實，堪認無共同承擔祭祀，甚為明確。抑有進者，臺灣高等法院103年度重上字第704號民事判決係在被告援引之103年9月25日函釋後做成，然卻仍與最高法院103年度台上字第700號民事判決意旨相同，均認為主張為派下員之繼承人就客觀上有共同承擔祭祀之事實應負舉證責任，且該繼承人未參與祭祀，亦得作為認定無共同承擔祭祀之證據。反觀被告竟以103年9月25日函釋強令原告提出明示不願共同承擔祭祀之書面等明示積極證據，顯與上列判決意旨相左，增加法無明文之舉證限制於原告，亦有違大法官第1454次會議解釋之「釋明無共同承擔祭祀」意旨，實非可採，並侵害原告權益甚鉅。
㈢就原處分駁回原告申請就李詩揚不列入原告之派下員部分，
無非係以原告所提出之「李詩揚出境50年未實際參與原告之共同承擔祭祀」事實，不符合系爭函釋所稱「書面文件」，並另以內政部97年6月30日內授中民字第0970033770號函（下稱97年6月30日函釋）、內政部97年6月4日內授中民字第0970033274號函（下稱97年6月4日函釋）為由駁回原告之申請變更登記，調查證據、適用法律俱有違誤，理由如下：
⒈被告全然未就系爭事實審酌是否可釋明原告所請，即遽認
原告所提出非「當事人表示不願意共同承擔祭祀之相關書面文件」而否准原告之申請，顯然與祭祀公業條例第5條、大法官第1454次會議解釋意旨有悖。
⒉97年6月4日函釋係依據祭祀公業條例第3條之派下現員名
詞定義所作成函釋，與本件應適用祭祀公業條例第5條所規定「派下員發生繼承事實」時，應以「共同承擔祭祀」之事實辦理派下員變動，迥然相異；共同承擔祭祀之認定不同，甚者，該函釋亦清楚表明「如有派下現員死亡者，應辦理派下員變動備查」，即依祭祀公業條例第5條、第37條等規定辦理，並非就「祭祀公業條例第5條」所做之函釋，已然明確。本件應依祭祀公業條例第37條等規定，辦理派下員變動備查（即變更登記）；而97年6月30日函釋，係為「審酌判認其派下繼承關係」所作成函釋，而非如何認定「派下員」，換言之，「繼承權」與「派下權」分屬完全不同的法律關係，上揭函釋既然旨在認定「繼承」關係，核與本件在認定「派下員」之事實迥異。被告一再以內政部97年6月4日函釋釋，作為「祭祀公業條例第5條」之「共同承擔祭祀」之認定，法規適用顯有重大誤解，實無異強加祭祀公業第5條所無之限制，洵屬無據，質言之，該內政部97年6月4日函釋於本件並無適用。⒊再者，李詩揚自56年10月出境後，至今未曾歸國或參加原
告之祭祀活動，遑論分擔祭祀經費，參照97年10月6日函釋意旨，足認李詩揚顯無共同承擔祭祀之事實，是被告未審究李詩揚出境半世紀未曾回國參與原告祭祀活動此事實，遽為否准原告申請之原處分，甚至要求原告提出103年9月25日函釋所指「表示不願意共同承擔祭祀之書面文件」，顯屬對原告加法所無之限制。
⒋就本件被告向內政部移民署函查李詩揚之入出境紀錄部份
：被告於作成原處分前，全然未審酌「李詩揚出境50年未實際參與原告之共同承擔祭祀」，亦未依職權調閱李詩揚之個人資料。嗣於本院審理中方向內政部移民署函查李詩揚入出境紀錄，經內政部移民署以107年4月2日移署資字第1070039190號函略以：「……查無李詩揚（身分證字號A1 0417****）入出境紀錄……」，惟經原告再次確認，覓得李詩揚戶籍謄本影本，其上並記載：「記事：民56年10月間出境加拿大」等語，並於64年登記除戶，足證李詩揚確實於56年10月間出境，嗣因久居海外遭戶政機關除戶，是李詩揚迄今逾50年未歸國，顯屬未盡共同承擔祭祀之責，且經原告提出李詩揚戶籍謄本如上，應已符合大法官第1454次會議解釋之「釋明無共同承擔祭祀」，被告自應就此部份准予原告派下員變更登記之申請；甚者，類似情況，臺灣臺北地方法院106年度重訴字第1415號民事判決亦為相同見解。
㈣原處分要求原告提出「當事人不願意共同承擔祭祀之書面文
件」，且而就原告所提出之系爭光碟、李詩揚出境50餘年等事證，全然未予審酌，已明顯違背祭祀公業條例及大法官解釋意旨，更違反行政程序法第43條應斟酌全部陳述及證據之規定，詎原訴願決定竟錯把原處分決定當成已經審酌是否釋明，顯然係為違誤之原處分作成自圓其說之訴願決定，有重大違誤至明。原告謹就本件內政部訴願卷所附資料表示意見如後：
⒈本件原告係申請派下員變更登記，並非將現有之派下員除
名或停止派下權，與內政部102年11月25日內授中民字第1025036948號函釋無關。而內政部104年3月11日台內民字第1040018299號函釋，仍須探求繼承人有無共同承擔祭祀之意思，顯屬主觀認定，果依該函釋意旨，更將發生主張為派下員之繼承人空言有共同承擔祭祀之意願，卻不必有共同承擔祭祀之客觀事實之荒謬結論，與97年10月6日函釋及原告章程第6條第2項之客觀事實認定不符，並非可採。至內政部104年9月11日台內民字第1041104456號函釋係單獨排除女性之派下員資格之情形，亦與本件申請不予列入派下員名冊之繼承人，有男有女不同。
⒉再查，內政部民政司曾於本件訴願中函覆內政部訴願審議
委員會說明：「……惟實務上尚未取得派下員資格之繼承人，從無參與祭祀活動之機會，事實上難成為『共同承擔祭祀者』，以致發生舉證困難等情形，恐致逕以女子身分排除列入派下員之情形，為保護當事人權益，本部復以103年9月25日台內民字第10303066541號函……敘明不具有共同承擔祭祀事實部分，須由當事人提出相關書面文件，以資明確……」等語，惟本件原告不分男女，從未禁止任何主張為派下員之繼承人參與祭祀活動，甚者原告章程第6條第2項即已明訂派下員資格之取得需以每年參加祭祀為要件，繼承人若已超過1年未曾出席原告之祭祀活動，則顯屬無共同承擔祭祀之客觀事實，故顯無強令當事人提出相關書面文件之必要，上揭函釋顯與本件事實不符，自不可採。
㈤玆聲請調查證據以補被告行政調查之不足，且足以釋明李惠麗等13人及李詩揚未共同承擔祭祀之事證：
⒈懇請傳喚李後仁（地址：臺中市○○區○○○○街○○巷○○○○號）到庭作證：
⑴此可佐證李麗惠等13人確實於系爭光碟所記錄7次祭祀
活動均未出席，蓋李後仁為時任主任管理人，於祭祀活動結束時負責逐一發放每位參與派下員便當費現金（初
一、秋分發200元，春分、掃墓發100元），可以釋明李麗惠等13人並無到場，當屬得釋明李惠麗等13人未共同承擔祭祀之事證。
⑵被告就系爭光碟未曾提出勘驗紀錄，亦未請時任主任管
理人李後仁到場說明，顯未盡行政調查之責；蓋勘驗後始能得知之問題，不可執以做為完全不勘驗之理由；若行政機關勘驗後認為無法辨識，可以請時任主任管理人李後仁到場說明，詎被告全然捨此不為，顯未盡行政機關調查之責，率爾駁回原告申請，即屬無據。
⒉懇請函囑李惠麗等13人提出「105年2月至106年3月間，有
親自到場參與祭祀公業法人桃園縣李金興公之裕德媽忌辰、春分祭祖、掃墓、秋分祭祖等祭祀活動其中1次，或有分擔祭祀費用之書面證據」，以利釐清李惠麗等13人有無共同承擔祭祀之事實，當屬得釋明李麗惠等13人未共同承擔祭祀之事證。
⒊懇請向內政部移民署函詢如下問題：「內政部移民署107
年4月2日移署資字第1070039190號函稱：查無李詩揚（身分證字號**********）入出境紀錄，原因為何？是否超過資料保存期限？保存期限為何？李詩揚是否仍在國內？請參考『原證7』李詩揚戶籍謄本回覆之。」以利釐清李詩揚是否長期出境未返國之事實，當屬得釋明李詩揚未共同承擔祭祀之事證。
⒋核被告於本件審理迄今，就上揭應負行政調查之責均消極
應對，且一再空言抗辯無調查必要，甚至未見其詳述無調查之必要之理由依據，益見被告所辯顯實無足採等語。
五、被告主張：㈠原告就李惠麗等13人部分所為主張，委無足採，原處分於行政程序法第43條規定無違：
⒈依本院104年度訴字第1215號判決及司法院大法官第1454
次會議議事見解，仍認為原告應提出繼承人表示不願意共同承擔祭祀之事證，又倘原告所提出之非書面文件之事證，無法釋明繼承人有無表示不願意共同承擔祭祀一事者，則仍難謂原告所提出之非書面文件之事證符合「已提出足以釋明該等繼承人無共同承擔祭祀之相關事證」之要求。
又觀諸祭祀公業條例相關規定，行政機關受理祭祀公業法人申請派下員變更登記案，僅為書面形式審查。
⒉是以，於派下員死亡時，如未能與死亡之派下員之繼承人取得連絡，則無從知曉渠等是否願意「共同承擔祭祀」。
既然無從知曉渠等是否願意「共同承擔祭祀」，又渠等亦未表示不願意共同承擔祭祀並提出相關書面文件，則應按內政部97年6月4日、103年9月25日函釋意旨，仍應將渠等全數列入派下員，以免損及權益。
⒊原告就是否有與李惠麗等13人連絡，均未見原告提出證據
以明之，故而難認原告有與渠等連絡及渠等有不願意共同承擔祭祀之意思表示，按上開函釋意旨，仍應將李惠麗等13人列入派下員。
⒋原告所提之系爭光碟內容所示祭祀活動影片及照片與原告
章程第6條第2項所定「共同承擔祭祀」之認定，全然無關，被告自無審查必要：祭祀活動影片及照片僅能證明原告有辦理祭祀活動，無從釋明當事人不願意共同承擔祭祀之意思。又出席人數眾多且無姓名記載，無法得悉出席人員身分及出席人員是否均出現於上開影片及照片中，與原告章程第6條第2項所定「共同承擔祭祀」之認定，全然無關，依祭祀公業條例第5條規定意旨，被告自無須對於與原告章程第6條第2項規定無關之光碟內容所示祭祀活動影片及照片予以審查之必要。而原告聲請傳喚李後仁到庭作證及函囑李惠麗等13人提出有參與祭祀公業法人祭祀活動之證明部分，因僅能說明祭祀活動參與情形，仍無法釋明當事人是否表示不願意共同承擔祭祀或作為當事人表示之證明，實無傳喚及函囑之必要。至原告既知悉李惠麗等13人聯絡地址，倘渠等表示不願意共同承擔祭祀，自得向當事人取得書面證明文件。
㈡原告主張被繼承人李傳弓之繼承人李詩揚於56年10月間出境
加拿大，未有共同承擔祭祀，暫不列入派下員，並再主張被告未函查李詩揚之入出境記錄，違反行政程序法第43條規定而有重大瑕疵云云，顯無理由，委無足採：
⒈內政部97年6月4日，及97年6月30日函釋，乃為保障派下
員應有之權益，故對於未能取得連絡及移居他國之派下員，即無從知曉渠等是否願意「共同承擔祭祀」。既然無從知曉渠等是否願意「共同承擔祭祀」，又渠等亦未表示不願意共同承擔祭祀並提出相關書面文件，則應按上開函釋意旨，仍應將渠等全數列入派下員，以免損及渠等權益。
原告既未提出其與被繼承人李傳弓之繼承人李詩揚取得連絡之資料文件等證據，是應認李詩揚乃屬原告申報時未能取得連絡之派下員，而原告是否有與李詩揚連絡，均未見原告提出證據以明之，按上開函釋意旨，仍應將李詩揚列入派下現員名冊，以免損及派下員李詩揚之權益。
⒉且查，原告有無提出其與被繼承人李傳弓之繼承人李詩揚
取得連絡之資料文件等證據與被告有無函查李詩揚之入出境記錄一節無關，無論李詩揚入出境與否，原告既未提出其是否願意共同承擔祭祀之證明文件，仍應將其列入派下員，被告自無函查李詩揚入出境紀錄必要等語。
六、按祭祀公業條例第2條第1項、第2項規定：「（第1項）本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。（第2項）主管機關之權責劃分如下：中央主管機關：㈠祭祀公業制度之規劃與相關法令之研擬及解釋。㈡對地方主管機關祭祀公業業務之監督及輔導。直轄市、縣（市）主管機關：㈠祭祀公業法人登記事項之審查。㈡祭祀公業法人業務之監督及輔導。……」第5條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」第37條規定：「（第1項）祭祀公業法人之派下現員變動者，應檢具下列文件，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關辦理派下員變更登記：派下全員證明書。派下員變動部分之系統表。變動部分派下員之戶籍謄本。派下員變動前名冊及變動後現員名冊。派下權拋棄書；無拋棄派下權者，免附。章程。（第2項）前項祭祀公業法人之派下現員之變動，經直轄市、縣（市）主管機關公告30日，無人異議者，予以備查；有異議者，依第12條、第13條規定之程序辦理。
」。
七、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、訴願決定書等影本附原處分卷、訴願卷可稽。茲依兩造主張之意旨，敘明判決之理由。
八、原告主張原處分即被告106年5月9日府民宗字第1060087402號函，以原告未提出當事人表示不願意共同承擔祭祀之相關書面文件，而否准原告所提李惠麗等13人及李詩揚（李傳弓長男）之派下員繼承變動（不列為派下員）之申請，於法有違等語。查本件係原告於106年4月10日以金興仁字第106018號函（本院卷第61、62頁）檢附相關文件申請派下員繼承變動，經大溪區公所函轉被告辦理，被告則以原處分（本院卷第24、25頁）函復原告，除援引內政部103年9月25日台內民字第10303066541號函釋（下稱內政部103年9月25日函釋）外，並以李惠麗等13人部分，請檢附渠等表示不願意共同承擔祭祀之相關書面文件，俾利憑辦；李詩揚（李傳弓長男）部分，仍請提出當事人表示不願意共同承擔祭祀之相關書面文件，始得由管理人於系統表切結註記不列入派下現員名冊等為由，否准原告之申請。按內政部103年9月25日函釋略以：「……說明：……三、關於祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人不分男女原則均推定為派下員，除非當事人表示不願意共同承擔祭祀，提出相關書面文件，得由管理人、派下員、利害關係人於系統表切結註記，不列入派下現員名冊外，否則符合派下員資格之繼承人，均應列入派下全員系統表及派下現員名冊內，並向行政機關申請公告徵求異議，以維護派下員權益。至於經核備有案之派下員，嗣後如有不具共同承擔祭祀之事實者，違反祭祀公業條例第5條規定不列為派下員，除依規約或法人章程規定辦理外，得由管理人、派下員或利害關係人檢附相關佐證資料，依祭祀公業條例第18條規定辦理變動登記；倘涉私權爭議，應向法院提起民事確認訴訟，以澈底解決紛爭。……」，而原告因另案祭祀公業事件之行政爭訟，曾聲請司法院大法官釋憲，經司法院大法官106年2月24日大法官第1454次會議決議略以：「……系爭函釋（即內政部103年9月25日函釋）僅係以書面文件作為釋明未共同承擔祭祀方式之例示，並不以提出書面文件為限，倘申請變動登記人提出足以釋明繼承人無共同承擔祭祀之相關事證，即可將該等繼承人排除於派下員名冊之外。」等語，有該會議議事錄節本（本院卷第22、23頁）可稽。且依內政部103年9月25日函釋意旨：「經核備有案之派下員，嗣後如有不具共同承擔祭祀之事實者，違反祭祀公業條例第5條規定不列為派下員，除依規約或法人章程規定辦理外，得由管理人、派下員或利害關係人檢附相關佐證資料，依……規定辦理變動登記；……」等語，所謂檢附「相關佐證資料」，並不以「書面文件」為限。準此，被告對於原告本件派下員繼承變動（不列為派下員）之申請，以原處分要求原告提出當事人表示不願意共同承擔祭祀之相關「書面文件」，而未接受原告所提當事人（即繼承人）未親自到場參與祭祀活動之事證光碟7片等其他佐證資料（參見原告106年4月10日金興仁字第106018號函，本院卷第61、62頁），並以原告未提出當事人表示不願意共同承擔祭祀之相關書面文件為由，駁回原告之申請，依前所述，其認事用法，應有違誤。原告上開主張，核屬可採。
九、此外，有關共同承擔祭祀之意旨，內政部97年10月6日內授中民字第0970732852號函釋（下稱內政部97年10月6日函釋）：「祭祀公業條例第5條規定『共同承擔祭祀者』係指具有參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費之事實者。」，核與相關法規，並無不合。經查，本件原告提出李惠麗等13人及李詩揚（李傳弓長男）之派下員繼承變動（不列為派下員）之申請，其所提佐證資料主要係渠等未親自到場參與祭祀活動之事證光碟，已如前述；惟所謂「共同承擔祭祀」，並不以參與祭祀活動為限，共同負擔祭祀經費，亦屬共同承擔祭祀。是以主張繼承人未共同承擔祭祀者，除了須提出繼承人未參與祭祀活動之佐證資料外，亦須提出繼承人未共同負擔祭祀經費之佐證資料，則其所提事證資料，始為完備。相對以觀，被告主管機關處理原告所為派下員繼承變動（不列為派下員）之申請，依前所述，除應調查繼承人未參與祭祀活動之事證資料（如本件原告所提繼承人未親自到場參與祭祀活動之事證光碟）外，亦應及於繼承人未共同負擔祭祀經費之事證資料，其調查之相關事證，始為完足，而該相關事證之調查，由被告為之，更為妥適與可能，併此敘明。
十、綜上所述，本件原處分以原告未提出當事人（即繼承人）不願意共同承擔祭祀之相關「書面文件」為由，否准將李惠麗等13人及李詩揚不列入派下現員名冊，揆諸前揭規定及說明，於法有違。訴願決定予以維持，亦有不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。至於原告請求判命被告對於原告106年4月10日之申請，應依法公告後作成准予備查之行政處分部分，因本件事證未臻明確，由被告為調查，更為妥適與可能，已如前述，本院爰依行政訴訟法第200條第4款規定，命被告依本判決之法律見解作成決定。是原告此部分之請求，本院尚無從逕予准許，此部分原告所訴為無理由，應予駁回。
、本件判決基礎之事證，已詳前述，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列。原告復聲請傳訊證人李後仁、函囑李惠麗等13人提出105年2月至106年3月間，有親自到場參與祭祀公業法人桃園縣李金興公之裕德媽忌辰、春分祭祖、掃墓、秋分祭祖等祭祀活動其中1次，或有分擔祭祀費用之書面證據，及向內政部移民署函詢如其前開聲請調查證據所述等，因本件被告仍須依本判決之法律見解查明前揭相關事證，另為適法之處分，原告所請，尚無必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、第200條第4款，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 鍾啟煌法 官 蕭忠仁
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
書記官 陳清容