臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1362號108年7月25日辯論終結原 告 臺灣鐵路產業工會代 表 人 王傑原 告 廖宜軍等337人（如附表）共 同訴訟代理人 翁瑋 律師被 告 勞動部代 表 人 許銘春（部長）訴訟代理人 張國璽 律師
參 加 人 交通部臺灣鐵路管理局代 表 人 張政源訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師劉承斌 律師上列當事人間不當勞動行為爭議事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原裁決決定撤銷。
被告對於原告不當勞動行為裁決之申請，應依本判決之法律見解作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告代表人原為林美珠，於訴訟進行中變更為許銘春，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告與參加人間不當勞動行為爭議案，原告向被告提起不當勞動行為裁決申請，請求裁決：「1.確認相對人（即參加人）106年1月10日15點55分發佈電報（發電號數01）布達『春節疏運期間（106年1月25日至2月2日)員工停止休假、事假、並依排定班表出勤』構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為。2.確認相對人106年1月12日鐵人二字第1060001446號函以：『本局輪勤輪班人員應依排定班表出勤，未依規定辦理者一律依章以曠職論處，請查照轉知。』構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為。3.確認相對人106年1月25日鐵人二字第0000000000B號函覆稱：『倘於排定輪班之日因故無法出勤，應完成請假手續始為適法。』構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為。4.確認相對人就申請人工會106年1月1日第一屆會員代表大會第一次會議決議發起『拒絕加班並依法休假』工會活動，核定《附表》所示申請人曠職之行為，構成工會法第35條第1項第1款與第5款不當勞動行為。5.命相對人應撤銷《附表》所示申請人之曠職紀錄。6.命相對人不得以《附表》所示申請人之曠職紀錄為理由，於考績、記過、扣薪等不利之待遇論處。」經被告不當勞動行為裁決委員會（下稱裁決委員會）106年7月14日106年勞裁字第8號裁決決定（下稱原裁決決定）駁回申請。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：（一）原裁決決定書具名之11名裁決委員中，委員林振煌、蔡志揚與侯岳宏3位，並未實際出席民國106年6月30日之詢問會議；亦即，作成原裁決決定之委員，有3位未實際參與裁決委員會之言詞陳述及辯論程序，明顯違反勞資爭議處理法第46條第2項規定，裁決委員應親自出席之意旨，已違正當法律程序。且實際出席原裁決決定於106年6月30日之詢問會議並參與原裁決決定作成之委員，僅有劉志鵬、劉師婷、吳姿慧、蘇衍維、吳慎宜、康長健與黃儁怡等8位，亦未達勞資爭議處理法第46條第1項之3分之2以上出席之規定，故原裁決決定程序確有重大瑕疵，應予撤銷。（二）縱參加人於事後變更原告廖宜軍等337人之懲處結果，惟原告廖宜軍等337人之曠職紀錄仍然存在，渠等年終獎金或其他獎勵之領取仍受不利益待遇。既然原告廖宜軍等337人於原裁決程序及本件訴之聲明均有主張被告應撤銷不當勞動行為裁決追加暨調整申請書《附表》所示原告之曠職紀錄，並命參加人不得以不當勞動行為裁決追加暨調整申請書《附表》所示原告廖宜軍等337人之曠職紀錄為理由，於考績、記過、扣薪等不利之待遇論處，則於懲處結果暨曠職記錄未完全消除前，原告廖宜軍等337人提起本件訴訟仍具有權利保護必要。（三）縱本院認本件未有程序不合法之重大瑕庇（原告否認之），惟原裁決決定亦有諸多出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，與法律涵攝之明顯錯誤，更有不附理由及理由矛盾之重大，應予撤銷：⑴原告廖宜軍等337人與參加人間對於國定假日出勤無默示同意，且尚未產生合理信賴，雙方並未形成作業慣習，依勞動基準法（下稱勞基法）第37條第1項規定，於國定假日無出勤義務亦無須請假。豈料，原裁決決定竟率爾以參加人製作之排班與出勤表（該表中甚至有多人未有國定假日之出勤紀錄），斷認原告廖宜軍等337人有默示同意並形成作業慣習，卻未詳查原告廖宜軍等337人屬勞基法第84條兼具勞工身分之公務員，國定假日應依據勞基法第37條休假；若於國定假日出勤，必須由參加人另依勞基法第39條徵得個別勞工之同意之規定，始屬適法，故原裁決決定顯有認定出於錯誤之事實或不完全之資訊，以及法律概念涵攝明顯錯誤之重大瑕疵。⑵原告臺灣鐵路產業工會，依工會章程合法決議「除夕至初三拒絕出勤」之工會活動，並代全體會員向參加人為不同意出勤之意思表示，應無不許之理；原告廖宜軍等337人亦已於班表排定前或是距農曆春節至少七日以前，個別透過口頭或書面表達依法休假、拒絕出勤之意思，惟原裁決決定未依職權調查，竟作成與事實不符之認定，顯有重大瑕疵。⑶原告工會發動之「除夕至初三拒絕出勤」工會活動，其目的合理正當，且已於106年1月1日起以函文、工會快訊海報等各種方式，通知參加人，使其具足夠調度因應時間，屬合法工會活動，且未影響參加人之運輸營運，惟被告疏未調查本件全部相關事證，錯誤認定系爭工會活動有違誠信原則、難謂合法，已有重大瑕疵。⑷參加人於原告廖宜軍等337人明確表明訴求及工會活動後，隨即取消或拒絕借用場地供原告工會舉辦活動說明，且禁止發放工會活動之文宣，並於106年1月10日以電報表示春節疏運期（106年1月25日至2月2日）員工停止休假，顯已對原告工會之工會活動具相當之針對性。參加人更於106年1月12日發佈鐵人二字第1060001446號函，要求輪勤輪班人員應依排定班表出勤，未依規定辦理者一律以「曠職」論處，造成原告工會諸多會員心生恐懼。更於106年1月25日以鐵人二字第0000000000B號函要求包括原告工會會員在內之輪班人員應依班表出勤，企圖打擊原告工會會員參與工會活動之意願。參加人明知原告廖宜軍等337人拒絕於農曆春節國定假日出勤，係參加原告工會之工會活動，卻仍認定原告廖宜軍等337人曠職，進而對原告廖宜軍等337人進行記過處分，顯然具有不當勞動行為之認識，對於原告廖宜軍等337人確已造成不利益，並進而不當影響、妨礙原告工會之工會活動進行，已該當工會法第35條第1項第1、5款之不當勞動行為，惟原裁決決定未論及此，顯有不附理由之重大瑕疵。（四）綜上所述，原告並聲明求為判決：⒈原裁決決定撤銷。⒉前項撤銷部分，被告應作成：「㈠確認參加人於106年1月10日15點55分發佈電報布達『春節疏運期間（106年1月25日至2月2日）員工停止休假、事假、並依排定班表出勤』構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。㈡確認參加人於106年1月12日鐵人二字第1060001446號函以：『本局輪勤輪班人員應依排定班表出勤，未依規定辦理者一律依章以『曠職』論處，請查照轉知。』構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。㈢確認參加人106年1月25日鐵人二字第0000000000B號函覆稱：『倘於排定輪班之日因故無法出勤，應完成請假手續始為適法。』構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為。㈣確認參加人就原告臺灣鐵路產業工會106年1月1日第一屆會員代表大會第一次會議決議發起『拒絕加班並依法休假』工會活動，核定原告廖宜軍等337人曠職等行為，構成工會法第35條第1項第1款與第5款不當勞動行為。㈤命參加人應撤銷原告廖宜軍等337人之曠職紀錄。㈥命參加人不得以原告廖宜軍等337人之曠職紀錄為理由，於考績、記過、扣薪等不利之待遇論處。」之裁決決定。
四、被告則以：（一）關於原告訴之聲明⒉㈠至㈣之部分：裁決委員會為獨立專家委員會，所作成之裁決決定具備合議特質並具專業性，基於被告裁決會裁決決定之不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，應認其裁決決定有判斷餘地，並非屬「應」然為特定之行政處分類型。是以，原告於行政訴訟訴之變更暨準備㈢狀變更上開聲明，訴請本院命被告作成參加人構成工會法第35條第1項第1款不當勞動行為之裁決決定（即意指應為特定之行政處分）云云，應與前揭法令賦予獨立委員會基於其專業性判斷之立法旨趣有悖，並不足採。另訴之聲明⒉㈤至㈥之部分：查於裁決程序中，若認為構成不當勞動行為後，針對原告所申請之救濟命令，得審酌案情分別為：駁回，或依原告之申請准許，或本諸裁量權而命參加人一定之行為或不行為，而未必然會依據原告所申請之內容為救濟命令，蓋此乃裁決委員會之裁量權，需經被告裁決會多數決議定之，職故，勞資爭議處理法第51條第2項規定被告裁決會「得」令當事人為一定之行為或不行為，亦非屬「應」然為特定之行政處分類型。稽此，原告上開聲明內容已逾勞資爭議處理法第51條第2項之規範目的，而有適法性之疑慮，亦不足採。（二）原裁決決定之作成程序，並無違法之處：關於原告爭執之程序上問題，日前業有本院106年度訴字第1185號判決認定，裁決委員未參與言詞陳述意見程序而參與原裁決之表決程序者，該裁決程序並未因此程序違法。依勞資爭議處理法第46條第1項係以「○號○區○○○○段文字，前段文字僅是規範「作成裁決決定時」之裁決委員出席與同意裁決決定之門檻，並未規範當事人進行言詞陳述意見時，裁決委員之應出席人與同意裁決決定之門檻，亦非明文規定，裁決決定作成程序與裁決決定前之當事人言詞陳述意見程序，均需由完全相同之委員出席與表決，更無明文規定，未參與當事人言詞陳述意見程序之委員，即不得參與作成裁決決定之程序。又參前開規定之立法理由稱「第1項規定裁決決定之作成，裁決會應出席人數及同意人數門檻。另考量裁決決定影響勞資雙方權益甚鉅，明定裁決決定前，應由當事人以言詞陳述意見（此陳述意見程序另於第43條第3項授權子法規範，非屬民事訴訟或行政訴訟之聽證程序）。」等語，益見立法者並未將作成裁決決定之程序，與當事人言詞陳述意見之程序，認定必屬相同之程序。甚且，裁決制度與我國司法制度仍有本質相異之處，不容混同視之。裁決程序之「詢問程序」，應屬行政程序法之「聽證程序」。行政程序法第10節（即第54條至66條）針對聽證程序設有相關規定，惟並未對於出席人員或表決方法另設規範。況勞資爭議處理法第46條僅規定於作成裁決決定前，應給予當事人以言詞陳述意見之程序，而以言詞陳述意見之程序，依不當勞動行為裁決辦法第28條第2項規定，即屬「詢問程序」；且「裁決決定作成程序」為內部會議，更徵「裁決決定作成程序」與當事人陳述意見之「詢問程序」係屬兩個不同階段之程序。再依裁決委員會作成裁決決定之實態與流程觀之，縱然未出席詢問會議之委員，亦可透過電腦螢幕設備，瞭解詢問會議之過程。此外，就每件個案之歷次調查會議、調查報告、詢問會議等相關資料，均會放置於被告建置之「不當勞動行為裁決案件委員工作區網站」（內網）。稽上可知，所有作成裁決決定之委員，均能透澈瞭解案情而進行表決程序，實足確保裁決決定之公信力。本案業經兩次裁決決定之表決程序始作成，在上開表決程序之會議中，均有本案之相關資料與裁決決定建議書，可供裁決委員充分瞭解並討論案情，是以，縱未參與詢問會議之委員，已得透過上開方式與程序瞭解案情（遑論法律並無明文需出席詢問會議之裁決委員，始得參與作成裁決決定之程序），實不生未出席裁決決定委員即不熟悉案情、影響原裁決決定之公信力云云之情。是本案於作成裁決決定之出席門檻與表決數之計算上，全體15名裁決委員扣除2名迴避者，共計13名裁決委員，2名裁決委員未出席（且未委託他人代理出席），則計11名裁決委員出席已達出席門檻，又該次表決獲全體出席之裁決委員一致通過，故無論是出席門檻或表決數，均符勞資爭議處理法第46條第1項前段、第2條等規定，足見原裁決決定之作成程序，實無違反勞資爭議處理法第46條之程序瑕疵。退萬步言，透過前述之機制與程序，可見出席該次會議委員（包含原告指摘出席詢問會議但未參與作成裁決決定之黃程貫委員及王能君委員）之意見，實已充分反應於後續作成之裁決決定建議書，以及作成決定之原裁決決定內容，應足認未給予原告向林振煌、蔡志揚、侯岳宏等3名未參與詢問會議之裁決委員為言詞陳述意見機會之瑕疵，已經獲得補正，故裁決委員會於106年7月14日召開之第280次會議，對本案進行討論並作成「與會委員一致同意作成裁決決定」之決議，自無瑕疵。（三）原告廖宜軍等337人固主張渠等依法於國定假日無出勤義務，自無依班表出勤之義務。惟查參加人為公共運輸鐵路服務業，確有使勞工於國定假日輪值出勤之必要性及特殊性。此長期以來之作業慣習，係藉由排定班表而非個別詢問勞工意願之方式，以確認勞工是否於國定假日出勤。如參加人排定班表使勞工於國定假日出勤，勞工未為反對之意思並依班表出勤，即屬默示同意國定假日出勤。又依此等長期運作之作業慣習，如參加人排定班表後，勞工未為反對之意思表示，則參加人本得合理信賴勞工已同意依班表出勤。如勞工欲變更前開作業慣習，明示不同意於國定假日出勤，自應於該班表排定前，或於班表排定時，將其意思表示通知參加人。查參加人於105年12月底公布原告廖宜軍等337人於106年1月班表，此為原告與參加人均所不爭。惟原告廖宜軍等337人遲至106年1月23日始由原告工會代理通知參加人不同意於同年月27日至30日出勤，渠等意思表示之通知遲至春節國定假日前4日始到達參加人，衡情將對參加人營運產生衝擊，核原告前開行為，難謂其行使權利依誠實及信用方法為之。原告主張參加人106年1月1日第一屆會員代表大會決議後，參加人已得知其會員將於春節國定假日依法休假。姑不論參加人於105年12月底已排定106年1月班表，且國定假日出勤須經「個別」勞工同意，此部分無從由工會代為行使同意權，同理，原告廖宜軍等337人亦無從以原告工會106年1月1日第一屆會員代表大會決議，作為渠等不出勤國定假日之意思表示。是以參加人僅依原告工會106年1月1日第一屆會員代表大會決議，顯無從確定究竟有哪些個別勞工不同意春節國定假日出勤。爰此，原告工會106年1月1日第一屆會員代表大會決議，無從取代原告廖宜軍等337人不同意國定假日出勤之意思表示。（四）原告廖宜軍等337人固得於春節國定假日休假，不同意於前開期間出勤，惟渠等依長久慣習應於106年1月班表排定前或排定時通知參加人，渠等遲至除夕前4天始通知參加人，核其作為恐與誠信原則及權利濫用禁止原則有悖，原告工會實無從主張此部分屬合法之工會活動。又原告廖宜軍等人遲至除夕前4天始通知參加人不同意於春節國定假日出勤，源於原告工會於106年1月班表排定後始決議發動春節國定假日休假行動，且原告工會既受原告廖宜軍等337人等委託，其遲至除夕前4日始將渠等意思表示通知參加人，造成通知遲延而有違誠信原則，此部分實可歸責於原告工會。則原告工會仍於參加人排定106年1月班表後，發動春節國定假日依法休假之行動，核其作為，實難謂無阻礙參加人事業正常運作及與之對抗之目的，難謂合法之工會活動。是參加人106年1月班表排定後，於未收到個別勞工通知不同意於春節國定假日出勤之意思表示前，以106年1月10日15時55分發布電報、106年1月12日發布鐵人二字第1060001446號函及106年1月25日發布鐵人二字第10600018188號函，要求勞工依班表出勤，及事後核定原告廖宜軍等人曠職之行為，應不構成工會法第35條第1項第1款「對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇」及第5款「不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動」規定之不當勞動行為。綜上，原告起訴實無理由，原裁決決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人則以：（一）就勞資爭議處理法第46條第1項條文文義及立法理由，當事人言詞陳述意見之程序、與裁決決定作成之程序，分屬二事，裁決決定作成時依法須有「會議出席之人數及同意門檻」之限制，但當事人言詞陳述意見之程序並無此要求與限制；況且裁決程序中之當事人言詞陳述意見與民、刑事或行政訴訟之言詞辯論亦屬不同而絕無法相比擬，法院與裁決委員會亦存本質上之差別，是裁決程序之詢問大會絕非司法制度中的言詞辯論程序，誠無未出席詢問會議之裁決委員即不得參與作成裁決決定之理。另裁決委員與專職法官之工作及職務配置顯有差異，因各裁決委員可隨時登入裁決委員工作區系統，了解案件情形，並得自行審閱承辦該案小組所提之調查報告以瞭解案情及爭點，亦可由詢問會議之會議紀錄、影片等方式掌握當日詢問會議之情形；是以作成最後裁決決定時，縱有委員未於詢問會議出席，然均得藉由上開裁決委員工作系統切實掌握案件爭點；甚至最後裁決決定書於定稿之前，亦均會由承辦人以電子郵件寄發給每位裁決委員，再經裁決委員作最後確認。從而，實無因參與最後裁決決定作成時出席之委員與詢問會議當日出席之委員有所差異，即得遽認有害於當事人之程序權益。據此，原爭裁決決定並無原告主張之重大瑕疵存在。又原告廖宜軍等337人中，目前已有155人事後已獲參加人不予懲處之處分（見本院卷第842至846頁），是此155人提起本件訴訟顯無權利保護必要。（二）參加人為公用鐵路運輸服務事業，其特殊性更甚於於航空業等行業，須提供國人全年無休之旅客運輸服務，依參加人工作規則第37條第1項已明文規定員工為配合業務需要必須輪值出勤。且臺鐵企業工會更於105年12月23日及12月28日工會快訊中通告全體會員，工會同意依據現有班表實施。從而，參加人所屬員工於農曆除夕（106年1月27日）至初三（106年1月30日）之農曆春節期間確有依班表出勤之義務，並無原告等所稱春節期間屬國定假日，而無需請假之情事。況參加人在招考簡章中均已註明運輸營業及場站調車等考試類科均需輪勤、輪班，而參加人所提供之運輸服務為全年無休之旅客運輸服務，員工自報考、受僱於參加人之初即已知悉，是以國定假日排定班表出勤輪值，乃為員工所明知，而數十年來錄取報到的員工都瞭解也接受這個工作的特殊性及社會責任，而配合輪班，亦已形成勞資慣例，而得拘束勞資雙方。是以，原裁決決定認定原告廖宜軍等337人有默示同意依據參加人排定之班表出勤乙節，並無原告主張裁決決定有重大瑕疵或不附理由或理由矛盾之情事。（三）參加人106年1月10日之電報記載：「依本局106年春節連續假期旅客疏運計畫，春節疏運期間（106年1月25日至2月2日）員工停止休假、事假，並依排定班表出勤」，僅係單純依照106年春節疏運計畫所為之通知，而無任何針對原告工會之情形，難認參加人106年1月10日之電報有針對原告工會及不當影響、妨礙、限制工會活動之情事。原告工會竟基於阻礙參加人事業之正常運作及造成旅客不便之意圖，要求參加人所屬員工不依班表出勤，而參加人為利鐵路運輸之順遂，及基於闡明客觀之相關法令規定及效果，於106年1月12日以鐵人二字第1060001446號函通知所有參加人所屬單位，自難認有何特別針對原告工會，或不當影響、妨礙、限制工會活動之情事。又細觀參加人106年1月25日鐵人二字第0000000000B號函文，其中說明欄一明載：「復106年1月11日臺產字第106000002號函。」，且正本收文者為原告工會，顯見參加人106年1月25日之函文僅係單純回覆原告工會之函件內容，不僅參加人毫無不當勞動行為之認識，且觀繹該函文說明二之內容亦僅係單純闡明相關法令規定，在在證明參加人並不符合不當勞動行為之主觀要件。（四）原告工會要求其所屬會員不依班表出勤，意在「癱瘓台鐵、影響旅客搭乘權益」，係屬違法「爭議行為」，並非合法工會活動。退萬步言，縱認原告等集體休假權之行使屬於工會活動，原告等所採取之集體休假行為，主要係為癱瘓相對人之鐵路運輸業務，造成第三人即參加人及乘客損害為主要目的，原告等所謂集體休假權之行使，縱屬工會活動，亦已構成民法第148條規定權利濫用之情事，則該休假權之行使參照上揭學說及最高法院71年台上字第737號判例及91年台上字第754號判決見解應屬無效。休假權之行使既屬無效，在未經參加人合法准假前提下，參加人通知原告等337人必須到勤提供勞務，如未依規定請假且其職務無其他同事代理或未經長官許可即逕自未出勤者，構成曠職等行為，當絕不構成工會法第35條第1項第5款規定之不當勞動行為。原裁決決定認定原告廖宜軍等337人遲至106年1月23日始通知參加人，106年農曆春節期間不出勤，有違誠實及信用原則乙節，並無違誤等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、本院之判斷：
（一）按勞資爭議處理法第51條規定：「（第1項）基於工會法第35條第1項及團體協約法第6條第1項規定所為之裁決申請，其程序準用第39條、第40條、第41條第1項、第43條至第47條規定。（第2項）前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。……（第4項）對於第1項及第2項之處分不服者，得於決定書送達之次日起2個月內提起行政訴訟。」其立法理由謂「……二、雇主違反工會法第35條第1項及團體協約法第6條所為之不當勞動行為，原則除得由中央主管機關課予罰鍰外，並得由裁決委員會為救濟命令課予雇主一定行為或不行為之義務，如雇主不遵守救濟命令，中央主管機關仍可予以處罰。針對此種非涉及私權之爭議所為之處分，性質上雖屬行政處分，惟鑑於不當勞動行為爭議之處理有其專業及迅速性考量，原則上仍依處理涉及私權紛爭之不當勞動行為裁決機制處理，爰於第1項規定，非涉及私權爭執不當勞動行為應準用之條文。三、考量不當勞動行為態樣眾多，排除其侵害之方式不一而足，難以窮盡列舉，爰於第2項規定裁決處分得限期令當事人為一定之行為或不行為。至當事人違反此等行為或不行為之義務時，應依工會法修正草案第45條之處罰及97年1月9日修正公布團體協約法第32條第2項處罰。……五、針對非涉及私權爭議之不當勞動行為所為之裁決程序，……，於第4項明定就此類型之裁決決定不服者，排除訴願程序，直接提起撤銷該裁決決定之行政訴訟，以資救濟。」可知，勞工因工會法第35條第1項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決，中央主管機關應於收到裁決申請後，召開裁決委員會並作成裁決決定，且此裁決決定得令雇主為一定之行為或不行為。再按課予義務訴訟制度之設計，旨在對於人民依法向行政機關申請而未獲核准之案件提供救濟之管道；所著重者，在於人民就其依法申請案件最終是否能獲准許，而達到權利保護之功能。是以，如勞工依工會法第35條第1項規定所為之裁決申請，經裁決委員會作成不利之裁決決定，勞工自得提起課予義務訴訟以資救濟（最高行政法院107年度判字第502號判決參照）。據此，原告起訴原僅聲明請求撤銷原裁決決定，嗣主張本件訴訟類型為課予義務訴訟，爰變更如上開訴之聲明，將訴訟種類由撤銷訴訟調整為課予義務訴訟，其請求之基礎事實相同，依行政訴訟法第111條第3項第2款規定，應予准許等語（見本院卷第717頁），自屬有據。又原告向被告提出不當勞動行為裁決之申請，經被告裁決委員會駁回，依原告申請裁決之內容，第1至4項係請求被告作成參加人構成工會法第35條第1項第1款與第5款不當勞動行為之裁決決定；另第5項係命相對人應撤銷原告廖宜軍等337人之曠職紀錄；第6項係命相對人不得以原告廖宜軍等337人之曠職紀錄為理由，於考績、記過、扣薪等不利之待遇論處等情，已如前述。尚不因原告廖宜軍等337人中，已有155人事後獲參加人不予懲處之處分，而認此155人提起本件訴訟無權利保護必要，是參加人此部分主張尚非可採。
（二）復按勞資爭議處理法第43條規定：「（第1項）中央主管機關為辦理裁決事件，應組成不當勞動行為裁決委員會（以下簡稱裁決委員會）。（第2項）裁決委員會置裁決委員7人至15人，由中央主管機關遴聘熟悉勞工法令、勞資關係事務之專業人士任之，任期2年，並由委員互推1人為主任裁決委員。（第3項）中央主管機關應調派專任人員或聘用專業人員，承主任裁決委員之命，協助辦理裁決案件之程序審查、爭點整理及資料蒐集等事務。具專業證照執業資格者，經聘用之期間，計入其專業執業年資。（第4項）裁決委員會之組成、裁決委員之資格條件、遴聘方式、裁決委員會相關處理程序、前項人員之調派或遴聘及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」第44條第1至3項規定：「（第1項）中央主管機關應於收到裁決申請書之日起7日內，召開裁決委員會處理之。（第2項）裁決委員會應指派委員1人至3人，依職權調查事實及必要之證據，並應於指派後20日內作成調查報告，必要時得延長20日。（第3項）裁決委員調查或裁決委員會開會時，應通知當事人、相關人員或事業單位以言詞或書面提出說明；裁決委員為調查之必要，得經主管機關同意，進入相關事業單位訪查。」第46條規定：「（第1項）裁決委員會應有3分之2以上委員出席，並經出席委員2分之1以上同意，始得作成裁決決定；作成裁決決定前，應由當事人以言詞陳述意見。（第2項）裁決委員應親自出席，不得委任他人代理。……」第47條規定：「（第1項）裁決決定書應載明下列事項：一、當事人姓名、住所或居所；如為法人、雇主團體或工會，其名稱、代表人及主事務所或主營業所。二、有代理人者，其姓名、名稱及住居所或事務所。三、主文。四、事實。五、理由。六、主任裁決委員及出席裁決委員之姓名。七、年、月、日。（第2項）裁決委員會作成裁決決定後，中央主管機關應於20日內將裁決決定書送達當事人。」前揭勞資爭議處理法第46條之立法理由：「……二、第1項規定裁決決定之作成，裁決會應出席人數及同意人數門檻。另考量裁決決定影響勞資雙方權益甚鉅，明定裁決決定前，應由當事人以言詞陳述意見。三、又裁決決定事涉專業性，為確保裁決決定之公信力，爰於第2項明定委員應親自出席，不得委任他人代理之規定。……。」又被告依勞資爭議處理法第43條第4項規定授權而於106年4月14日修正發布之不當勞動行為裁決辦法第19條規定：「裁決委員會應公正進行裁決事件之調查、詢問及裁決決定等事項。」第27條規定：「（第1項）裁決委員作成之調查報告，應包含下列事項：一、調查之處所及年、月、日。二、裁決委員及記錄職員姓名。三、裁決事件。四、到場當事人、代理人、及其他經同意到場相關人員之姓名。五、當事人及相關人員所為聲明或陳述之要點。六、證人之陳述或鑑定人之鑑定結果。七、調查紀錄。八、調查意見。（第2項）前項調查報告，應送交裁決委員會。」第28條規定：「（第1項）主任裁決委員應於裁決委員作成調查報告後7日內，召開裁決委員會。（第2項）裁決委員會應依本法第46條第1項後段規定，通知當事人以言詞陳述意見進行詢問程序。……。（第3項）裁決委員會進行前項詢問程序前，應訂定詢問期日，並製作詢問通知書，記載到場之日、時及處所，送達於當事人及相關人員。」第29條規定：「（第1項）裁決委員會依前條規定進行詢問程序時，得公開進行之。（第2項）詢問程序之進行，由主任裁決委員主持之。（第3項）詢問應作成詢問紀錄，並記載下列事項：一、言詞陳述之處所及年、月、日。二、裁決委員及記錄職員姓名。三、裁決事件。四、到場當事人、代理人、及其他經通知到場相關人員之姓名。五、當事人及相關人員所為聲明或陳述之要點。」第30條規定：「（第1項）主任裁決委員於詢問程序終結前，應給予當事人雙方最後陳述意見之機會。
（第2項）詢問程序終結後，主任裁決委員認有必要者，得聽取出席之裁決委員意見，再召開詢問程序或調查程序。」依上開規定可知，裁決委員會作成裁決決定前，應由當事人以言詞陳述意見，且於詢問程序終結前，主任裁決委員應給予當事人雙方最後陳述意見之機會，此為法定必要之程序；且委員應親自出席，不得委任他人代理，足認裁決委員會應採據當事人言詞陳述意見，而作成裁決決定，因此若未參加言詞陳述程序之委員，本不應參與作成裁決決定，如任由未參與言詞陳述程序之委員參與裁決決定之作成，將使言詞陳述程序、辯論程序流於形式、空洞化，明顯違反勞資爭議處理法第46條第1項規定作成裁決決定之法定程序及第2項規定裁決委員應親自出席之意旨，而與正當法律程序有違（最高行政法院108年度判字第234號判決參照）。
（三）查原告向被告提起不當勞動行為裁決申請後，裁決委員會分別於106年4月6日、4月17日、5月24日召開三次調查會議，並於同年6月30日召開詢問會議，進行言詞陳述意見程序，復於同年7月14日召開第280次會議，作成原裁決決定。而依106年6月30日詢問會議記錄最末簽名頁所示（見原裁決卷第1499頁、本院卷第259頁），參與106年6月30日詢問會議委員，為黃程貫、王能君、張詠善、劉志鵬、劉師婷、吳姿慧、蘇衍維、吳慎宜、康長健與黃儁怡等10位。而出席106年7月14日會議作成裁決決定者為劉志鵬、張詠善、黃儁怡、吳姿慧、侯岳宏、吳慎宜、康長健、劉師婷、林振煌、蔡志揚與蘇衍維等11位（見原裁決卷第1543頁、本院卷第449頁），其中侯岳宏、林振煌與蔡志揚共3位委員，並未出席前揭106年6月30日之詢問會議，卻參與原裁決之作成，已有未參與言詞陳述意見程序卻參與原裁決作成之違誤。再者，本屆裁決委員共15位，依勞資爭議處理法第46條第1項規定，裁決委員會應有3分之2以上委員出席，即應有10位以上委員出席始合於規定。是以，扣除上開未參與詢問會議之3位委員，原裁決之作成僅有8位裁決委員合法出席，未達3分之2以上委員出席之門檻，於法不合；縱使蔡正廷及邱羽凡2位委員因迴避而不能出席作成裁決決定（見原裁決卷第1542頁會議紀錄），以至於得出席裁決決定之委員為13位，至少亦仍應有9人合法出席，始得以作成裁決決定。是依首揭規定及說明，原裁決程序違反正當法律程序，自屬違法。被告及參加人以勞資爭議處理法並無明文規定未參與當事人言詞陳述意見程序之委員，即不得參與作成裁決決定之程序；裁決程序中之當事人言詞陳述意見與民、刑事或行政訴訟之言詞辯論亦屬不同；未參與詢問會議之委員，亦可透過各種方式與程序瞭解案情云云，主張原裁決決定之作成程序並無違法，尚難憑採。
七、綜上所述，原裁決決定之作成，既有前述違反正當法律程序之違誤，則原告聲明⒈請求撤銷原裁決決定，為有理由，應予准許，爰將原裁決決定撤銷，由被告裁決委員會履行正當法律程序後，再就兩造實體爭執部分，另為適法決定。又本件既須由被告裁決委員會履行正當法律程序後，另為適法決定，則原告聲明⒉請求就前項撤銷部分，被告應作成「㈠確認參加人於106年1月10日15點55分發佈電報布達『春節疏運期間（106年1月25日至2月2日）員工停止休假、事假、並依排定班表出勤』構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。㈡確認參加人於106年1月12日鐵人二字第1060001446號函以：『本局輪勤輪班人員應依排定班表出勤，未依規定辦理者一律依章以『曠職』論處，請查照轉知。』構成工會法第35條第1項第5款之不當勞動行為。㈢確認參加人106年1月25日鐵人二字第0000000000B號函覆稱：『倘於排定輪班之日因故無法出勤，應完成請假手續始為適法。』構成工會法第35條第1項第5款不當勞動行為。㈣確認參加人就原告臺灣鐵路產業工會106年1月1日第一屆會員代表大會第一次會議決議發起『拒絕加班並依法休假』工會活動，核定原告廖宜軍等337人曠職等行為，構成工會法第35條第1項第1款與第5款不當勞動行為。㈤命參加人應撤銷原告廖宜軍等337人之曠職紀錄。㈥命參加人不得以原告廖宜軍等337人之曠職紀錄為理由，於考績、記過、扣薪等不利之待遇論處。」之裁決決定部分，本院尚無從逕予准許。依行政訴訟法第200條第4款之規定，應命被告依本判決之法律見解，履行正當法律程序後，另作成決定；原告逾此部分之請求，不能准許，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造關於調查證據之請求及實體上之爭執部分，洵無再予調查論究之必要；又兩造其餘主張陳述，經核亦於判決結果不生影響，爰不逐一論列，均附此敘明。據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、第200條第4款，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 鍾啟煒法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
書記官 樓琬蓉